1. Stabilità del rapporto di lavoro e disciplina dei licenziamenti

Chi scrive ha la profonda convinzione che il nesso fra stabilità del rapporto di lavoro ed effettività dei diritti del lavoratore coltivato nella dottrina giurislavoristica nella riflessione maturata intorno al paradigma dell’art. 18 stat. lav. non ha affrontato due fondamentali nodi critici.

In primo luogo l’effettività piena (o alta) dei diritti del lavoratore non può essere garantita solo nei rapporti di lavoro assistiti da stabilità reale, dovendo altrimenti assumersi un contrasto palese con il principio di eguaglianza: un conto è infatti differenziare la tutela contro i licenziamenti avuto riguardo ai requisiti dimensionali dell’organizzazione datoriale, come è storicamente avvenuto, altro conto è sostenere che i diritti del lavoratore nel rapporto debbano rispondere ad un diverso grado di intensità in ragione di diversi requisiti dimensionali dell’organizzazione datoriale: tale considerazione è fattuale e non giuridica, è una presa d’atto che tuttavia non indica un percorso ermeneutico soddisfacente.

In secondo luogo, considerata l’acquisizione, esplicitata dalla giurisprudenza costituzionale, secondo cui, la reintegrazione non è costituzionalmente imposta [1], occorre fare i conti con l’ipotesi, tutt’altro che remota, che, per via normativa, si realizzi il superamento, l’eliminazione o la residualità della tutela reintegratoria.

In questa ipotesi e alla luce del nesso sopra ricordato ne dovrebbe derivare la compromissione dell’effettività dei diritti dei lavoratori: se così fosse l’intera storia del diritto del lavoro e la sua evoluzione futura dovrebbero essere affidate alle sorti della tutela reintegratoria contro i licenziamenti illegittimi, che, dunque, invece di essere regola confermativa della trama giuslavoristica sull’effettività dei diritti, sarebbe una sorta di anomalia sistematica che, da sola, ha retto, come una sorta di ponteggio precario, l’intero impianto di garanzie dei diritti del lavoratore (e solo per i rapporti di lavoro attratti nel campo di applicazione dell’art. 18 St. lav.) e che, una volta rimossa dall’ordinamento, lo lascerebbe precipitare al suolo.

Occorre dunque prendere atto della debolezza e dell’ambiguità dell’assunto secondo cui l’effettività dei diritti del lavoratore trova il proprio fondamento nella stabilità del rapporto di lavoro.

Queste considerazioni non hanno certo lo scopo di sminuire il senso ultimo della tutela reintegratoria ma, al contrario: (a) di prendere atto che il processo di indebolimento del terribile rimedio è il frutto di una accezione debole del rapporto di lavoro che ha finito per contaminare di sé la ratio originaria della disposizione statutaria e che non ha mai fatto i conti con il diritto delle obbligazioni, preferendo invocare la supremazia dei poteri datoriali quale sostrato irriducibile di una diversità genetica del rapporto di lavoro dal rapporto obbligatorio in senso generale; (b) di mettere in luce che l’effettività alta o piena dei diritti del lavoratore nel rapporto di lavoro non può in alcun modo riguardare solo i rapporti assistiti da una tutela più energica contro i licenziamenti illegittimi, pur essendo evidente, anche solo per ragioni intuitive, che una siffatta tutela dà maggiore forza alla tutela dei diritti nel rapporto in corso di esecuzione e sol perché, parafrasando Mancini [2], il poco è meglio del niente; tale rilievo non sembra tuttavia idoneo a soddisfare le rationes funzionali del discorso giuslavoristico sull’effettività dei diritti.

Non v’è dubbio che il legame stabilità del rapporto – garanzie dei diritti rappresenta una sorta di delicato equilibrio che si è costruito nel corso di una faticosa elaborazione che appartiene alla storicità del diritto del lavoro.

Vi è un modello che è venuto consolidandosi nell’esperienza storica degli ultimi cinquant’anni e che esprime, al tempo stesso, la debolezza del contratto e la forza della tutela del posto di lavoro, una forza proiettata, dunque, sul­l’estinzione del rapporto.

La critica che si intende muovere a questo modello, a condizioni invariate, può essere così rappresentata: è evidente che se della stabilità si vuole valorizzare la capacità di incidere beneficamente sulla tenuta dei diritti del lavoratore nel rapporto di lavoro se ne deve assumere la cifra contrattuale, essendo necessario operarne la riconduzione alla responsabilità per inadempimento delle obbligazioni: in tal senso la tutela reintegratoria è solo la conferma della pulsione del diritto delle obbligazioni verso l’adempimento degli obblighi, pulsione che non v’è ragione alcuna di negare nel rapporto di lavoro, quale che sia il sistema di tutele predisposto dal legislatore contro il licenziamento illegittimo.

Ben più complessa è invece la questione che attiene al mutamento del modello sopra descritto e, in particolare, all’ipotesi che la stabilità del rapporto di lavoro sia oggetto di processo regressivo, finalizzato dunque al superamento o alla eliminazione della tutela reintegratoria.

La stabilità del rapporto di lavoro, come si è messo in luce, proprio nel­l’ambito del modello descritto, ha operato, con i grandi e profondi limiti sopra indicati, come presupposto dell’effettività dei diritti del lavoratore nel­l’at­tuazione del rapporto, un’effettività dimidiata, che evoca una sorta di specialità del diritto del lavoro alla cui base si colloca il compromesso sistematico fra debolezza contrattuale del lavoratore e tutela forte del posto di lavoro.

Ciò premesso, ove la stabilità del rapporto di lavoro fosse in varie guise superata e dunque eliminata o oggetto di un disegno normativo recessivo [3] senza un complessivo ripensamento del sistema delle tutele giuslavoristiche o, come direbbe Mancini, “senza nulla sostituirvi” [4], dovrebbe giungersi alla paradossale conclusione – proprio in ragione del modello giuslavoristico inveratosi nel diritto vivente – che i diritti del lavoratore siano destinati a perdere la propria effettività, percorrendo il piano inclinato del dissolvimento e della degradazione verso mere concessioni unilaterali del titolare dei poteri di supremazia.

Orbene laddove la stabilità, proprio perché costituzionalmente non necessitata, scomparisse dall’orizzonte normativo aprendo le porte ad una sorta di ritorno alla libera recedibilità, si determinerebbe una profonda frattura sistematica nel diritto del lavoro che riguarderebbe proprio il modello sopra descritto di cui sarebbe messa in chiaro risalto la parabola involutiva.

La ricomposizione di tale frattura presupporrebbe una radicale revisione del modello originario.

È pur vero, come afferma la Corte costituzionale con la decisione che ammette il referendum sull’art. 18 stat. lav., che la tutela reintegratoria non rappresenta l’unico possibile paradigma attuativo dei principi fissati dagli artt. 4 e 35 della Costituzione [5] ma è innegabile che il superamento della tutela reintegratoria non può avvenire senza soluzioni sistematiche dirette a riequilibrare una scelta così radicale, soluzioni che si collocano ben oltre gli interventi di manutenzione della disciplina del rapporto di lavoro in senso stretto.

La stabilità del rapporto di lavoro ha rappresentato, sotto molteplici profili, la matrice valoriale irrinunciabile della dottrina giuslavoristica, ponendosi alle fondamenta dell’edificio del diritto del lavoro.

Tale connotazione della stabilità, si è già accennato, può essere rappresentata non solo come valore ma anche come problema [6], assumendo questa prospettiva il senso di una criticità immanente al sistema giuslavoristico nel suo difficile rapporto con il dinamismo inarrestabile e dominante dei mercati e con le opzioni del legislatore più recente, spesso finalizzate ad assecondare le pulsioni irresistibili verso l’affievolimento di vincoli che sono stati storicamente ricondotti, con un eccesso di semplificazione, ad una certa idea di rigidità regolativa del rapporto di lavoro.

Invero la rappresentazione di una stabilità problematica si rivela tale al di là delle scelte contingenti della legislazione e del pur mutato contesto del tessuto economico giacché, se osserviamo la stabilità dentro il vincolo contrattuale, non v’è dubbio che, una volta acclarato il riconoscimento del diritto del lavoratore alla stabilità del rapporto di lavoro, tale diritto dovrà comunque trovare il momento della valutazione comparativa, secondo il necessario ricorso al bilanciamento valoriale, con le libertà costituzionalmente riconosciute al datore di lavoro e, in particolare, con le libertà enucleabili dall’art. 41 Cost.

La stabilità si rivela e tende ad identificarsi nella letteratura giuslavoristica con la sua accezione forte di stabilità reale di origine legale, intesa come “continuità del rapporto di lavoro (fino a che non intervenga licenziamento legittimo)” [7] e, per questa via, può affermarsi, nel solco delle acquisite raffigurazioni giurisprudenziali, che è stabile “ogni rapporto che, indipendentemente dal carattere pubblico o privato del datore di lavoro, subordini la legittimità e l’efficacia della risoluzione alla sussistenza di circostanze obiettive e predeterminate e, sul piano processuale, affidi al giudice il sindacato su tali circostanze e la possibilità di rimuovere gli effetti del licenziamento illegittimo” [8].

Risultano dunque individuati due fondamentali profili della stabilità reale che, mediante una semplificazione, possiamo così indicare: a) il controllo sul fondamento giustificativo del recesso; b) il quadro rimediale che opera nella direzione della “ricostituzione” del rapporto di lavoro illegittimamente risolto [9].

La stabilità obbligatoria è, invece, una “espressione indebitamente ellittica”, che significa solo “surrogato obbligatorio della stabilità” e che rischia di essere fuorviante perché “l’aggettivo non qualifica, come sembra, ma nega in realtà il sostantivo” e, in questa luce, la stabilità obbligatoria è un “modo di essere della libera recedibilità” [10].

Vi è infatti fra le due sanzioni una “distanza incolmabile”, una differenza qualitativa non sempre avvertita in tutto il suo rilievo, giacché solo la stabilità reale può essere intesa senza aggettivi: essa comporta la sopravvivenza del rapporto ad un licenziamento rimuovibile ex tunc [11].

La stabilità reale del rapporto di lavoro è valore che nell’attuale fase storica è oggetto di critiche radicali e profonde [12], critiche che muovono da “una serie di punti di vista esterni al sistema giuslavoristico italiano” [13] e che hanno raggiunto elevati punti di tensione nell’ambito del dibattito sulla riforma del mercato del lavoro del 2012, intesa come la risposta italiana alle sollecitazioni provenienti dalla Banca Centrale Europea per una profonda revisione della disciplina delle assunzioni e dei licenziamenti [14].

Inutile dire che il livello di esasperazione sul tema della tutela reintegratoria ha poi raggiunto la sua intensità massima con le più recenti riforme, ricondotte alla formula del Jobs Act, e, in particolare, con la disciplina del c.d. contratto a tutele crescenti.

Invero l’idea che la tutela reintegratoria rappresenti una sorta di anomalia si è fatta strada da tempo in dottrina [15], nonostante gli avvertimenti lanciati, forse fuori tempo massimo, dalla giurisprudenza di legittimità [16], colti anche con un certo fastidio da una parte della dottrina [17], quasi come se si trattasse di una minaccia arrecata “dal cielo dei concetti giuridici” al paradiso della debolezza contrattuale, ad un sorta di specialità del rapporto di lavoro irriducibile alla logica dell’adempimento degli obblighi contrattuali.

È invece da condividere l’opinione che la stabilità reale non si contrappone alla stabilità obbligatoria ma alla libera recedibilità: la stabilità è infatti antitesi della libera recedibilità ed esprime il principio di conservazione del rapporto di lavoro fino a quando il vincolo contrattuale non sia compromesso dall’ina­dempimento notevole degli obblighi, secondo lo schema tipico di tutti i contratti di scambio sul mercato [18].

3. Il licenziamento disciplinare dalla legge n. 92/2012 al d.lgs. n. 23/2015

Le ambiguità classificatorie e le mistificazioni che il diritto del lavoro ha messo in atto nel processo di assimilazione delle categorie civilistiche evocate nel precedente paragrafo si riflettono necessariamente anche sul complessivo assetto delle recenti riforme.

La riforma della disciplina dei licenziamenti, introdotta dalla legge n. 92/2012 [19], pur confermando l’ambito oggettivo-dimensionale dell’art. 18 St. lav., ha previsto una articolazione interna delle conseguenze sanzionatorie per il licenziamento illegittimo: il campo di applicazione dell’art. 18 St. lav. non coincide più con il campo di applicazione della tutela reintegratoria.

L’innovazione radicale introdotta dalla riforma riguarda le diversificazioni interne all’art. 18 St. lav. che, come già annunciato, non viene più ad identificarsi con la sola tutela reintegratoria, prevedendosi importanti differenze regolative del sistema rimediale.

Nel nuovo art. 18 St. lav., ad essere ridefiniti sono a ben vedere gli stessi presupposti giustificativi sostanziali del recesso datoriale, delineandosi una distinzione che attiene alla “gravità” – individuata dal legislatore con una tecnica che suscita non poche perplessità – della violazione posta in essere del datore di lavoro delle regole che abilitano il recesso legittimo.

Per quanto concerne il tema del licenziamento disciplinare illegittimo viene prevista la tutela reintegratoria attenuata (art. 18, comma 4 e comma 7, primo periodo: condanna alla reintegrazione nel posto di lavoro e al pagamento di una indennità risarcitoria che non può essere superiore a dodici mensilità della retribuzione globale di fatto) quando “non ricorrono gli estremi del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa addotti dal datore di lavoro, per insussistenza del fatto contestato ovvero perché il fatto rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base delle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici disciplinari applicabili”.

È invece prevista la tutela indennitaria (art. 18, comma 5, comma 6 e comma 7, secondo periodo: condanna ad una “indennità risarcitoria onnicomprensiva” determinata fra un minimo di dodici e un massimo di ventiquattro mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto) negli altri casi in cui “non ricorrono gli estremi del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa addotti dal datore di lavoro”

La risposta sanzionatoria di natura indennitaria è infine ancora più mite (con quella che può definirsi la tutela indennitaria dimidiata: tra un minimo di sei ed un massimo di dodici mensilità della retribuzione globale di fatto) in ragione delle violazioni che attengono ai profili procedurali del licenziamento disciplinare.

Il d.lgs. n. 23/2015 introduce un particolare regime di tutela in materia di licenziamento, applicabile ai rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato sorti a far data dal 7 marzo 2015 [20], un regime che, per quanto qui interessa, può essere così declinato:

a) la reintegrazione attenuata per le ipotesi di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa “in cui sia direttamente dimostrata in giudizio l’insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento” (art. 3, d.lgs. n. 23/2015)[21];

b) la tutela indennitaria(un’indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a due mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a quattro e non superiore a ventiquattro mensilità) per l’illegittimità del licenziamento intimato in carenza di giustificato motivo soggettivo, giusta causa;

c) del pari la tutela indennitaria di contenuto ancor più esile (indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale pari a una mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a due e non superiore a dodici mensilità: art. 4, d.lgs. n. 23/2015) per l’illegittimità del licenziamento disciplinare per vizi procedurali[22].

Dal nuovo quadro legale emerge, senza dubbio alcuno, una notevole restrizione del campo di applicazione della tutela reintegratoria in caso di licenziamento illegittimo, che assume dunque il carattere dell’eccezione alla regola generale, rappresentata dalla tutela indennitaria.

La riforma sancisce l’operatività di uno statuto protettivo differenziato contro i licenziamenti secondo l’appartenenza del lavoratore ad una delle due generazioni contrattuali che emergono dalla lettura delle fonti vigenti: alla prima generazione appartengono i contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato stipulati prima del 7 marzo 2015 – cui continua ad applicarsi il vecchio ma vigente art. 18 St. lav. – mentre alla seconda i contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato stipulati a decorrere dalla medesima data, cui dunque si applica la nuova disciplina del c.d. contratto a tutele crescenti.

La riforma del 2015 fa, per altro verso, salvo il regime di tutela applicabile all’impugnazione dei licenziamenti intimati dai datori di lavoro con requisiti dimensionali inferiori a quelli previsti dall’art. 18 St. lav., regime rappresentato dall’art. 8, legge n. 604/1966.

Su quest’ultimo versante l’art. 1, comma 3, d.lgs. n. 23/2015 prevede peraltro che: “Nel caso in cui il datore di lavoro, in conseguenza di assunzioni a tempo indeterminato avvenute successivamente all’entrata in vigore del presente decreto, integri il requisito occupazionale di cui all’art. 18, ottavo e nono comma, della legge 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni, il licenziamento dei lavoratori, anche se assunti precedentemente a tale data, è disciplinato dalle disposizioni del presente decreto” [23].

La disposizione sopra citata prevede, dunque, che la nuova disciplina si applichi anche ai lavoratori assunti a tempo indeterminato prima della data della sua entrata in vigore da un datore di lavoro che, per effetto di assunzioni a tempo indeterminato intervenute da tale data in poi, integri il requisito occupazionale di cui ai commi 8 e 9 dell’art. 18 St. lav. [24].

La conseguenza del quadro sopra esposto è che, inevitabilmente, verranno a coesistere ben diverse discipline: quella previgente, che continuerà ad applicarsi ai rapporti già in essere, e quella prevista dal d.lgs. n. 23/2015 per i rapporti a tempo indeterminato instaurati a far data dall’entrata in vigore dello stesso decreto [25].

4. Non scarsa importanza dell’inadempimento e licenziamento disciplinare: dubbi di legittimità costituzionale

Occorre rimarcare i due stadi evolutivi rappresentati dalla legge n. 92/2012 e dal d.lgs. n. 23/2015 sul tema del licenziamento disciplinare.

È noto che sul tema del licenziamento disciplinare illegittimo nella versione consegnataci dal nuovo art. 18 stat. lav. davvero imponenti sono stati gli sforzi della dottrina e della giurisprudenza di superare i non pochi nodi critici posti dalla disposizione [26].

È pur vero che, per quanto qui interessa, il limite posto dalla disposizione diretto a inibire la violazione o l’elusione del principio di proporzionalità ex art. 2106 c.c. (“perché il fatto rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base delle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici disciplinari applicabili”) consente di restituire un minimum di coerenza interna al ventaglio rimediale prefigurato dal nuovo art. 18 stat. lav., pur essendo ancora aperte molte questioni, tutte originate dall’adozione legislativa di una terminologia pan-penalistica (simboleggiata dal discutibile ricorso al “fatto contestato”) del tutto inconferente rispetto alla fattispecie dell’inadempimento degli obblighi contrattuali.

Non può giungersi alla stessa conclusione per il d.lgs. n. 23/2015 (art. 3) rispetto al quale, gli sforzi interpretativi davvero importanti [27] non consentono di superare la macroscopica alterazione del principio di proporzionalità che la disposizione porta con sé.

Può osservarsi che avere invece deciso di preservare uno spazio per la tutela reintegratoria in caso di licenziamento disciplinare illegittimo anche nel nuovo quadro, pone senza dubbio gravi perplessità per la tecnica selettiva utilizzata, che esprime pesanti contraddizioni sistematiche.

È, infatti, da ritenere che una scelta non ambigua sull’individuazione del campo di applicazione di una nuova disciplina, una scelta dunque non ancorata al controllo sul fondamento del licenziamento, che pure avrebbe posto certo le serie questioni evocate nel primo paragrafo di questo saggio, non avrebbe prestato il fianco alle critiche di grave incoerenza che andiamo a formulare.

Prima di procedere oltre occorre considerare alcuni punti fermi sui quali è utile portare subito la riflessione.

Se l’attenzione si concentra sull’inadempimento degli obblighi contrattuali messo in atto dal lavoratore subordinato, non sorgono dubbi sulla circostanza che tale inadempimento viene valutato dall’ordinamento sotto diverse e progressive angolazioni.

L’inadempimento degli obblighi contrattuali da parte del lavoratore può essere meritevole di una reazione disciplinare di natura conservativa ove non sia notevole ovvero della reazione del licenziamento ove l’inadempimento sia notevole e dunque riconducibile ad un giustificato motivo soggettivo o, ancora, gravissimo e dunque riconducibile ad una giusta causa.

La valutazione sopra schematicamente riprodotta presuppone l’applica­zio­ne del principio di proporzionalità sancito dall’art. 2106 c.c. e la misurazione dei limiti legali del potere disciplinare individuati dall’art. 7 Stat. Lav.

È da ritenere, pur se l’affermazione potrebbe scatenare furenti reazioni classificatorie, che il principio di proporzionalità sopra ricordato è la traduzione lavoristica della regola civilistica della non scarsa importanza dell’ina­dem­pimento, sancita dall’art. 1455 c.c. in base al quale “il contratto non si può risolvere se l’inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all’interesse dell’altra”.

Per questa via il principio di proporzionalità riflette, secondo quanto già messo in evidenza nel paragrafo 1, il principio di conservazione del rapporto di lavoro fino a quando il vincolo contrattuale non sia compromesso dall’ina­dempimento notevole degli obblighi, secondo lo schema tipico di tutti i contratti di scambio sul mercato.

Orbene, prendendo in considerazione il profilo dell’applicazione delle sanzioni disciplinari di natura conservativa, non sorgono dubbi sulla circostanza che, ove queste siano impugnate giudizialmente, in caso di declaratoria di illegittimità delle medesime, la conseguenza è sempre quella della nullità, che, si osservi, può essere rilevata anche d’ufficio dal giudice [28].

Si badi bene che la suddetta conseguenza si verifica sia nel caso in cui non siano provati in giudizio i fatti posti a base della sanzione disciplinare irrogata, sia nel caso in cui quei fatti, pur provati, non legittimino la reazione disciplinare o avrebbero legittimato una sanzione disciplinare di minore intensità e, ancora e ovviamente, nel caso di violazione delle regole proprie del procedimento disciplinare, ritenendosi che il Giudice non abbia un potere di modificare o ridurre la sanzione disciplinare [29].

Prendiamo adesso in considerazione l’art. 3, comma 2, d.lgs. n. 23/2015 secondo cui «Esclusivamente nelle ipotesi di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa in cui sia direttamente dimostrata in giudizio l’insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento, il giudice annulla il licenziamento e condanna il datore di lavoro alla reintegrazione nel posto di lavoro (…)».

La suddetta disposizione, come è noto, è una eccezione alla regola posta dall’art. 3, comma 1, del medesimo decreto secondo cui «Salvo quanto disposto dal comma 2, nei casi in cui risulti accertato che non ricorrono gli estremi del licenziamento per giustificato motivo oggettivo o per giustificato motivo soggettivo o giusta causa, il giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di una indennità (…)».

Ritornando all’art. 3, comma 2, cit., risulta evidente che la soluzione normativa prospettata è tale da porre problemi di coerenza con il principio di proporzionalità sancito dall’art. 2106 c.c., venendo ad alterarsi il rapporto fra sanzione disciplinare conservativa e licenziamento disciplinare.

Tale rapporto esprime, a ben vedere, una chiara sovrapposizione che andiamo a descrivere di seguito.

Un medesimo contegno del lavoratore riconducibile ad un inadempimento contrattuale può essere oggetto di alternative reazioni disciplinari del datore di lavoro: una sanzione disciplinare conservativa, un licenziamento disciplinare per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa.

Pur essendo apprezzabili gli sforzi della dottrina e della giurisprudenza per interpretare la nuova disposizione in coerenza con i principi ordinatori del sistema giuslavoristico e del diritto civile, non vi è dubbio che non può darsi un significato radicalmente diverso da quello letterale alla locuzione “insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore” e, soprattutto, al divieto di applicazione del principio di proporzionalità («rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento»).

È dunque da dubitare della legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 2, d.lgs. n. 23/2015, nella parte in cui preclude la valutazione di proporzionalità fra infrazione disciplinare e reazione disciplinare: è palese la violazione del principio di eguaglianza giacché secondo il legislatore a situazioni eguali possono essere applicate indifferentemente norme diverse.

A ben vedere un medesimo contegno del lavoratore (es: un ritardo nel­l’ingresso al lavoro di dieci minuti) ricondotto all’inadempimento di un obbligo contrattuale può essere dunque “punito” con una sanzione conservativa o con un licenziamento disciplinare.

L’obiezione secondo cui un licenziamento intimato per un inadempimento punibile con una sanzione conservativa sarebbe comunque illegittimo (con applicazione della tutela indennitaria) non sembra irresistibile: qui occorre, infatti, riflettere non sulla conseguenza sanzionatoria in sé del licenziamento illegittimo ma sul venir meno della linea di confine fra potere disciplinare e potere di licenziare con il conseguente annientamento del principio di proporzionalità fra infrazione e sanzione.

In ogni caso la riflessione non deve essere posta in termini di mera misurazione quantitativa della conseguenza sanzionatoria prevista dall’ordinamento ma deve avere ad oggetto la complessiva indagine delle conseguenze giuridiche sul rapporto previste dalla legge.

Ove, infatti, l’irrogazione della sanzione disciplinare sia illegittima, l’ordi­namento prevede quale conseguenza sanzionatoria la nullità della sanzione stessa che dunque non produce alcun, pur temporaneo, effetto afflittivo per il lavoratore; invece, ove il licenziamento disciplinare sia intimato per “sussistenza” del fatto materiale contestato al lavoratore non riconducibile ad un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali, la conseguenza è l’estin­zione del rapporto («il giudice dichiara estinto il rapporto alla data del licenziamento»).

Proseguendo nella messa a fuoco delle gravi criticità occorre dunque rilevare che una medesima infrazione disciplinare (es: il ritardo di dieci minuti) di cui sia accertata in sede giudiziale l’illegittimità può avere, secondo la disciplina vigente, le seguenti conseguenze giuridiche:

a) la continuazione del rapporto di lavoro senza neanche un temporaneo effetto afflittivo per il lavoratore;

b) l’estinzione del rapporto di lavoro.

Nella nostra specie il tertium comparationis è rappresentato dall’art. 2106 c.c. unitamente all’art. 7 stat. lav. come riferimento normativo dei limiti legali delle sanzioni disciplinari (rimprovero verbale, rimprovero scritto, multa, sospensione).

Orbene, poiché le recenti riforme, pur avendo ampiamente modificato la disciplina dei licenziamenti, non hanno messo in discussione il principio di conservazione del rapporto, ne discende che l’indifferente alternativa fra estin­zione o conservazione del rapporto in presenza di una identica fattispecie (inadempimento contrattuale del lavoratore), pone forti dubbi sulla coerenza di tale soluzione e mette in luce una contraddizione distruttiva dell’ordinamento, che può essere sanata solo rimuovendo la norma irrazionale.

Né, a ben vedere, può obiettarsi che già nel sistema previgente le conseguenze sanzionatorie del licenziamento disciplinare erano diversificate in ragione del campo di applicazione dell’art. 18 stat. lav. e che, dunque, il licenziamento disciplinare illegittimo non aveva quale conseguenza la reintegrazione nel posto di lavoro ove si trattasse di un rapporto di lavoro attratto nel campo di applicazione della c.d. tutela debole (art. 8, l. n. 604/1966).

Nel nostro caso, infatti, non viene in considerazione un diverso campo di applicazione individuato dal legislatore sulla base di parametri oggettivi quali le dimensioni occupazionali del datore di lavoro: qui il legislatore pretende di operare una diversificazione rimediale interna muovendo da una arbitraria selezione delle fattispecie da ricondurre all’uno o all’altro rimedio.

In conclusione, al dubbio di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 2, d.lgs. n. 23/2015 la risposta affermativa deve essere data “da chiunque ravvisi il valore essenziale dell’ordinamento giuridico di un Paese civile nella coerenza tra le parti di cui si compone; valore nel dispregio del quale le norme che ne fan parte degradano al livello di gregge privo di pastore: canone di coerenza che nel campo delle norme di diritto è l’espressione del principio di eguaglianza di trattamento tra eguali posizioni sancito dall’art. 3” [30].

 

NOTE

[1] Corte cost., 7 febbraio 2000 n. 46, in Foro it., 2000, I, c. 1401, con note di M. DE LUCA e R. ROMBOLI.

[2] G.F. MANCINI, Commento all’art. 4, in G. BRANCA (a cura di), Commentario alla Costituzione, Zanichelli – Il Foro italiano, Bologna-Roma,1975, 240.

[3] C. ALESSI, Professionalità e contratto di lavoro, Giuffrè, Milano, 2004, 31.

[4] G. F. MANCINI, Commento all’art. 4, cit., 240.

[5] Corte cost., 7 febbraio 2000 n. 46, cit.

[6] M.V. BALLESTRERO, Il valore e il costo della stabilità M.V. BALLESTRERO (a cura di), La stabilità come valore e come problema, Giappichelli, Torino, 2007, 18-29.

[7] M.V. BALLESTRERO, La stabilità nel diritto vivente, Saggi su licenziamenti e dintorni (2007-2009), Giappichelli, Torino, 2009, 118.

[8] Cass., Sez. Un., 12 aprile 1976 n. 1268, in Foro it., 1976, I, c. 915.

[9] O. MAZZOTTA, La reintegrazione nel posto di lavoro: ideologie e tecniche della stabilità, in M.V. BALLESTRERO (a cura di), La stabilità come valore e come problema, cit., 33 ss.

[10] G.F. MANCINI, Commento all’art. 18 stat. lav., in G. GHEZZI, G.F. MANCINI, L. MONTUSCHI, U. ROMAGNOLI (a cura di), Statuto dei diritti dei lavoratori, in SCIALOJA-BRANCA (a cura di), Commentario del Codice civile, Zanichelli, Bologna-Roma, 1972, 245;

[11] G. F. MANCINI, Commento all’art. 18 stat. lav., cit., 255.

[12] P. ICHINO, La stabilità del lavoro ed il valore dell’eguaglianza, in Riv. it. dir. lav., 2005, I, 25, secondo cui la stabilità del lavoro regolare sarebbe un fattore di diseguaglianza: «in un sistema di mercato nel quale l’ordinamento non possa offrire una garanzia assoluta contro il rischio di disoccupazione o di occupazione irregolare, e che non possa impedire la fuga dei più forti dall’area protetta, il vecchio modello di protezione del lavoro produce anche effetti che contrastano gravemente con l’ideale ugualitario». Una critica a questa impostazione è ben espressa da M.G. GAROFALO, Polisemia dell’espressione “flessibilità del lavoro” e modelli di sviluppo, in L. MARIUCCI (a cura di), Dopo la flessibilità, cosa? Le nuove politiche del lavoro, Il Mulino, Bologna, 2006, 276: «(…) non si può contrapporre sicurezza sul posto di lavoro e sicurezza sul mercato: la seconda presuppone la prima. Se sicurezza sul mercato significa promuovere le possibilità del lavoratore di passare da un’occupazione all’altra, migliorando le proprie capacità professionali, solo se è sufficientemente sicuro del proprio attuale lavoro potrà realmente progettare di rientrare nel circuito formativo per un’azione di manutenzione o di promozione del proprio bagaglio culturale (…). Al contrario se tale sicurezza non c’è, non potrà che spendere tutte le proprie energie per mantenere l’occupazione esistente, per quanto dequalificata o dequalificante sia».

[13] L. NOGLER, La nuova disciplina dei licenziamenti ingiustificati alla prova del diritto comparato, in Dir. lav. rel. ind., 2012, 661.

[14] V. SPEZIALE, Il licenziamento per giusta causa e giustificato motivo, in P. CHIECO (a cura di), Flessibilità e tutele nel lavoro – Commentario alla legge 28 giugno 2012 n. 92, Cacucci, Bari, 2013, 305-306.

[15] Cfr: M. BIAGI, Competitività e risorse umane: modernizzare la regolazione dei rapporti di lavoro, in Riv. it. dir. lav., 2001, I, p. 257 ss; P. ICHINO, Il lavoro e il mercato. Per un diritto del lavoro maggiorenne, Mondadori, Milano, 1996.

[16] Cass., S.U., 10 gennaio 2006, n. 141, in Foro it., 2006, I, c. 704, con note di D. DALFINO, La prova del «requisito dimensionale» ex art. 18 l. 300/70 al vaglio delle sezioni unite, e di A. PROTO PISANI, La prova del «requisito dimensionale» ex art. 18 l. 300/70: un «grand arrêt» delle sezioni unite.

[17] A. VALLEBONA, L’onere probatorio circa i requisiti dimensionali per la tutela reale contro il licenziamento: le sezioni unite cambiano idea, in Riv. it. dir. lav., 2006, II, 448 ss; G. GRAMICCIA, Una serie di considerazioni di fatto non bastano per mutare orientamento, in Guida al dir, 2006, n. 5, 62 ss.

[18] M. NAPOLI, Elogio della stabilità, in AA.VV, I licenziamenti individuali, in Quad. dir. lav. rel. ind., 2002, n. 26, 11 ss.

[19] Su tale riforma v. O. MAZZOTTA, I nodi irrisolti del nuovo art. 18 st. lav., in M. CINELLI-G. FERRARO-O. MAZZOTTA, Il nuovo mercato del lavoro – Dalla riforma Fornero alla legge di stabilità 2013, Giappichelli, Torino, 2013, 235 ss; M. DE LUCA, Riforma della tutela reale contro i licenziamenti al tempo delle larghe intese: riflessioni su un compromesso necessario, in Riv. it. dir. lav., 2013, I, 3 ss; P. TULLINI, Riforma della disciplina dei licenziamenti e nuovo modello giudiziale di controllo, in Riv. it. dir. lav., 2013, I, 147 ss.; G. CANNATI, Profili di incostituzionalità della riforma sui licenziamenti, in Riv. it. dir. lav., 2013, I, 199 ss.; V. SPEZIALE, Il licenziamento per giusta causa e giustificato motivo, cit., 305 ss.; G. FERRARO, Flessibilità in entrata: nuovi e vecchi modelli di lavoro flessibile, in Riv. it. dir. lav., 2012, I, 567 ss.; G. VIDIRI, La riforma Fornero: la (in)certezza del diritto e le tutele differenziate del licenziamento illegittimo, in Riv. it. dir. lav., 2012, I, 617; F. AMATO-R. SANLORENZO (a cura di), La legge n. 92 del 2012 (Riforma Fornero): un’analisi ragionata, 2012 e ivi i contributi della parte III sulla c.d. flessibilità in uscita, 96 ss.

[20] F. CARINCI-C. CESTER (a cura di), Il licenziamento all’indomani del d.lgs. n. 23/2015, in Adapt Labour Studies, e-Book, n. 46, 2015, VII.

[21] F. CARINCI, Il licenziamento disciplinare, in F. CARINCI-C. CESTER (a cura di), Il licenziamento all’indomani del d.lgs. n. 23/2015, cit., 73 ss; M. G. MATTAROLO, Le conseguenze risarcitorie ed indennitarie del licenziamento illegittimo, in F. CARINCI, C. CESTER (a cura di), Il licenziamento all’indomani del d.lgs. n. 23/2015, cit., 118 ss.

[22] B. DE MOZZI, I vizi formali e procedurali del licenziamento, in F. CARINCI, C. CESTER (a cura di), Il licenziamento all’indomani del d.lgs. n. 23/2015, cit., 134 ss.

[23] In dottrina, G. GENTILE, L’ambito di applicazione della nuova disciplina, in L. FIORILLO, A. PERULLI (a cura di), Contratto a tutele crescenti e Naspi, Giappichelli, Torino, 2015, 55 ss.: «il legislatore ha scelto di non modificare il vigente regime dei licenziamenti, ma di realizzare una nuova disciplina che si applica soltanto ai nuovi assunti, e che pertanto sostituisce, a seconda del requisito dimensionale del datore di lavoro, sia quella contenuta nell’art. 18 Stat. lav. (c.d. tutela reale) sia quella contemplata dall’art. 8, legge n. 604/1966 (c.d. tutela obbligatoria)».

[24] Secondo la dottrina, «se il giorno antecedente all’entrata in vigore del decreto il datore di lavoro ha già raggiunto la soglia numerica di occupati di cui si parla, ai dipendenti assunti fino a quel giorno continuano ad applicarsi le norme preesistenti. Invece, se, in quel giorno il datore di lavoro non ha ancora raggiunto la citata soglia, tali norme si applicano fino a quando essa sia raggiunta a causa delle dette nuove assunzioni a tempo indeterminato poiché solo da tale momento troveranno applicazione le disposizioni del decreto» (M. TREMOLADA, Il campo di applicazione del d.lgs. 4 marzo 2015, n. 23, in F. CARINCI, C. CESTER, (a cura di), Il licenziamento all’indomani del d.lgs. n. 23/2015, in Adapt Labour Studies, e-Book series, cit., p. 10).

[25] G. GENTILE, L’ambito di applicazione della nuova disciplina, in L. FIORILLO, A. PERULLI (a cura di), Contratto a tutele crescenti e Naspi, cit., p. 58: «La convivenza di due distinti statuti protettivi contro i licenziamenti individuali e collettivi – la cui sfera di applicazione è affidata in via esclusiva al presupposto temporale della data di costituzione del vincolo contrattuale – ha subito innescato un vivace dibattito circa l’eventuale rischio di incostituzionalità della novella legislative».

[26] Si v. la ricostruzione davvero completa e molto approfondita di I. GENTILE, Il licenziamento disciplinare, in L. DI PAOLA (a cura di), Il licenziamento. Dalla Legge Fornero al Jobs Act, Giuffrè, Milano, 2015, p. 149 ss.

[27] G. AMOROSO, Le tutele sostanziali e processuali del novellato art. 18 dello Statuto dei lavoratori tra giurisprudenza di legittimità e Jobs Act, in Riv. it. dir. lav., 2015, 3, I, 327; F. CARINCI., Il licenziamento disciplinare, in F. CARINCI, C. CESTER (a cura di), Il licenziamento all’indomani del d.lgs. n. 23/2015 (contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti), cit., 73; L. NOGLER., I licenziamenti per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa nel d.lgs. n. 23 del 2015 in Arg. dir. lav., 2015, n. 3, 507; P. SORDI, Il licenziamento disciplinare, in G. ZILIO GRANDI e M. BIASI (a cura di), Commentario breve alla riforma “Jobs Act”, Cedam, Padova, 2016, 183; V. SPEZIALE, Il contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti tra law and economics e vincoli costituzionali, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT, 259/2015; G. VIDIRI, Il licenziamento disciplinare nel primo decreto attuativo del Jobs Act tra luci e (non poche) ombre, in Arg. dir. lav., 2015, 353.

[28] Cass. 28 agosto 2015, n. 17286, in Dir. e giust., 2015, fasc. 10.12.15: «La nullità di una sanzione disciplinare per violazione del procedimento finalizzato alla sua irrogazione – sia quello generale di cui all’art. 7 st. lav., sia quello specifico previsto per gli autoferrotranvieri dall’art. 53 del r.d. n. 148 del 1931, all. A (nella specie, l’omessa pronuncia da parte del Consiglio di disciplina) – rientra tra quelle cd. di protezione poiché ha natura inderogabile ed è posta a tutela del contraente più debole del rapporto, vale a dire il lavoratore, sicché è rilevabile d’ufficio».

[29] Cass. 13 aprile 2007 n. 8910, in Or. giur. lav., 2007, 519.

[30] Mi permetto di chiudere citando un passo di Corte cost., 30 novembre 1982, n. 204.