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Tutele stragiudiziali e giudiziali dopo il d.lgs. n. 23/2015: possibili profili di illegittimità costituzionale

Luigi Pazienza (Giudice del Tribunale, sezione Lavoro, Foro di Bari)

L’autore si interroga sulla legittimità costituzionale delle forme di tutela giudiziale e stragiudiziale in caso di licenziamento illegittimo dopo l’entrata in vigore del D.lgs. 23/2015. Si sofferma soprattutto sulla legittimità costituzionale del criterio temporale (assunzione prima e dopo il 7 marzo 2015) come spartiacque per l’applicazione dei diversi regimi di tutela. Secondo l’autore tale criterio è irrispettoso del principio di eguaglianza ex art. 3 Cost. anche perché senza alcuna logica attribuisce uno strumento giudiziale più rapido (c.d. rito Fornero) per gli assunti prima del 7 marzo e il solo rito ordinario per gli assunti dopo. Infine, per quanto riguarda invece la legittimità dell’offerta conciliativa introdotta dallo stesso decreto 23, l’autore ritiene che non ci sia violazione costituzionale per eccesso di delega in quanto rispettoso del principi previsti dall’art. 1, comma 7, della L. n. 183/2014

PAROLE CHIAVE: licenziamento - tutele giudiziali - tutele stagiudiziali

Extrajudicial and judicial protections after that Legislative Decree N. 23/2015 entered into force: Possibility for a Judicial Review

This article focuses on the costitutionality of the forms of judicial and extra-judicial protection from unlawful dismissal after “Leg. 23/2015” came into force.

It mainly focuses on the constitutional legitimacy of the time’s criterion (taking in account the case of whom was hired before 7 March 2015 and who was hired after 7 March 2015) as a divide for the application of different protection schemes .

According to the author this criterion does not respect the equality principle affirmed by art. 3 of the Italian Constitution, also because, without any logical motivation, gives a faster judicial remedy (so called “ritual Fornero”) to whom was hired before 7 March and just an ordinary procedure for who was hired after 7 March 2015.

Finally, about the concilation’s offer legitimacy, introduced by the same Decree 23, the author believes that there is a constitutional violation due to excessive delegation of power in regards of the principles set by art. 1, paragraph 7, of the law 183/2014.

Keywords: dismissal – judicial protections – extrajudicial protections

 

1. La legge delega

L’art. 1, legge 10 dicembre 2014, n. 183 «allo scopo di rafforzare le opportunità di ingresso nel mondo del lavoro da parte di coloro che sono in cerca di occupazione», ha previsto una specifica delega per il Governo al fine di adottare uno o più decreti legislativi, enunciando una serie di principi e criteri direttivi, «in coerenza con la regolazione dell’Unione europea e le convenzioni internazionali».

La prospettiva della norma è chiaramente diretta verso l’individuazione a livello europeo dei fattori che ostacolano lo sviluppo e la competitività delle imprese, in vista di obiettivi di finanza pubblica diretti a un incremento del Prodotto interno lordo, secondo una strategia che si fonda sulla semplificazione normativa e sulla riduzione degli oneri amministrativi [1].

A tal proposito vengono in rilievo i criteri direttivi indicati nell’articolo 1, comma 7, lett. c), della medesima legge n. 183 del 2014, ed in particolare la previsione, per le nuove assunzioni, di un contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti in relazione all’anzianità di servizio, escludendo per i licenziamenti economici la possibilità della reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, prevedendo un indennizzo economico certo e crescente con l’anzianità di servizio e limitando il diritto alla reintegrazione ai licenziamenti nulli e discriminatori e a specifiche fattispecie di licenziamento disciplinare ingiustificato, nonché prevedendo termini certi per l’impugnazione del licenziamento.

La giurisprudenza costituzionale ha spesso affermato che la disposizione di cui all’art. 76 Cost., può ritenersi rispettata quando il legislatore delegante abbia conferito al legislatore delegato direttive vincolanti, che ragionevolmente limitino la sua discrezionalità, in quanto «il libero apprezzamento del legislatore delegato non può mai assurgere a principio o a criterio direttivo, in quanto agli antipodi di una legislazione vincolata, qual è, per definizione, la legislazione su delega» [2].

Non sembra corretto sostenere la sussistenza di un margine troppo ampio di delega, perché «nell’interpretazione del contenuto della delega, occorre tenere conto del complessivo contesto normativo e delle finalità che la ispirano» [3], considerando in modo particolare il principio, evidenziato dal giudice delle leggi, secondo cui, in considerazione della varietà delle materie riguardo alle quali si può ricorrere alla delega legislativa, non è possibile enucleare una nozione rigida valevole per tutte le ipotesi di «principi e criteri direttivi», sicché deve ritenersi che «il Parlamento, approvando una legge di delegazione, non è certo tenuto a rispettare regole metodologicamente rigorose».

Il margine di discrezionalità conferito al legislatore delegatoto appare adeguatamente soddisfatto dalla delimitazione chiara dell’ambito temporale di applicazione ancorato al momento della assunzione dei lavoratori, dal tipo di tutele o meno da introdurre, accompagnato da una ragionevole differenziazione delle discipline relative ai diversi istituti afferenti alla cessazione del rapporto di lavoro per licenziamento [4].

2. L’eccesso o il difetto di delega nel d.lgs. n. 23/2015

Diversi rilievi sono stati formulati sul d.lgs. 4 marzo 2015, n. 23, con riferimento alle ipotesi di violazione della delega, sia nel senso dell’eccesso che del difetto di delega.

La giurisprudenza costituzionale è ferma nel delineare i principi nell’am­bito dei quali occorre muoversi per l’individuazione o meno di una questione di legittimità prospettabile innanzi alla Corte costituzionale.

In primo luogo, si è precisato che il sindacato di costituzionalità relativo alla delega legislativa si esplica attraverso «un confronto tra gli esiti di due processi ermeneutici paralleli: l’uno, relativo alle norme che determinano l’og­getto, i principi e i criteri direttivi indicati dalla delega, tenendo conto del complessivo contesto di norme in cui si collocano e si individuano le ragioni e le finalità poste a fondamento della legge di delegazione; l’altro, relativo alle norme poste dal legislatore delegato, da interpretarsi nel significato compatibile con i principi ed i criteri direttivi della delega» [5].

In secondo luogo, «nell’interpretazione del contenuto della delega, occorre tenere conto del complessivo contesto normativo e delle finalità che la ispirano, verificando, nel silenzio del legislatore delegante sullo specifico tema, che le scelte operate dal legislatore delegato non siano in contrasto con gli indirizzi generali della stessa legge-delega» [6].

Infine, la Corte costituzionale, nel delineare l’ambito di discrezionalità del legislatore delegato, ha ulteriormente affermato che è compatibile con l’art. 76 Cost. «l’emanazione di norme che rappresentino un coerente sviluppo e, se del caso, anche un completamento delle scelte espresse dal legislatore delegante» [7] e che «la delega legislativa non esclude ogni discrezionalità del legislatore delegato, potendo essere più o meno ampia, in relazione al grado di specificità dei criteri fissati nella legge delega» [8].

Pertanto, per valutare se il legislatore abbia superato i margini di discrezionalità, è necessario individuare la ratio della delega, per verificare se la norma delegata sia ad essa corrispondente, in quanto va «escluso che le funzioni del legislatore delegato siano limitate ad una mera scansione linguistica delle previsioni del legislatore delegante, essendo consentito al primo di valutare le situazioni giuridiche da regolamentare e di effettuare le conseguenti scelte, nella fisiologica attività di riempimento che lega i due livelli normativi» [9].

2.1. L’eccesso di delega rispetto al criterio temporale

Alla luce di questo quadro giurisprudenziale, l’esame dei vari profili di tensione ermeneutica con la legge delega si snoda utilizzando come criterio guida quello che è stato definito l’«l’ubi consistam del contratto a tutele crescenti»ossia il principio secondo cui la disciplina del contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti deve essere riferito alle “nuove assunzioni” [10].

In primo luogo viene in rilievo la previsione di cui all’art. 1, comma 3, secondo la quale le disposizioni del decreto legislativo n. 23 si applicano anche al licenziamento di lavoratori assunti precedentemente all’entrata in vigore del decreto, «nel caso in cui il datore di lavoro, in conseguenza di assunzioni a tempo indeterminato avvenute successivamente all’entrata in vigore del presente decreto, integri il requisito occupazionale di cui all’articolo 18, ottavo e nono comma, della legge 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni».

Appare evidente che tale norma non sia compatibile con il criterio direttivo temporale, rendendo applicabile le nuove disposizioni a lavoratori assunti in precedenza.

Tuttavia è stato osservato che il processo ermeneutico da condurre, in riferimento alla legge delega, debba tener conto anche degli ulteriori criteri direttivi esplicitati, tra i quali quello di cui alla lett. b), secondo cui occorreva promuovere, nel rispetto delle indicazioni europee, il contratto a tempo indeterminato come forma comune di contratto di lavoro rendendolo più conveniente rispetto agli altri tipi di contratto in termini di oneri diretti e indiretti.

Infatti, si è detto che la disposizione in esame corrisponde anche alla finalità di incentivare nuove assunzioni, consentendo al datore di lavoro di avvalersi nei confronti di tutti i dipendenti della nuova disciplina proprio mediante il superamento del requisito dimensionale: seguendo tale impostazione si potrebbe pervenire ad una interpretazione in bonam partem, dal momento che le modalità applicative di una simile disposizione potrebbero legittimare una applicazione anomala dell’istituto da parte dei datori di lavoro, i quali in un primo momento integrano volutamente il requisito dimensionale e poi in modo deliberato decidono di ridimensionarlo. Secondo alcuni in questa specifica ipotesi al vecchio assunto dovrebbe applicarsi la disciplina dell’art. 8, legge n. 604/1966 [11].

Occorre sottolineare sul punto l’osservazione di chi afferma che tale risultato si sarebbe potuto conseguire semplicemente escludendo i neoassunti con contratto a tutele crescenti dal computo dell’organico utile ai fini della determinazione della soglia occupazionale rilevante per l’applicazione dell’art. 18 dello Statuto, senza in questo modo provocare un eccesso di delega [12].

Sembra chiaro, tuttavia, nonostante tali sforzi ermeneutici, che vi sia un contrasto con il criterio direttivo di cui alla lett. c), direttamente evocato nell’epigra­fe del decreto legislativo n. 23 e, quindi, un evidente profilo di eccesso di delega.

Altro punto di tensione con la legge delega ha ad oggetto l’art. 1 comma 2, che estende la nuova disciplina anche ai casi di conversione di contratti a tempo determinato o di apprendistato in contratti a tempo indeterminato successivi all’entrata in vigore del decreto.

Si è osservato che, producendo normalmente la “conversione” un effetto ex tunc, ossia un effetto da ricollegare al momento della stipula del contratto convertito, tale disposizione avrebbe finalità derogatorie rispetto alla disposizione generale, rendendo applicabile la nuova disciplina a fattispecie che, altrimenti, sarebbero state regolate ratione temporis dalla disciplina previgente, in difetto di una delega specifica.

Tale deroga alla ripartizione fra vecchio e nuovo regime sembra determinare una evidente violazione della legge delega che avrebbe impostato il discrimine temporale soltanto con riferimento al momento dell’assunzione.

Sul punto vi è da osservare, tuttavia, che il fenomeno disciplinato dalla norma con riferimento all’istituto della conversione può avere ad oggetto diverse ipotesi.

Infatti, vi è il caso dell’art. 5, commi 3 e 4, d.lgs. n. 368/2001, dal quale si deduce che non sempre il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato dalla data di stipulazione del primo contratto [13].

Inoltre vi sono le ipotesi di conversione negoziale e/o volontaria, rispetto ai quali evidentemente la norma si pone in termini di incentivo [14]. In tali casi di conversione del contratto a termine non si pongono problemi di compatibilità con la legge delega.

Alcuni problemi si pongono per la conferma in servizio degli apprendisti: la disposizione in esame presenta sicuramente l’intento positivo di evitare che, nel primo periodo di attuazione, i datori di lavoro possano essere indotti a recedere dai contratti di apprendistato con la stipulazione di nuove assunzioni. Tuttavia, l’ordinamento giuridico disciplina il contratto di apprendistato di cui al d.lgs. n. 167/2011 (ora artt. 47 e ss., d.lgs. n. 81/2015) come un contratto di lavoro fin dall’origine a tempo indeterminato finalizzato alla formazione e alla occupazione dei giovani.

In tale contesto è stato suggerito un percorso interpretativo che, partendo dalla constatazione secondo cui la conversione del rapporto di lavoro in contratto a tempo indeterminato non costituisce una sanzione atipica ma l’effetto della nullità del termine oppure l’effetto di una disciplina specifica, giunge a considerare il comma 2 come una disciplina che semplicemente estende, come sviluppo coerente, la regola dettata dalla nuova disciplina anche alle ipotesi che potrebbero determinare dubbi interpretativi [15].

Appare chiaro, tuttavia, che una simile conclusione non sia conferente rispetto alle elaborazioni della giurisprudenza di legittimità la quale pacificamente ritiene che in materia di assunzioni di lavoratori subordinati con la illegittima apposizione della clausola del termine, trova applicazione, alla stregua del principio “tempus regit actum”, la disciplina vigente al momento della stipulazione del contratto a termine.

Non vi è alcun dubbio che il legislatore delegato nella previsione della norma in questione abbia del tutto omesso di considerare tale pacifico orientamento giurisprudenziale.

Ancora nel senso dell’eccesso di delega, secondo alcuni commentatori, si porrebbe l’esclusione disposta dall’art. 11, d.lgs. n. 23 per i nuovi assunti del rito speciale di cui all’art. 1, commi 47 e ss., l. n. 92/2012.

In particolare è stato osservato che si tratta di una previsione chiaramente caratterizzata da eccesso di delega, poiché la legge n. 183/2014 sarebbe priva di disposizioni di carattere processuale [16] e perché la misura non sarebbe coerente con gli scopi perseguiti dalla legge delega.

Ad una tale impostazione è stato obiettato che si tratterebbe in realtà di una norma superflua, in quanto le disposizioni del nuovo rito, alla stregua del comma 47 dell’art. 1 della l. n. 92/2012, «si applicano alle controversie aventi ad oggetto l’impugnativa dei licenziamenti nelle ipotesi regolate dall’art. 18 della legge n. 300/1970 e successive modificazioni», mentre ai licenziamenti oggetto del d.lgs n. 23/2015 evidentemente non si applica l’art. 18, a prescindere dall’art. 11, sicché già ai sensi della pregressa disciplina quel rito non sarebbe applicabile al “contratto a tutele crescenti” [17].

Nella disposizione in esame si profilano aspetti di incostituzionalità con riferimento agli artt. 3, 24 e 111, Cost., delineandosi una disparità di trattamento sul piano delle garanzie processuali, in considerazione del fatto che si introduce una diversa disciplina per rapporti contrattuali sostanzialmente della stessa natura.

Viene in rilievo in primo luogo la scelta di creare un nuovo regime normativo che ancora il discrimine temporale alla data di assunzione, piuttosto che alla data del licenziamento.

La scelta del legislatore si è mossa evidentemente nell’ottica di rendere “ad esaurimento” la disciplina dell’art. 18 legge n. 300 del 1970 e dell’art. 8 legge n. 604 del 1966, creando per un notevole lasso di tempo una fase transitoria in cui coesisteranno due regimi del tutto diversi [18].

La conseguenza di tale scelta consiste nel fatto che presso qualsiasi realtà produttiva aziendale saranno addetti lavoratori i quali, a fronte di un medesimo comportamento ed anche a fronte di un medesimo episodio fattuale plurisoggettivo, potrebbero chiedere ed ottenere giudizialmente l’uno la reintegrazione, l’altro il solo indennizzo.

2.2. Il rito da applicare: la violazione del principio di uguaglianza

Di fronte a un simile contesto possono profilarsi due distinti profili di legittimità costituzionale: il primo legato alla violazione dell’art. 3, Cost. sotto il profilo della disparità di trattamento, il secondo, sotto il profilo della irragionevolezza del regime transitorio.

Quanto al primo, è nota la giurisprudenza costituzionale in materia di pari trattamento di situazioni analoghe in contesti di riforme normative.

Sin dall’inizio della attività della Corte Costituzionale il parametro di cui all’art. 3 Cost., come affermato nella sentenza n. 25 del 1966 «è principio generale che condiziona tutto l’ordinamento nella sua obiettiva struttura»: si può ben affermare che secondo la sentenza n. 204 del 1982 l’art. 3 Cost. rappresenta un «canone di coerenza … nel campo delle norme di diritto».

La interpretazione fornita dalla Suprema Corte del principio di eguaglianza ha comportato la enucleazione di un principio generale di ragionevolezza alla stregua del quale la legge deve regolare in maniera uguale situazioni uguali ed in maniera razionalmente diversa situazioni diverse con la conseguenza che la disparità di trattamento trova giustificazione nella diversità delle situazioni disciplinate. «Il principio di eguaglianza è violato anche quando la legge, senza un ragionevole motivo, disponga un trattamento diverso ai cittadini che si trovino in eguali situazioni» [19].

Il principio di uguaglianza «deve assicurare ad ognuno uguaglianza di trattamento, quando eguali siano le condizioni soggettive ed oggettive alle quali le norme giuridiche si riferiscono per la loro applicazione» [20], con la conseguenza che il principio risulta violato «quando, di fronte a situazioni obiettivamente omogenee, si ha una disciplina giuridica differenziata determinando discriminazioni arbitrarie ed ingiustificate» [21].

È evidente che se il giudizio di uguaglianza postula la omogeneità delle situazioni poste a confronto, «non può essere invocato quando si tratta di situazioni intrinsecamente eterogenee» [22], «quando si tratti di situazioni che, pur derivanti da basi comuni, differiscano tra loro per aspetti distintivi particolari» [23].

Il giudizio ex art. 3 Cost., si snoda secondo due direttrici temporali: il primo destinato a verificare la sussistenza di omogeneità tra le situazioni poste a confronto, ossia «quel minimo di omogeneità necessario per la instaurazione di un giudizio di ragionevolezza» [24], il secondo, subordinato all’esito affermativo del precedente, destinato a stabilire se sia razionale o meno la diversità di trattamento predisposta per le stesse dalla legge: se, infatti, la «valutazione della rilevanza delle diversità di situazioni in cui si trovano i soggetti dei rapporti da regolare non può non essere riservata alla discrezionalità del legislatore» [25], tale discrezionalità non può trascendere i limiti stabiliti dal primo comma dell’art. 3 Cost.

Pertanto «si ha violazione dell’art. 3 Cost. quando situazioni sostanzialmente identiche siano disciplinate in modo ingiustificatamente diverso, mentre non si manifesta tale contrasto quando alla diversità di disciplina corrispondano situazioni non sostanzialmente identiche» [26].

Su tale aspetto appare illuminante la sentenza della Corte Costituzionale n. 163/1993: «il principio di uguaglianza comporta che ad una categoria di persone, definita secondo caratteristiche identiche o ragionevolmente omogenee in relazione al fine obiettivo cui è indirizzata la disciplina normativa considerata, deve essere imputato un trattamento giuridico identico od omogeneo, ragionevolmente commisurato alle caratteristiche essenziali in ragione delle quali è stata definita quella determinata categoria di persone. Al contrario, ove i soggetti considerati da una certa norma, diretta a disciplinare una determinata fattispecie, diano luogo ad una classe di persone dotate di caratteristiche non omogenee rispetto al fine obiettivo perseguito con il trattamento giuridico ad essi riservato, questo ultimo sarà conforme al principio di uguaglianza soltanto nel caso che risulti ragionevolmente differenziato in relazione alle distinte caratteristiche proprie delle sottocategorie di persone che quella classe compongono».

Nel caso in esame non può trovare applicazione l’orientamento secondo cui il fluire del tempo costituisce di per sé un elemento che consente di trattare in modo differenziato la stessa categoria di soggetti, in quanto la demarcazione temporale conseguirebbe come effetto naturale alle generalità delle leggi. Secondo tale impostazione giurisprudenziale non contrasterebbe con il principio di eguaglianza un trattamento differenziato applicato alla stessa categoria di soggetti, ma in momenti diversi nel tempo, poiché il fluire del tempo costituisce un valido elemento di diversificazione delle situazioni giuridiche [27]: applicando tale corrente di pensiero sarebbe consentito al legislatore disciplinare il contratto di lavoro a tempo indeterminato ancorando il nuovo regime al momento dell’assunzione, ossia al momento dell’inizio del rapporto contrattuale al quale viene applicata la nuova disciplina.

I dubbi di costituzionalità sarebbero fugati considerando che la scelta legislativa garantirebbe un certo rispetto del principio di affidamento in favore dei lavoratori assunti prima della riforma. Se il legislatore avesse optato per il criterio temporale della data del licenziamento avrebbe certamente evitato un lungo regime transitorio irto di contraddizioni, ma al contempo avrebbe potenzialmente violato l’articolo 3 della Costituzione sotto un altro profilo [28]. Non sarebbe interdetto al legislatore emanare disposizioni che modifichino in senso sfavorevole per i beneficiari la disciplina dei rapporti di durata, anche se l’oggetto di questi sia costituito da diritti soggettivi perfetti: l’unica condizione per la legittimità di una simile disciplina è «che tali disposizioni non trasmodino in un regolamento irrazionale, frustrando, con riguardo a situazioni sostanziali fondate sulle leggi precedenti, l’affidamento dei cittadini nella sicurezza giuridica, da intendersi quale elemento fondamentale dello stato di diritto» [29].

Sulla base di tale giurisprudenza costituzionale si afferma che l’intervento legislativo, avendo salvaguardato i trattamenti di miglior favore anche ben oltre l’affidamento che su di essi poteva dirsi ingenerato, ha accettato, nel complessivo bilanciamento fra opposti interessi costituzionalmente rilevanti, la possibile coesistenza di regimi differenziati, anche per certi versi irragionevoli [30].

Tale tesi non appare affatto convincente, in quanto si rivela priva di alcuna ragionevolezza la circostanza per cui ad uno stesso licenziamento, collettivo o plurimo, sia per giusta causa che per giustificato motivo oggettivo, possano essere applicati riti diversi in relazione alla circostanza che i lavoratori siano stati assunti prima o dopo il 7 marzo 2015.

Appare evidente la violazione del principio di eguaglianza, in quanto la legge in questione, senza un ragionevole motivo, dispone un trattamento diverso in termini di rapidità nella definizione giustiziale delle pretese di cittadini che si trovano in una medesima situazione fattuale: non si comprende affatto la ragione per cui il lavoratore assunto in data 5 mrazo 2015 e licenziato in compagnia del lavoratore assunto in data 8 marzo 2015 sulla base dello stesso licenziamento collettivo, oppure dello stesso licenziamento plurimo per giustificato motivo oggettivo o disciplinare possa utilizzare il più rapido rito Fornero, mentre il collega impegnato nello stesso reparto produttivo assunto in data 8 marzo 2015 debba accontentarsi del rito ordinario ex art. 414 c.p.c. Nel caso di specie si applica una disciplina processuale diversa in presenza dei medesimi fatti controversi. Non vi è alcuna ragione valida che possa giustificare la legittimità costituzionale di tale disciplina, in quanto la teoria del fluire del tempo giustamente legittima la possibilità per il legislatore di disciplinare nel corso del tempo in modo differente un determinato istituto processuale come anche un istituto di diritto sostanziale, ma tale teoria presuppone fatti controversi collocati cronologicamente in tempi diversi. Nel caso di specie la disposizione normativa giustifica un trattamento processuale differenziato in relazione a licenziamenti comminati contestualmente a più lavoratori: un fatto (licenziamento) che produce effetti giuridici sfavorevoli nello stesso momento nella sfera giuridico patrimoniale di più lavoratori viene disciplinato sotto il profilo processuale in modo differenziato.

Peraltro per i dirigenti del settore privato la situazione è ancor più irrazionale. Poiché l’art. 1 della legge citata dispone sotto il profilo dell’ambito soggettivo che la nuova legge si applica solo a coloro che rivestono la qualifica di operai, impiegati o quadri, si dovrebbe concludere che nelle ipotesi di licenziamenti irrogati a dirigenti assunti dopo il 7 marzo 2015 si applicherà sempre il rito Fornero, con la conseguenza che, in ragione della attrazione delle domande fondate sui medesimi fatti costitutivi, con il ricorso sommario potrà essere spiegata anche la domanda subordinata di ingiustificatezza del licenziamento [31].

Altro profilo di notevole criticità è rappresentato dalla circostanza che il d.lgs. n. 23/2015 non prevede alcuna disposizione in relazione ai licenziamenti intimati ai dipendenti pubblici: anche in questo caso appare molto controversa la scelta del rito da applicare.

In senso ostativo alla applicabilità della legge in questione militano alcune circostanze come il richiamo alle categorie dei lavoratori di cui all’art. 2095 c.c. che non può riguardare il settore dei dipendenti pubblici [32]; la esclusione dei dirigenti che non appare affatto comprensibile per il pubblico impiego [33] oppure la finalità di ridurre la disoccupazione posta a fondamento delle tutele che sarebbe estranea al pubblico impiego [34].

Tali rilievi, tuttavia, non appaiono assolutamente decisivi nell’escludere l’applicazione del nuovo rito (ed ovviamente della disciplina sostanziale) al pubblico impiego non solo perché manca un esplicito divieto normativo in tal senso, ma anche perché ai sensi dell’art. 51, comma 2, d.lgs. n. 165/2001, la legge n. 300/1970 trova applicazione alle pubbliche amministrazioni indipendentemente dal requisito dimensionale. La circostanza che il decreto legislativo in questione si occupi di fattispecie di licenziamento non previste per il pubblico impiego come il licenziamento per giustificato motivo oggettivo oppure i licenziamenti collettivi non determina alcuna incompatibilità con il pubblico impiego per le residue disposizioni applicabili in materia di licenziamenti nulli, orali e disciplinari [35].

Opinando diversamente, si profilerebbe un ulteriore aspetto di irrazionalità elusivo dell’art. 3 della Costituzione, in quanto al dipendente pubblico assunto dopo il 7 marzo 2015 si applicherebbe il più rapido rito Fornero, mentre al dipendente privato il rito ordinario.

3. Le prospettive di tutela processuale del lavoratore

Nell’abbozzare una lettura sistematica della disciplina non si comprende comunque l’abolizione del rito Fornero sia con riferimento ai licenziamenti sanzionati con l’indennità risarcitoria che per quelli suscettibili di ordine reintegratorio. È difficile cogliere la ratio della esclusione del rito più rapido con riferimento a quelle controversie che necessiterebbero di essere definite in tempi rapidi, ossia di quelle controversie che prospettando la reintegrazione come soluzione sanzionatoria con la adozione del rito ordinario e dunque del processo a cognizione piena espongono il datore di lavoro ad affrontare il rischio di dover risarcire un danno cospicuo lievitato in modo esponenziale in ragione della dilatazione dei tempi del processo [36].

Sarebbe stato opportuno introdurre una disposizione che prevedesse il rito sommario rapido per quei licenziamenti per i quali è configurabile la reintegrazione, delineando per tali ipotesi una corsia privilegiata senza ovviamente il rimedio della opposizione previsto dal rito Fornero: tale rimedio si è rivelato inutilmente defatigante nella misura in cui si ritiene che la opposizione debba essere assegnata allo stesso Giudice che ha deciso la fase sommaria. Inoltre sarebbe auspicabile l’introduzione espressa della possibilità del mutamento del rito nella ipotesi di accertamento da parte del Giudice della inconfingurabilità in concreto della tutela reintegratoria al fine di evitare quelle pronunzie di inammissibilità o improponibilità delle domande che hanno caratterizzato le decisioni di una parte della giurisprudenza di merito nella applicazione del rito Fornero, decisioni giustificate in particolare dalla impossibilità di applicare in via analogica le disposizioni generali in materia di mutamento del rito.

È evidente che l’abolizione della fase sommaria che caratterizza il rito Fornero comporterà sicuramente la reviviscenza del ricorso da parte dei lavoratori licenziati ai provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c., soprattutto in quelle ipotesi di licenziamento in cui poter far valere la tutela reintegratoria.

Dati i tempi ristretti della c.d. fase sommaria caratterizzante il c.d. rito Fornero, la giurisprudenza nella maggior parte dei casi ha ritenuto inammissibile la possibilità del ricorso alla tutela urgente data la estrema difficoltà di provare un pregiudizio grave ed irreparabile al cospetto dei tempi rapidi della fase sommaria. Va condiviso l’orientamento giurisprudenziale che ha prospettato il sostanziale annichilimento dello spazio operativo del ricorso ex art. 700 c.p.c. in materia di licenziamenti per i quali si invoca la tutela reale di cui all’art. 18, legge n. 300/1970 a seguito della entrata in vigore della legge 28 giugno 2012, n. 92, in quanto i tempi strettissimi della fase sommaria disciplinata dall’art. 1, comma 48, legge n. 92/2012, nonché la disposizione normativa secondo cui il Giudice deve limitarsi al compimento degli atti di istruzione indispensabili al fine della decisione della controversia lasciano intravedere un procedimento sommario per il quale il legislatore abbia previsto una sorta di cristallizzazione aprioristica del requisito d’urgenza.

Tuttavia, l’assenza di una disposizione normativa specifica sul rapporto tra il procedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c. e il procedimento dettato per i licenziamenti dal c.d. rito Fornero non può comportare una valutazione in termini di inammissibilità del ricorso cautelare, che va esaminato, sotto il profilo del periculum in mora, con estremo rigore, dal momento che il lavoratore può ricorrere ad uno strumento processuale strutturato al fine di assicurare una tutela satisfattoria piena e rapida [37].

Sul ricorrente grava sempre l’onere di provare la sussistenza di un danno irreparabile e grave in relazione al tempo necessario per la definizione del giudizio ordinario.

È chiaro, infatti, che ogni licenziamento, ogni trasferimento, ogni assegnazione di mansioni inferiori, ogni ingiusta negazione di diritti connessi a evoluzione e arricchimento delle esperienze lavorative incide e colpisce un aspetto fondamentale dei diritti degli individui. Ma, allo stesso tempo, non ogni licenziamento, trasferimento, assegnazione di mansioni inferiori può legittimare il ricorso alla procedura d’urgenza; diversamente si dovrebbe ritenere che per queste tipologie di controversie il pregiudizio imminente ed irreparabile risulterebbe automaticamente in virtù della materia trattata. L’orientamento prevalente in dottrina e giurisprudenza ritiene conforme al dettato normativo una valutazione casistica del periculum, ovvero di quel pregiudizio irreparabile a cui non è possibile porre integrale rimedio con gli ordinari strumenti risarcitori esistenti sia nei casi in cui il diritto vantato non si presti ad un risarcimento idoneo a realizzare integralmente il contenuto del diritto stessi, sia in quelli in cui “la lesione del diritto vantato comporta la contemporanea lesione di beni e/o interessi funzionalmente connessi al diritto stesso, sia – infine – in quei casi in cui la lesione implica un’irreversibilità (almeno tendenziale) degli effetti pregiudizievoli causati” [38]. Sotto il profilo probatorio, l’esistenza del periculum deve essere verificata in concreto in relazione all’effettiva situazione socio-economica del lavoratore, sul quale incombe l’onere di allegazioni concrete e puntuali in ordine alla situazione personale e familiare, alla compromissione del suo equilibrio psicofisico, alla necessità di affrontare spese indilazionabili per l’abitazione, per cure mediche, per il pagamento di mutui, dalle quali emerga che l’allontanamento dall’attività lavorativa e/o la perdita della retribuzione nel tempo occorrente per il giudizio ordinario possano configurarsi quali fonte di pregiudizio irreparabile.

Pertanto si può ben affermare che, quando il ricorrente si trova in una situazione di concreta e assoluta indigenza, il ricorso alla tutela d’urgenza sia ammissibile con riferimento ai licenziamenti intimati ai lavoratori assunti prima del 7 marzo 2015 cui si applica il rito Fornero.

Se il ricorso all’art. 700 c.p.c. è ritenuto ammissibile, sia pure in ipotesi molto limitate, con riferimento ai casi cui si applica il rito Fornero, non si può aprioristicamente escludere la applicabilità della tutela urgente ai licenziamenti intimati ai lavoratori assunti dopo il 7 marzp 2015 anche in quelle ipotesi nelle quali la illegittimità del licenziamento comporti la applicazione di una tutela meramente risarcitoria. Non sussiste alcuna incompatibilità logico-giuridica tra la tutela urgente e la possibilità di un ristoro per equivalente: qualora il lavoratore riesca a provare una seria situazione di prostrazione economica e psicologica non suscettibile di miglioramento in tempi brevi potrà accedere alla tutela cautelare anche nella ipotesi di reclamo di un ristoro meramente economico.

Infine, va anche sottolineato un elemento positivo derivante dalla applicabilità ai licenziamenti de quibus della procedura prevista dagli artt. 409 e seguenti c.p.c. rappresentato dai licenziamenti discriminatori, i quali rappresentano una species del genus costituito dagli atti discriminatori ai quali la legge riserva un rito caratterizzato da diversi profili di specialità. Si pensi agli artt. 36 e 37, d.lgs. n. 198/2006, nel testo modificato dal d.lgs. n. 5/2010 in materia di discriminazioni in ragione del sesso, all’art. 43, comma 2, lett. e), d.lgs. n. 286/1998, in materia di discriminazioni in ragione della appartenenza ad una razza, ad un gruppo etnico o linguistico, ad una confessione religiosa o ad una cittadinanza, al d.lgs. n. 216/2003, in materia di discriminazioni in ragione della religione, delle convinzioni personali, degli handicap, dell’età e del­l’orien­tamento sessuale. È evidente che se si parte dalla tesi della obbligatorietà del rito Fornero la abolizione di tale rito comporterà la possibilità per i lavoratori di adottare tali riti speciali [39].

La discriminazione, diversamente dal motivo illecito, opera obiettivamente, ovvero in ragione del mero rilievo del trattamento deteriore riservato al lavoratore quale effetto della sua appartenenza alla categoria protetta ed a prescindere dalla volontà illecita del datore di lavoro.

Sul punto, peraltro, va sottolineata la previsione, già contenuta nell’art. 4, legge n. 125/1991 (e oggi presente nell’art. 28, d.lgs. n. 150/2011), secondo cui il lavoratore che esercita l’azione a tutela dalla discriminazione può limitarsi a fornire elementi di fatto desunti anche da dati di carattere statistico (relativi alle assunzioni, ai regimi retributivi, all’assegnazione di mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla progressione in carriera e ai licenziamenti) idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione dell’esistenza di atti o comportamenti discriminatori, spettando in tal caso al convenuto l’onere della prova sulla insussistenza della discriminazione. In tali casi, dunque, il lavoratore potrà beneficiare di una disciplina processuale di evidente favore con particolare riferimento al regime probatorio. Con il rito sommario (di cui all’art. 28, d.lgs. n. 150/2011) l’onere probatorio che si prospetta a carico del lavoratore risulta in modo evidente alleggerito.

4. L’offerta di conciliazione

Un ultimo profilo di tensione con la Carta costituzionale va esaminato in relazione alla disciplina dell’offerta di conciliazione di cui all’art. 6, comma 1, del d.lgs. n. 23, il quale prevede che in caso di licenziamento dei lavoratori di cui all’articolo 1, al fine di evitare il giudizio, il datore di lavoro possa offrire al lavoratore, entro i termini di impugnazione stragiudiziale un importo, che non costituisce reddito imponibile e che non è assoggettato a contribuzione previdenziale, pari a una mensilità della retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a due e non superiore a diciotto mensilità, mediante consegna al lavoratore di un assegno circolare.

L’accettazione di tale offerta determina l’estinzione del rapporto alla data del licenziamento e la rinuncia alla impugnazione del licenziamento anche qualora il lavoratore l’abbia già proposta.

Orbene, nonostante la carenza di riferimenti nella legge delega ed, in particolare, nell’art. 1, comma 7, legge n. 183/2014, evocato dal decreto legislativo, non pare che possa di per sé ritenersi che la norma in questione ecceda la delega.

Come si è già sottolineato, occorre, infatti, tener conto anche degli ulteriori criteri direttivi, fra i quali quello di “rafforzare le opportunità di ingresso nel mondo del lavoro da parte di coloro che sono in cerca di occupazione”, sicché può ben ritenersi che la discrezionalità del legislatore delegato sia stata esercitata coerentemente con l’obiettivo di rafforzare per i nuovi assunti questa opportunità, attraverso un ulteriore rafforzamento delle possibilità di soluzioni stragiudiziali [40].

L’offerta di conciliazione, dunque, appare compatibile con il principio di cui all’art. 1, comma 7, legge n. 183/2014, in forza del quale il Governo è delegato a “promuovere … il contratto a tempo indeterminato come forma comune di contratto di lavoro rendendolo più conveniente rispetto agli altri tipi di contratto in termini di oneri diretti ed indiretti”.

Non sembra che vi siano profili di incompatibilità della norma in questione con l’art. 24 Cost., con l’art. 30 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’U­nione Europea e con l’art. 24 della Carta sociale europea: il lavoratore non è obbligato ad accettare l’offerta conciliativa non sussistendo, pertanto, alcuna limitazione al diritto del singolo di agire in giudizio per ottenere una pronuncia di merito sulla legittimità del licenziamento intimato [41].

Non sembra inoltre che vi siano contrasti con l’art. 18 della direttiva n. 2006/54, secondo cui l’indennizzo in caso di atti discriminatori non consente le previsioni di massimali a priori, in quanto l’offerta conciliativa viene posta in essere prima che possa essere accertata la discriminatorietà ed anzi allo scopo di evitare che si accerti giudizialmente tale profilo del recesso [42].

Non si comprende, tuttavia, la ratio della norma di cui all’art. 3, comma 3, d.lgs. n. 23/2015 con la quale si afferma che ai licenziamenti di cui all’art. 1, non si applica la procedura di conciliazione preventiva e necessaria prevista dall’art. 7, legge n. 604/1966, così come riformulato dall’art. 1, comma 4, legge n. 92/2012.

Infatti, nell’ipotesi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo l’uni­ca tutela prospettabile era quella indennitaria: pertanto il lavoratore aveva una indiscutibile convenienza dalla circostanza della attivazione da parte del datore di lavoro di un tentativo di conciliazione in via preventiva, dal momento che la tutela giudiziaria non poteva che deliberare un indennizzo di carattere economico.

L’allargamento della tutela indennitaria sancita con il Jobs Act rappresenterebbe una evoluzione naturale della filosofia alla base della introduzione del tentativo di conciliazione in via preventiva sancita dalla riforma Fornero [43].

Probabilmente il legislatore ha voluto perseguire in via esclusiva un processo di omogeneizzazione delle offerte conciliative con riferimento a tutte le tipologie di licenziamento. Un tentativo di omogeneizzazione che non appare affatto convincente in quanto ha ad oggetto anche i licenziamenti discriminatori e nulli. La fissazione di un tetto massimo di diciotto mensilità sicuramente non appare congruo in relazione al tipo di tutela giudiziale astrattamente conseguibile in tali ipotesi di licenziamento.

L’incentivo all’accordo deriva non solo da benefici fiscali e contributivi, ma anche dallo spettro delle lungaggini processuali e dall’incertezza del loro esito.

La logica dell’intervento legislativo è coerente con una linea di politica del diritto, sviluppatasi negli ultimi anni, che tende alla progressiva riduzione del controllo giudiziale sull’esercizio dei poteri del datore di lavoro.

Tuttavia non può non essere stigmatizzata l’espressione contenuta nella disposizione normativa “al fine di evitare il giudizio il datore di lavoro può offrire”. La conciliazione non rappresenterebbe uno strumento finalizzato, ad esempio, alla deflazione del contenzioso o ad evitare l’alea del giudizio [44].

Anche la disciplina sulla offerta di conciliazione tradisce un atteggiamento evidentemente insofferente di questo legislatore nei confronti della attività interpretativa della magistratura del lavoro che non può non essere discrezionale.

I magistrati non sono degli automi che applicano disposizioni normative aprioristicamente compatibili con ogni dimensione casistica della realtà effettuale, ma sono degli operatori del diritto che, stante il carattere generale e astratto delle norme, devono necessariamente individuare la regula iuris meglio rispondente al caso concreto.

In tal senso sarebbe stato molto più opportuno che il legislatore avesse previsto una fase di conciliazione obbligatoria nell’ambito del procedimento giudiziale con la delineazione di una udienza ad hoc senza alcuna determinazione ex ante di tetti minimi o massimi. In tal modo il giudice avrebbe il compito di valutare la questione e nel corso della prima udienza dovrebbe in via obbligatoria formulare una proposta conciliativa non necessariamente o esclusivamente di carattere monetario che risponda nel modo migliore alla definizione più appropriata del caso concreto.

 

 

NOTE

[1] C. CELENTANO, La tutela indennitaria e reintegratoria: compatibilità costituzionale e comunitaria, in Riv. it. dir. lav., 2015, I, 377.

[2] Corte Cost. 8 dicembre 1991 n. 68 e Corte Cost. 12 dicembre 2007, n. 340.

[3] Corte Cost. 12 dicembre 2007, n. 341; Corte Cost. 19 dicembre 2006, n. 426; Corte Cost. 14 luglio 2006, n. 285; Corte Cost. 19 dicembre 2005, n. 481; Corte Cost. 31 maggio 2000, n. 163 e Corte Cost. 5 febbraio 1999, n. 15.

[4] C. CELENTANO, op. ult. cit.

[5] Corte Cost. 12 ottobre 2007, n. 341; Corte Coste 12 ottobre 2007, n. 340; Corte Cost. 17 maggio 2007, n. 170; 23 febbraio 2007, n. 54; Corte Cost. 19 dicembre 2006, n. 426 e Corte Cost. 28 luglio 2004, n. 280.

[6] Corte Cost. 12 ottobre 2007, n. 341; Corte Cost. 19 dicembre 2006, n. 426; Corte Cost. 14 luglio 2006, n. 285; Corte Cost. 19 dicembre 2005, n. 481 e Corte Cost. 31 maggio 2000, n. 163.

[7] Corte Cost. 13 marzo 2014, n. 47; Corte Cost. 12 ottobre 2007, n. 341; Corte Cost. 19 dicembre 2006, n. 426.

[8] Corte Cost, ord., 26 maggio 2005, n. 213 e Corte Cost. 14 novembre 2000, n. 490.

[9] Corte Cost., ord., 26 maggio 2005, n. 213; Corte Cost. 5 giugno 2003, n. 199 e Corte Cost. 3 luglio 2008, n. 308.

[10] S GIUBBONI, Profili costituzionali del contratto di lavoro a tutele crescenti, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT–246/2015.

[11] G. PROIA, Il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato a tutele crescenti, in R. PESSI, C. PISANI, G. PROIA, A. VALLEBONA (a cura di), Jobs Act e licenziamento, Giappichelli, Torino, 2015, 55 ss.

[12] S. GIUBBONI, op. ult. cit.

[13] Il comma 3 statuisce: «Qualora il lavoratore venga riassunto a termine, ai sensi dell'articolo 1, entro un periodo di dieci giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata fino a sei mesi, ovvero venti giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata superiore ai sei mesi, il secondo contratto si considera a tempo indeterminate».

[14] C. CELENTANO, op. ult. cit.

[15] C. CELENTANO, op. ult. cit.

[16] A. GARILLI, Nuova disciplina dei licenziamenti e tecniche di prevenzione del conflitto, WP CSDLE “Massimo D’Antona”.IT – 245/2015.

[17] F. AMENDOLA, nel testo dell’intervento tenuto al convegno di studi “Le nuove tutele contro il licenziamento illegittimo nel regime del jobs act” – Roma, 13 febbraio 2015, Aula Magna della Corte di Cassazione.

[18] C. CELENTANO, op. ult. cit.

[19] Corte Cost. 29 marzo 1960, n. 15 e 25 giugno 1980, n. 96

[20] Corte Cost. 26 novembre 1957, n. 3

[21] Corte Cost. 25 giugno 1981, n. 111

[22] Corte Cost. 26 ottobre 1982, n. 171

[23] Corte Cost. 28 aprile 1976, n. 100

[24] Corte Cost. 25 febbraio 1988, n. 209

[25] Corte Cost. 26 gennaio 1957, n. 3

[26] Corte Cost. 29 settembre 2004, n. 304

[27] Corte Cost. 2 aprile 2009, n 94; Corte cost., ord., 24 febbraio 2010, n. 61; Corte cost. 29 maggio 2009, n. 170; Corte cost. 13 giugno 2008, n. 212; Corte cost. 27 ottobre 2006, n. 342; Corte cost. 7 novembre 1989, n. 489; Corte cost. 4 novembre 1987, n. 367.

[28] C. CELENTANO, op. ult. cit.

[29] Corte Cost., ord., 27 gennaio 2011, n. 31; Corte Cost. 22 ottobre 2010, n. 302; Corte Cost. 24 luglio 2009, n. 236 e Corte Cost. 9 luglio 2009, n. 206.

[30] C. CELENTANO, op. ult. cit.

[31] R. RIVERSO, Licenziamenti, la disciplina processuale tra esigenze di velocità e di giustizia, in Altalex, 2015.

[32] M. MARAZZA, Il regime sanzionatorio dei licenziamenti nel Jobs Act, relazione all’in­contro di studio dal titolo: “Il tramonto dell’art. 18 e le prime luci (ed ombre) del nuovo diritto del lavoro. Licenziamenti – Collaborazioni – mansioni”, organizzato dalla Scuola Superiore della Magistratura struttura territoriale di formazione decentrata della Corte di Appello di Roma in data 24 marzo 2015.

[33] F. CARINCI, Il licenziamento all’indomani del D.Lgs. n. 23/2015 (contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti), in Adapt LabourStudies E-Book Series, n. 46/2015.

[34] A. VALLEBONA, Jobs Act e licenziamento, in R. PESSI, C. PISANI, G. PROIA, A. VALLEBONA (a cura di), Jobs Act e licenziamento, Giappichelli, Torino, 2015, 100.

[35] G. MIMMO, La disciplina del licenziamento nell’ambito del contratto a tutele crescenti: il decreto legislativo 4 marzo 2015 n. 23, in Giustizia civile.com del 24 aprile 2015.

[36] D. BORGHESI, Aspetti processuali del contratto a tutele crescenti, in F. CARINCI, C. CESTER, Il licenziamento all’indomani del D.Lgs. n. 23/2015 (contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti), in Adapt LabourStudies E-Book Series, n. 46/2015.

[37] Tribunale Bari, ord. del 27 marzo 2013.

[38] Trib. Roma 12 maggio 2003; Trib. Gorizia ordinanza 25 giugno 2001; Trib. Roma 2 marzo 2000; Trib. Forlì 21 marzo 2001.

[39] D. BORGHESI, op. ult. cit.

[40] F. AMENDOLA, L’offerta di conciliazione preventiva, in G. FERRARO (a cura di), I licenziamenti nel contratto a tutele crescenti, in Arg. dir. lav., Quaderni n. 14, Cedam, Padova, 2015, 163.

[41] F. ROSSI, L’offerta di conciliazione prevista dall’art. 6 del D.Lgs. n. 23 del 2015, in Lav. giur. 8-9/2015, 783 e ss.

[42] Cfr. C. CESTER, Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, in F. CARINCI, C. CESTER (a cura di), Il licenziamento all’indomani del d.lgs. n. 23/2015 (contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti), in Adapt Labour Studies E – Book Series, n. 46/2015, 96.

[43] D. BORGHESI, op. ult. cit.

[44] F. AMENDOLA, op. ult. cit.