1. La nuova disciplina dei licenziamenti e i dubbi sulla sua compatibilità con il principio costituzionale di eguaglianza

La nuova disciplina sulla tutela spettante al lavoratore in caso di licenziamento illegittimo, di cui al d.lgs. n. 23/2015, sarebbe – secondo una consistente parte della dottrina – in più punti di dubbia compatibilità con il principio costituzionale di eguaglianza [1]. E ciò intendendo quest’ultimo sia come generale canone di coerenza delle “classificazioni legislative” – e cioè quale parametro cui commisurare la ragionevolezza delle distinzioni di trattamento che conseguono al modo in cui il legislatore individua le fattispecie oggetto di regolamentazione – sia come precetto che impone la “razionalità intrinseca” delle disposizioni normative, in rapporto all’esigenza che esse rechino un ragionevole bilanciamento degli interessi coinvolti nelle fattispecie regolate [2].

I principali punti della riforma sui quali sono stati avanzati rilievi di questo genere sono i seguenti: la scelta di limitare l’applicazione del nuovo regime ai soli lavoratori assunti successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. 23/2015 (e ad altre situazioni che sono state assimilate alle nuove assunzioni da parte del legislatore delegato [3], facendo conseguentemente sopravvivere – per i rapporti di lavoro instaurati precedentemente e sino al loro esaurimento – la precedente e più favorevole disciplina dei licenziamenti di cui all’art. 18 St. lav. (sia pure come già riformata dalla legge n. 92/2012 nel senso di una maggiore “flessibilità in uscita” rispetto alla versione originaria) ed all’art. 8, legge n. 604/1966 (i cui criteri di liquidazione dell’indennizzo possono anch’essi risultare più vantaggiosi per il lavoratore); l’esclusione di alcune categorie di lavoratori dal campo di applicazione del nuovo regime; la scelta, in sé e per sé considerata, di “frammentare” la disciplina del licenziamento illegittimo in una pluralità di fattispecie, connettendovi regimi di tutela differenziati; la coerenza e logicità del modo in cui le singole fattispecie di licenziamento illegittimo sono state delineate; l’adeguatezza della tutela meramente indennitaria – che è divenuta quella di applicazione generale [4]– in rapporto all’esigenza di realizzare un ragionevole bilanciamento tra gli interessi datoriali e quelli dei lavoratori, sia in linea di principio, sia per il modo in cui tale tutela è in concreto realizzata (in particolare, è stata messa in discussione sia la ragionevolezza della scelta di commisurare l’indennizzo spettante al lavoratore in caso di licenziamento illegittimo al solo parametro dell’anzianità di servizio, sia la adeguatezza dell’entità dello stesso, specie per i lavoratori neo-assunti, in quanto commisurato a due mensilità per ogni anno di servizio sino ad un massimo di ventiquattro, nel regime ordinario, e ad una sola mensilità per ogni anno di servizio sino ad un massimo di sei, nel regime indennitario attenuato previsto per particolari fattispecie di licenziamento illegittimo).

Di seguito si proverà ad affrontare i profili specificamente legati alla coesistenza di una pluralità di regimi di tutela in caso di licenziamento illegittimo.

2. La coesistenza tra vecchio e nuovo regime dei licenziamenti

È del tutto ovvio che la successione delle norme nel tempo comporti una diversa regolamentazione di situazioni eguali, in quanto ricadenti – a seconda del momento in cui sono insorte – nel campo di applicazione delle norme nuove o di quelle precedenti. Se il principio costituzionale di eguaglianza si dovesse intendere nel senso di impedire queste diversità di trattamento, ne conseguirebbe un limite al potere degli organi titolari di competenze normative di regolare nuovamente, in maniera diversa dal passato, situazioni già in precedenza disciplinate. Il che si tradurrebbe nella negazione del carattere “dinamico” proprio degli ordinamenti giuridici, per cui essi devono potere costantemente adeguarsi ai cambiamenti che si verificano nella realtà sociale [5].

Ben si comprendono, dunque, le ragioni per cui la giurisprudenza della Corte costituzionale – nei casi in cui è stata chiamata a pronunciarsi su questioni in cui la violazione del principio di eguaglianza era prospettata in relazione a norme poste in momenti diversi – le abbia costantemente e seccamente respinte, in base al rilievo che il fluire del tempo costituisce di per sé un valido motivo di differenziazione [6].

Tuttavia, ciò è per lo più accaduto in presenza di casi in cui l’entrata in vigore della nuova disciplina segnava il definitivo “spartiacque”: nel senso che, mentre la vecchia disciplina restava applicabile alle situazioni insorte precedentemente, la nuova era destinata ad applicarsi a tutte quelle che si verificassero successivamente.

È però di tutta evidenza che non è questo il modo in cui il d.lgs. n. 23/2015 ha definito i propri rapporti con la normativa precedente. Limitando la propria applicazione ai rapporti di lavoro instaurati successivamente alla sua entrata in vigore, infatti, il d.lgs. n. 23/2015 impedisce il verificarsi di quelli che altrimenti sarebbero stati gli effetti naturali dell’inizio della sua vigenza, secondo i principi generali che regolano la successione delle norme nel tempo (artt. 10 e 15 disp. prel. c.c.): ovvero, per un verso, la sua applicazione a qualsiasi licenziamento posto in essere successivamente a tale momento – indipendentemente da quando fosse stato instaurato il rapporto di lavoro – e, per altro verso, la delimitazione del campo di applicazione della precedente ed incompatibile normativa ai soli atti di recesso compiuti prima della abrogazione di essa. In questi termini, del resto, in assenza di una diversa previsione nella legge n. 92/2012, sono stati pacificamente ricostruiti i rapporti tra la nuova disciplina dei licenziamenti da esso recata e quella precedente.

Dunque, per effetto del modo in cui il d.lgs. n. 23/2015 ha definito il proprio campo di applicazione, si è determinata la ultrattività delle abrogate discipline dei licenziamenti di cui all’art. 18 St. lav. ed alla legge n. 604/1966. Per cui – è questo il punto – non si avrà soltanto una diversa regolamentazione di situazioni sorte in momenti diversi (prima e dopo la entrata in vigore di esso), ma pure di situazioni che possono insorgere tutte nel medesimo periodo successivo alla entrata in vigore del decreto. Al limite – e sarà certo evenienza tutt’altro che improbabile – il medesimo datore di lavoro potrà licenziare esattamente nello stesso momento due o più dipendenti, sia per motivi disciplinari (ad esempio, perché coinvolti nella medesima situazione disciplinarmente rilevante: una rissa, un illecito commesso in concorso, ecc.), sia per motivi oggettivi (perché interessati dallo stesso processo di riorganizzazione aziendale), sia perché coinvolti nella stessa procedura di licenziamento collettivo, e poi, però, in caso di accertamento giudiziale della illegittimità dei plurimi licenziamenti individuali o di quello collettivo, la tutela ottenuta da ciascun lavoratore potrà essere sensibilmente diversa [7].

È evidente che queste disparità di trattamento non sono affatto assimilabili a quelle derivanti, puramente e semplicemente, dalla successione di diverse discipline nel tempo, ma dalla scelta del legislatore di non applicare la nuova disciplina ai rapporti di lavoro sorti precedentemente la sua entrata in vigore, facendo per questi sopravvivere il precedente regime.

Una causa giustificatrice di tale scelta – e delle disparità di trattamento che da essa discendono – potrebbe essere ravvisata nella tutela dell’affidamento dei lavoratori, già assunti al momento della entrata in vigore del d.lgs. n. 23/2015, alla conservazione della precedente e più favorevole disciplina del licenziamento, di cui all’art. 18 St. lav. ed alla legge n. 604/1966.

È infatti da considerare che, se è pur vero che al legislatore è sempre consentito intervenire sulla disciplina dei rapporti di durata – per cui non esiste un “diritto” dei soggetti di tali rapporti alla conservazione della disciplina vigente al momento della loro instaurazione – nondimeno esso può decidere nella sua discrezionalità di dare tutela all’affidamento nella stabilità di tale disciplina, limitando l’applicazione della nuova normativa ai soli rapporti sorti dopo la sua entrata in vigore [8].

La giurisprudenza costituzionale, tuttavia, ha precisato che la duplicità di regimi giuridici che si viene in tal modo a determinare è giustificata solo in via transitoria, dovendo il legislatore stabilire un termine alla ultrattività delle vecchia disciplina, divenendo altrimenti la convivenza dei due regimi contraria al principio di eguaglianza [9]. Di qui il dubbio che – anche evocando il principio dell’affidamento, pur costituzionalmente tutelato, ma non in maniera assoluta, come significativamente e ripetutamente precisato dalla giurisprudenza costituzionale [10] – la convivenza tra nuova e vecchie discipline dei licenziamenti, non essendo stata accompagnata da alcun termine, si ponga in contrasto con il principio di eguaglianza.

Ma se così fosse, si aprirebbe il problema del modo in cui rimediare a tale violazione da parte della Corte costituzionale. Al riguardo, è da osservare come sia tutt’altro che scontato che ciò dovrebbe avvenire a favore delle precedenti e più favorevoli discipline di cui all’art. 18 St. lav. e alla legge n. 604/1966. Si potrebbe, infatti, sostenere che la fonte della violazione dell’eguaglianza sia nella disciplina di cui all’art. 1, d.lgs. n. 23/2015, che – in deroga al regime generale della successione delle norme nel tempo – ha previsto l’ultrattività del vecchio regime dei licenziamenti a tempo indefinito (sino all’esaurimento dei rapporti di lavoro sorti precedentemente l’entrata in vigore del decreto), e dunque in maniera irrazionale. Per cui l’eguaglianza dovrebbe essere ripristinata semplicemente censurando tale disciplina, con conseguente estensione del nuovo regime a tutti i licenziamenti posti in essere successivamente alla sua entrata in vigore [11]. Diversamente opinando – essendo quelle poste a raffronto discipline entrambe di portata generale – non resterebbe alla Corte costituzionale che dichiarare che rientra nella esclusiva discrezionalità del legislatore stabilire quale delle due eliminare, concludendo il giudizio con una decisione di mera inammissibilità [12].

Proseguendo nell’esame della questione, è appena il caso di rilevare che a giustificare la soluzione di cui all’art. 1, d.lgs. n. 23/2015 di limitare l’ap­pli­cazione del nuovo regime dei licenziamenti ai nuovi assunti, non varrebbe il rilievo che la stessa sia meramente attuativa di una scelta già compiuta, per così dire “a monte”, dalle legge delega (art. 1, comma 7, lett. c), legge n. 183/2014). Anzitutto, in quanto tale premessa sarebbe in sé stessa opinabile, visto che la delega parlava di “previsione, per le nuove assunzioni, del contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti in relazione all’anzianità di servizio”: per cui potrebbe persino sostenersi che il legislatore delegato avrebbe dovuto realmente introdurre un nuovo tipo di contratto di lavoro, anziché limitarsi ad una nuova disciplina dei licenziamenti [13]. Ed infatti: se il d.lgs. n. 23/2015 avesse introdotto un nuovo contratto di lavoro, del tutto logica e giustificata sarebbe stata l’applicabilità del nuovo regime dei licenziamenti ai soli rapporti di lavoro instaurati successivamente alla sua entrata in vigore, in quanto riconducibili ad un nuovo tipo contrattuale.

Ma anche a non condividere il precedente rilievo – obiettandosi che è lo stesso art. 1, comma 7, lett. c), legge n. 183/2014 a non prevedere altro che una nuova disciplina dei licenziamenti come tratto caratterizzante il “contratto a tutele crescenti”(per cui già nella delega esso non sarebbe stato configurato davvero come un nuovo tipo contrattuale) – la conseguenza sarebbe semplicemente quella di dovere concludere che il rilevato vizio di costituzionalità fosse già presente nella legge di delegazione, non potendosi certo ritenere che la norma di un decreto delegato in contrasto con un parametro costituzionale possa essere “legittimata” dal fatto di essere meramente attuativa di un principio o criterio direttivo della legge delega.

Infine, è da considerare la tesi secondo cui l’applicazione della riforma ai soli nuovi assunti si giustificherebbe in considerazione del fatto che per suo tramite il legislatore persegue l’obiettivo di aumentare l’occupazione. Di qui la conclusione che sarebbe ragionevole la distinzione tra rapporti di lavoro instaurati prima e dopo la entrata in vigore di essa, solo per i secondi ponendosi il problema di favorirne la costituzione [14]. L’argomento è indubbiamente acuto, ma è opinabile che possa valere a superare l’esigenza – sottolineata dalla citata giurisprudenza costituzionale in nome del principio di eguaglianza – che, a seguito di riforme legislative di rapporti di durata, non convivano sine die vecchi e nuovi regimi. Ciò tanto più che – ammesso che facilitare il potere di recesso possa avere un effetto “promozionale” delle assunzioni – lo stesso non sarebbe stato minimamente scalfito dall’estensione della nuova disciplina dei licenziamenti ai rapporti di lavoro già in essere.

Sempre in relazione alla speciale disciplina del campo di applicazione del nuovo regime, è da chiedersi se non si abbia una illegittima disparità di trattamento anche sotto un altro profilo.

Ai sensi dell’art. 1, comma 3, d.lgs. n. 23/2015, nel caso in cui un datore di lavoro superi le soglie occupazionali di cui all’art. 18, commi 8 e 9, St. lav., per effetto di nuove assunzioni successive all’entrata in vigore del decreto, il nuovo regime dei licenziamenti si applica anche ai lavoratori precedentemente assunti. Di qui il dubbio se sia compatibile con il principio di eguaglianza la disparità di trattamento che in tal modo si determina tra questa particolare categoria di lavoratori e tutti gli altri al pari di essi già titolari di un rapporto di lavoro subordinato al momento dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 23/2015. Sennonché, in questo caso sembra agevole trovare una causa giustificatrice del diverso trattamento tra le due ipotesi, dal momento che l’estensione del nuovo regime dei licenziamenti a quella particolare categoria di lavoratori già assunti è strumentale alla finalità di favorire nuove assunzioni. Queste ultime, infatti, avrebbero potuto risultare “disincentivate” nelle piccole imprese, se il conseguente incremento delle dimensioni occupazionali avesse comportato l’applicazione ai vecchi assunti della più rigida disciplina di cui all’art. 18 St. lav.

3. I dubbi sulla applicabilità della nuova disciplina a particolari categorie di lavoratori e ai casi di “conversione” dei contratti di somministrazione e di lavoro a progetto

L’art. 1, comma 1, d. lgs. n. 23/2015 – stabilendo che la nuova disciplini si applica ai lavoratori che rivestono la qualifica di quadri, impiegati e operai – pone il problema di stabilire se esso sia efficace nei confronti di alcune categorie di lavoratori per le quali non opera tale classificazione e, nell’ipotesi negativa, se l’esclusione determini o meno una violazione del principio di eguaglianza [15].

Il problema è stato posto nei confronti, tra gli altri, degli apprendisti, visto che essi acquisiscono la qualifica solo alla fine del periodo formativo. Sennonché, l’estensione della nuova disciplina anche nei loro confronti potrà essere agevolmente operata in via interpretativa, in virtù del disposto dell’art. 42, comma 3, d.lgs. n. 81/2015, che – riprendendo quello di cui all’art. 2, comma 1, lett. l), d. lgs. n. 167/2011 – stabilisce che, in caso di licenziamento ingiustificato dell’apprendista, si applicano le sanzioni previste dalla normativa vigente [16].

Più difficile, invece, sembra essere l’estensione in via interpretativa della nuova disciplina al personale aereonautico e marittimo, visto che per esso sono previste apposite classificazioni, che non ricalcano quelle di cui all’art. 1, comma 1, d.lgs. n. 23/2015 [17]. Ma a ritenere non praticabile tale estensione, ne deriverebbe una disparità di trattamento tra i soggetti – datori di lavoro e lavoratori – che operano in tale settore e la generalità dei lavoratori e dei datori di lavoro, davvero difficilmente giustificabile alla stregua del principio di ragionevolezza delle classificazioni legislative. Ciò in quanto l’esclusione del personale nautico e marittimo non sarebbe agevolmente spiegabile se non come conseguenza non prevista della formulazione dell’art. 1, comma 1, d.lgs. n. 23/2015, e dunque sprovvista di giustificazione [18].

Altrettanto difficile è sostenere l’estensione in via interpretativa del nuovo regime dei licenziamenti ad altre categorie di lavoratori per le quali non vale la classificazione di cui all’art. 1, co. 1, d. lgs. n. 23/2015, come il personale domestico ed i lavoratori sportivi professionisti. Entrambe le categorie, peraltro, sono tradizionalmente estranee al regime ordinario dei licenziamenti, e dunque la loro esclusione non pone alcun problema di compatibilità con il principio di eguaglianza. Ed altrettanto vale per i dirigenti, non menzionati tra le categorie cui si applica il nuovo regime, per i quali resta dunque invariato il precedente assetto: assenza nel sistema legale del principio di giustificazione del licenziamento, valendo l’art. 2118 c.c. (recesso ad nutum), salvo il caso del licenziamento discriminatorio (trovando applicazione anche nei loro riguardi i commi 1 e 3 dell’art. 18 St. lav.); previsione, tuttavia, del principio di giustificazione da parte della contrattazione collettiva, con garanzia di una forte tutela indennitaria.

È stata inoltre sollevata la questione dell’applicabilità del d. lgs. n. 23/2015 al pubblico impiego “privatizzato”.

Nonostante opinioni contrarie, tale applicabilità sembra decisamente da escludere [19]. Ciò non soltanto perché per il personale pubblico non vale la classificazione di cui all’art. 1, comma 1, d.lgs. n. 23/2015, ma anche – e soprattutto – in considerazione della assenza di una espressa previsione nel senso della applicabilità, sia nella legge delega che nel decreto delegato [20]. Una conferma della validità di quest’ultimo rilievo soccorre dal confronto con il d. lgs. n. 81/2015 sul riordino delle tipologie contrattuali, nel quale viceversa si rinvengono numerose disposizioni che prevedono espressamente l’applicabi­lità o meno di specifiche discipline del decreto anche alle pubbliche amministrazioni [21].

Né l’estensione del nuovo regime dei licenziamenti sembra potersi sostenere in base alla generale norma di rinvio alle discipline applicabili al lavoro privato, di cui all’art. 2, comma 2, d.lgs. n. 165/2001. Ciò in quanto: da un lato, è lo stesso d. lgs. n. 23/2015, per le ragioni dette, a doversi intendere nel senso di non essere deliberatamente applicabile al pubblico impiego, così “neutralizzando” la norma di rinvio; dall’altro, in quanto il medesimo d.lgs. n. 165/2001 contiene un riferimento specifico nel senso della applicabilità della legge n. 300/1970 (art. 51, comma 2).

Sarà dunque l’art. 18 St. lav. a regolare le conseguenze del licenziamento illegittimo nel pubblico impiego (se nella sua versione originaria o così come modificato dalla legge n. 92/2012 è poi altra questione, estranea al tema della presente indagine). Ciò, peraltro, non sembra potere sollevare alcun problema di compatibilità con il principio di eguaglianza, avendo la giurisprudenza costituzionale ripetutamente affermato che il lavoro pubblico, ancorché privatizzato, presenta una sua specificità, sicché la disciplina applicabile al lavoro privato non può neppure costituire un utile termine raffronto, avendo per oggetto situazioni che non possono ritenersi omogenee rispetto a quelle regolate dalla disciplina applicabile nel settore pubblico [22].

Sotto altro profilo, qualche dubbio di compatibilità con il principio di egua­glianza potrebbe nascere in conseguenza della previsione dell’art. 1, comma 2, d.lgs. n. 23/2015, secondo cui il nuovo regime si applica anche “nei casi di conversione, successivi all’entrata in vigore del decreto, di contratto a tempo determinato o di apprendistato in contratto a tempo indeterminato”.

È stato osservato che la norma in questo modo sembrerebbe non menzionare, accanto al contratto a tempo determinato, altri tipi di contratto di lavoro a termine (somministrazione; lavoro a progetto), anch’essi suscettibili di conversione in rapporti di lavoro a tempo indeterminato. Di qui la difficoltà di giustificare l’esclusione. Sennonché – anche in considerazione dell’esigenza di evitare la disparità di trattamento che altrimenti si determinerebbe – è da condividere l’opinione che la previsione possa essere interpretata estensivamente, ricomprendendo anche queste ulteriori ipotesi di conversione. Ciò in linea con l’orientamento giurisprudenziale che interpreta altrettanto estensivamente l’art. 32, comma 5, legge n. 183/2010, applicando la relativa disciplina in ogni ipotesi di conversione di un rapporto a termine in uno a tempo indeterminato [23].

4. La diversificazione delle fattispecie di licenziamento illegittimo

Il d.lgs. n. 23/2015, come risaputo, delinea un regime differenziato delle tutele spettanti al lavoratore in caso di licenziamento illegittimo: la “classica” tutela reale “piena” (reintegra più risarcimento) è prevista per i casi di licenziamento nullo, discriminatorio, intimato in forma orale o per difetto del motivo consistente nella disabilità fisica o psichica del lavoratore (art. 2); quando non ricorrano “gli estremi del licenziamento per giustificato motivo oggettivo o per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa”, si ha una tutela esclusivamente indennitaria, rapportata al parametro delle due mensilità per anno di servizio, con un minimo di quattro ed un massimo di ventiquattro (art. 3, co. 1); per una particolare ipotesi di difetto di giusta causa o giustificato motivo soggettivo – e cioè che “sia direttamente dimostrata in giudizio l’insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore” – è prevista la tutela reale “attenuata” (reintegra più risarcimento sino ad un massimo di dodici mensilità: art. 3, comma 2); per il licenziamento illegittimo per particolari vizi formali o procedurali – violazione del requisito della motivazione di cui all’art. 2, comma 2, legge n. 604/1966 o della procedura di cui all’art. 7, legge n. 300/1970 – si ha una tutela indennitaria “debole”, dimezzata rispetto a quella ordinaria (art. 4); per le imprese sotto le soglie dimensionali di cui all’art. 18, commi 8 e 9, legge n. 300/1970, non si applica la tutela reale attenuata, e quella indennitaria è ridotta alla metà (art. 9).

A fondamento di questo assetto, evidentemente, vi è l’idea – già alla base delle modifiche all’art. 18 St. lav. apportate dalla legge n. 92/2012 – che l’il­legittimità del licenziamento possa essere più o meno grave, e dunque meritevole di un diverso trattamento sanzionatorio, proporzionato alla gravità del­l’illecito compiuto dal datore di lavoro.

È da chiedersi se questa opzione di fondo sia compatibile con il principio di eguaglianza, ovvero se esso imponga un trattamento sanzionatorio unitario del licenziamento illegittimo, sul presupposto che il “bene” tutelato dalle norme che limitano il potere di recesso del datore di lavoro sia sempre il medesimo, e cioè l’interesse del lavoratore alla conservazione del posto di lavoro.

È appena il caso di ricordare che il principio di eguaglianza comporta un ampio margine di discrezionalità per il legislatore, consentendogli di disciplinare diversamente situazioni che esso giudica diverse, con il solo limite che la diversità di disciplina debba essere provvista di una giustificazione razionale: occorre, cioè, come si dice, una ratio distinguendi [24].

Per quanto riguarda specificamente la materia dei licenziamenti, come noto, la Corte costituzionale ha ripetutamente ammesso che il legislatore possa prevedere discipline differenziate [25]. Vero è che tale principio è stato affermato in relazione a distinzioni fondate sulla diversa consistenza occupazionale delle imprese in cui avveniva il licenziamento, che sono state costantemente giustificate dalla Corte, richiamando l’esigenza di salvaguardare la funzionalità delle unità produttive di più ridotte dimensioni. È da ritenersi, però, che costituisca un criterio altrettanto razionale di differenziazione anche quello legato ad un giudizio differenziato di disvalore delle diverse ipotesi di licenziamento illegittimo. Non sembra, infatti, contestabile che l’illecito commesso dal datore di lavoro possa presentare differenze tali da meritare un diverso apprezzamento. Soltanto per fare un esempio: un conto è un licenziamento illegittimo perché determinato da un intento discriminatorio del lavoratore, che determina la lesione di uno suo diritto fondamentale; altro un licenziamento illegittimo solo per un “errore formale” del datore di lavoro, che dunque facendo maggiore attenzione avrebbe potuto porre in essere un recesso pienamente legittimo (si pensi alla mancata esternazione dei motivi nella comunicazione del licenziamento) [26].

5. La limitazione della tutela reale attenuata alla sola ipotesi di licenziamento disciplinare per fatto materiale insussistente

Ferma la legittimità della scelta di fondo di distinguere tra diverse ipotesi di licenziamento illegittimo, collegandovi distinti regimi sanzionatori, si tratta di appurare se essa non risulti in qualche caso “declinata” in modo irrazionale dal d.lgs. n. 23/2015, rinvenendosi nella disciplina da esso recata ipotesi di licenziamento illegittimo suscettibili di essere considerate di eguale gravità, sottoposte invece a trattamenti sanzionatori diversificati.

Il dubbio è stato avanzato, in particolare, in riferimento alla fattispecie del licenziamento disciplinare ingiustificato suscettibile di dare luogo alla tutela reale “attenuata”. Si è rilevato, infatti, che tale fattispecie – in quanto identificata con l’insussistenza del fatto materiale contestato – non comprenderebbe altre ipotesi di licenziamento disciplinare ingiustificato che meriterebbero anch’esse la più intensa tutela della reintegra (sia pure attenuata), anziché quella solo indennitaria. In particolare, sono stati fatti gli esempi del licenziamento disciplinare comminato per un fatto disciplinarmente irrilevante, ovvero di modesta rilevanza disciplinare, ovvero sprovvisto dei profili soggettivi (dolo o colpa) necessari per poterlo qualificare come illecito. In quest’ottica, la previsione di cui all’art. 3, comma 2, d.lgs. n. 23/2015 – avente carattere derogatorio rispetto al regime di portata generale della tutela indennitaria “piena” di cui al comma 1 del medesimo articolo – incorrerebbe in quella tipica ipotesi di violazione del principio di eguaglianza che consiste nel “sotto-dimensionamento” della norma di deroga rispetto alla sua ratio [27].

In proposito, è anzitutto da rilevare che non è affatto scontato che le altre ipotesi di licenziamento illegittimo che si sono menzionate non possano essere anch’esse ricondotte a quella della “insussistenza del fatto materiale contestato” o, comunque, alla medesima disciplina per essa prevista. Come noto, già in relazione alla analoga fattispecie della “insussistenza del fatto contestato” di cui all’art. 18 St. lav. così come riformato dalla legge n. 92/2012, la dottrina si era divisa tra fautori della teoria del “fatto materiale” e quelli della teoria del “fatto giuridico”, e tale opposizione si sta riproponendo anche in relazione alla nuova fattispecie, nonostante la sua diversa formulazione letterale, chiaramente protesa a risolvere la questione a favore della “teoria” del fatto materiale [28].

Ciò detto, è interessante chiedersi se la lettura più restrittiva della fattispecie (e cioè l’adesione alla cd. teoria del fatto materiale) non violi il principio di eguaglianza, per la diversità di trattamento che comporterebbe tra fattispecie di licenziamento illegittimo che si suppongono altrettanto gravi.

Ad avviso di chi scrive, anche tale lettura restrittiva – maggiormente aderente alla lettera della legge [29] – potrebbe superare il vaglio di costituzionalità, trovando giustificazione in una differenza oggettiva tra l’ipotesi del licenziamento disciplinare illegittimo per insussistenza del fatto materiale strettamente inteso ed ogni altra ipotesi di licenziamento disciplinare illegittimo, comprese quelle del fatto avente scarsa rilevanza disciplinare o che persino ne sia completamente privo. Solo il primo, infatti, è il risultato di un giudizio di illegittimità determinato da un mero accertamento di fatto da parte del giudice, mentre il riscontro di ogni altra ipotesi di licenziamento illegittimo presuppone l’esercizio di ben altro tipo di discrezionalità giudiziaria (si pensi allo stesso giudizio sul carattere lecito od illecito della condotta contestata al lavoratore, alla valutazione della proporzionalità della sanzione espulsiva rispetto alla gravità dell’infrazione, al giudizio sulla sussistenza ed il grado della colpa). Di qui la conclusione che legittimamente il legislatore abbia ricollegato a tale differenza oggettiva un differente regime di tutela, in relazione allo scopo di non far subire al datore di lavoro il rimedio della reintegra in conseguenza di apprezzamenti giudiziari connotati da elevata discrezionalità.

Né in senso contrario pare decisiva l’obiezione ricorrente in dottrina, secondo cui in tal modo al datore di lavoro sarebbe sufficiente contestare al lavoratore un qualsiasi fatto materiale – anche con ogni evidenza del tutto lecito – con la sicurezza di sottrarsi alla tutela reale attenuata. È chiaro, infatti, che in questo modo viene configurata l’ipotesi, non semplicemente di un licenziamento per giusta causa o giustificato motivo soggettivo comminato per un fatto (che sia ritenuto dal giudice in base ad una valutazione discrezionale) disciplinarmente poco o nient’affatto rilevante, ma di un recesso artificiosamente costruito come disciplinare. In questo caso, dunque, si giustificherebbe l’e­sten­sione in via interpretativa dello stesso regime di tutela attenuata previsto per il licenziamento disciplinare per fatto materiale insussistente, se non l’applicazione di un regime ancor più pesante per il datore di lavoro, riconducendo l’ipotesi alla fattispecie del negozio in frode alla legge (art. 1344 c.c.) [30]. Assumendo quest’ultima impostazione, infatti, il recesso dovrebbe qualificarsi nullo, con conseguente applicazione del regime della tutela reale piena di cui all’art. 2, d.lgs. n. 23/2015, ovvero – sul presupposto che esso sia applicabile alle sole ipotesi di licenziamento sanzionate con la nullità da specifiche disposizioni di legge [31]– della cd. tutela reale di diritto comune.

6. L’assenza di tutela reale nell’area del licenziamento per motivi oggettivi

Per quanto riguarda il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, il d.lgs. n. 23/2015 – in attuazione di una precisa direttiva contenuta nella delega (art. 1, co. 7, lett. c), l. n. 183/2014) – prevede una tutela esclusivamente indennitaria. Ciò a differenza dell’art. 18 St. lav. versione “Fornero”, che, come noto, anche in riferimento al licenziamento per motivi oggettivi, enuclea una ipotesi particolarmente grave (la manifesta insussistenza del fatto addotto a suo fondamento), in relazione alla quale è prevista la possibilità che il giudice disponga la tutela reale attenuata in alternativa a quella indennitaria.

Dunque: mentre nel regime di cui all’art. 18 St. lav. vi è una simmetria tra la disciplina dei licenziamenti per motivi soggettivi e quelli per motivi oggettivi – in quanto entrambe costruite sulla distinzione tra ipotesi più gravi, colpite con la reintegra, e ipotesi meno gravi, sanzionate con la meno intensa tutela indennitaria – nel regime di cui al d.lgs. n. 23/2015 tale simmetria non è rinvenibile.

È da chiedersi se tale soluzione non presti il fianco a contestazioni di legittimità costituzionale, potendosi dubitare della logicità della scelta di enucleare solo dalla fattispecie del licenziamento disciplinare un’ipotesi di particolare gravità – sanzionata con la reintegra – e non pure dalla fattispecie del licenziamento per motivi oggettivi.

Sennonché, occorre considerare che a fondamento del licenziamento oggettivo non vi è una valutazione negativa dell’operato del dipendente, ma la scelta del datore di lavoro di modificare la propria organizzazione aziendale, con conseguente soppressione di un posto di lavoro. Ed il sindacato su questo tipo di licenziamento – per il modo in cui è concretamente effettuato dalla giurisprudenza – come noto, non si esaurisce nella mera verifica di un dato obiettivo, quale l’effettiva soppressione del posto di lavoro, ma si estende pure all’esame di altri aspetti (l’effettiva sussistenza della ragione organizzativa addotta dal datore di lavoro; il nesso di causalità tra di essa e la soppressione di determinati posti di lavoro; la possibilità di evitare il licenziamento trovando al lavoratore un’altra posizione lavorativa nell’organizzazione aziendale). Sembra, dunque, difficile nel caso del licenziamento per motivi oggettivi isolare un fatto materiale dalla cui insussistenza far discendere la tutela reale, secondo quanto invece previsto per il licenziamento disciplinare. Non a caso, il tentativo dell’art. 18 St. lav. come riformato dalla legge n. 92/2012 di individuare una tale ipotesi anche in relazione al licenziamento oggettivo non sembra possa dirsi riuscito, viste le difficoltà incontrate nella ricostruzione della relativa fattispecie [32].

Di qui la conclusione che la differenza strutturale tra le due ipotesi di licenziamento giustifichi il loro diverso trattamento, con l’esclusione della tutela reale per il licenziamento per motivo oggettivo.

Né vale obiettare che in questo modo il nuovo regime consentirebbe al datore di lavoro di sottrarsi alla disciplina del licenziamento disciplinare – che prevede l’eventualità della reintegra – semplicemente motivando in termini economici il proprio recesso, ancorché in realtà determinato da un motivo disciplinare. In ipotesi del genere, infatti, il licenziamento potrebbe essere riqualificato dal giudice come disciplinare, con applicazione della relativa disciplina – e dunque della stessa tutela reale attenuata, se risulti insussistente il comportamento del lavoratore in relazione al quale il datore di lavoro si è risolto al licenziamento – se non come un negozio in frode alla legge (art. 1344 c.c.), e dunque nullo, con conseguente applicabilità del regime della tutela reale piena di cui all’art. 2, d. lgs. n. 23/2015 o della tutela reale di diritto comune (secondo l’alternativa già prospettata in relazione al licenziamento artificiosamente disciplinare).

7. Considerazioni conclusive sulla scelta di fondo di elevare la tutela indennitaria a regola generale del regime del licenziamento illegittimo

È di tutta evidenza che con il d.lgs. n. 23/2015 – a meno che non si affermino interpretazioni estensive delle fattispecie di recesso sottoposte al regime della tutela reale, piena e attenuata – il rimedio indennitario, in misura certa e crescente con l’anzianità di servizio, sia divenuto quello di portata generale. Il licenziamento, dunque, potrà rappresentare per il datore di lavoro anche semplicemente la scelta di risolvere il rapporto di lavoro sopportando un costo predeterminato dalla legge.

È da chiedersi se questa soluzione sia compatibile con il quadro dei principi costituzionali, compreso lo stesso principio di eguaglianza.

Dubbi in proposito sono stati sollevati richiamando una nota pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazione, che ha stabilito che spetta al datore di lavoro l’onere di provare – per le sue ridotte dimensioni occupazionali – di non rientrare nel campo di applicazione dell’art. 18 St. lav. [33]. Nel motivare tale conclusione, infatti, la Suprema Corte ha avuto modo di affermare una serie di principi, difficilmente conciliabili con la “marginalizzazione” della tutela reale operata dal d.lgs. n. 23/2015: la portata generale nel sistema civilistico della tutela specifica rispetto a quella per equivalente; la non derogabilità di tale rapporto tra le due tutele da parte di normative settoriali; la «non monetizzabilità» del diritto del lavoratore al posto di lavoro protetto dagli artt. 1, 4 e 35 Cost., che «subirebbe una espropriazione se ridotto in via di regola ad una somma».

Sennonché – al di là della stessa opinabilità della premessa del ragionamento, per cui la tutela in forma specifica avrebbe carattere di rimedio generale nel sistema civilistico [34] – ben diverso è l’orientamento della giurisprudenza costituzionale che, come risaputo, ha affermato che l’art. 4 Cost. pone bensì l’esigenza che sia limitato il potere di recesso del datore di lavoro, ancorandolo ad una causa giustificatrice, ma non che il rimedio in caso di licenziamento illegittimo sia necessariamente quello della reintegra [35].

Questa posizione sembra maggiormente in linea con il carattere volutamente “aperto” del modo in cui l’art. 4 Cost. tutela il diritto al lavoro, lasciando un ampio margine di discrezionalità al legislatore nella individuazione delle misure idonee a conseguire quello che è il risultato ultimo da esso avuto di mira, e cioè che tutti abbiano un lavoro [36].

Ma se così è, non sembra potersi ritenere aprioristicamente contraria al sistema costituzionale la scelta del c.d. Jobs Act di rovesciare il tradizionale rapporto tra tutela reale e tutela economica nel senso che sia la seconda, e non più la prima, la regola generale. Ciò tanto più che tale passaggio è sostenuto dalla convinzione che la maggiore “flessibilità in uscita” nel rapporto di lavoro dovrebbe determinare una serie di ricadute positive in termini di maggiore efficienza delle imprese, superiore produttività del lavoro, propensione a nuove assunzioni e ricorso al contratto di lavoro a tempo indeterminato, che andrebbero in ultima analisi a vantaggio degli stessi principi costituzionali di tutela del lavoro.

Naturalmente, è tutto da verificare che queste ricadute positive possano effettivamente discendere dalla scelta di rendere meno difficile per le imprese recedere dai rapporti di lavoro [37].

È da ritenersi, però, che questa sia una political question, da risolvere all’interno del circuito politico-democratico – dove i critici della riforma potranno proporre l’abrogazione di essa in via popolare (art. 75 Cost.) e/o la formazione nella prossima legislatura di una diversa maggioranza che la cancelli – e non nel giudizio di legittimità costituzionale.

 

 

NOTE

[1] Specificamente incentrati sull’argomento sono i contributi di M.V. BALLESTRERO, La riforma del lavoro: questioni di costituzionalità, in Lav. dir., 2015, 47 ss.; M.L. BUCONI, Il decreto legislativo n. 23/2015: ambito applicativo e profili di compatibilità costituzionale, in Lav. giur., 2015, 661 ss.; S. GIUBBONI, Profili costituzionali del contratto di lavoro a tutele crescenti, in WP CSDLE “Massimo D’Antona”.it – 246/2015; C. SALAZAR, Jobs Act e Costituzione: qualche riflessione, in Quad. cost., 2016, 95 ss.; A. ZOPPOLI, Legittimità costituzionale del contratto di lavoro a tutele crescenti, tutela reale per il licenziamento ingiustificato e tecnica di bilanciamento, in WP CSDL “Massimo D’Antona”.it – 260/2015. Rilievi di incongruenze, irragionevolezze e disparità di trattamento – di cui peraltro in molti casi si prospetta la superabilità in via interpretativa, patrocinando esegesi in qualche caso lontane dal testo del d.lgs. n. 23/2015 e verosimilmente dalla intenzione del legislatore – abbondano nei principali contributi di insieme dedicati alla nuova disciplina dei licenziamenti di cui al cd. Jobs Act: cfr. M. MARAZZA, Il regime sanzionatorio dei licenziamenti nel Jobs Act, in Arg. dir. lav., 2015, 310 ss.; L. MARIUCCI, Il diritto del lavoro al tempo del renzismo, in Lav. dir., 2015, 13 ss.; L. NOGLER, I licenziamenti per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa nel d.lgs. n. 23 del 2015, in Arg. dir. lav., 2015, 507 ss.; A. PERULLI, La disciplina del licenziamento individuale nel contratto a tutele crescenti. Profili critici, in Riv. it. dir. lav., 2015, 413 ss.; V. SPEZIALE, Il contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti tra Costituzione e diritto europeo, in Riv. it. dir. lav., 2016, 111 ss.

[2] Sul primo aspetto del principio, sono sempre attuali le riflessioni di L. PALADIN, Il principio costituzionale d’eguaglianza, Giuffrè; Milano, 1965, 147 ss.; Corte costituzionale e principio generale d’eguaglianza: aprile 1979-dicembre 1983, in Scritti su “La giustizia costituzionale” in onore di V. Crisafulli, I, Cedam, Padova, 1985, 620 ss. Sul secondo aspetto – e cioè sullo sviluppo del canone generale della ragionevolezza delle leggi dal principio di eguaglianza – v. in particolare G. SCACCIA, Gli “strumenti” della ragionevolezza nel giudizio costituzionale, Giuffrè, Milano, 2000, 27 ss.

[3] Cfr. Art. 1, commi 2 e 3, d. lgs. n. 23/2015 (conversione di contratti a tempo determinato o di apprendistato in contratti a tempo indeterminato; lavoratori assunti precedentemente all’entrata in vigore del d. lgs. n. 23/2015 alle dipendenze di datori di lavoro che successivamente a tale momento, per effetto di nuove assunzioni, superino il requisito occupazionale di cui all’art. 18, commi 8 e 9, l. n. 300/1970).

[4] Per il rilievo che la nuova disciplina dei licenziamenti comporti la trasformazione della tutela reintegratoria da regola ad eccezione, v. M.T. CARINCI, All’insegna della flessibilità, x, in M.T. CARINCI – A. TURSI, Jobs Act. Il contratto a tutele crescenti, Giappichelli, Torino, 2015, 106.

[5] Per il rilievo che sia questo il fondamento del principio per cui lex posterior derogat priori, v. R. BIN-G. PITRUZZELLA, Le fonti del diritto, Giappichelli, Torino, 2012, 9-10.

[6] Cfr. ex plurimis Corte cost. sentt. 27 aprile 2000, n. 126; 28 novembre 2001, n. 376; 10 ottobre 2003, n. 121; 12 luglio 2005, n. 276; 9 novembre 2006, n. 366; 12 ottobre 2007, n. 341; 13 novembre 2014, n. 254.

[7] Cfr. M.V. BALLESTRERO, La riforma, cit., 47-48, per il rilievo che è difficile immaginare quale sia una giustificazione tanto ragionevole da superare lo scoglio rappresentato dall’art. 3, comma 1, Cost., non essendo la data di assunzione una differenza apprezzabile; analogamente, L. MARIUCCI, Il diritto del lavoro ai tempi del renzismo, in Lav. dir., 2015, 19; C. SALAZAR, Jobs Act, cit., 97.

[8] Cfr. Corte Cost. 27 giugno 2012, n. 166.

[9] Cfr. Corte Cost. 27 giugno 2012, n. 166 e 7 novembre 1994, n. 378. In particolare, nella sentenza n. 378/1994, la Corte – ravvisata la mancata fissazione di alcun termine alla ultrattività della vecchia disciplina – ha concluso il giudizio con una decisione di inammissibilità, motivata in base al rilievo che rientra nella discrezionalità del legislatore determinare in concreto tale termine. Tale decisione è stata peraltro accompagnata dal monito per cui – ove il legislatore non avesse provveduto a fissare il termine – la Corte, investita delle medesima questione in successive occasioni, non avrebbe mancato di intervenire.

[10] Sul quale, P. CARNEVALE, I diritti, la legge e il principio di tutela del legittimo affidamento nell’ordinamento italiano. Piccolo divertissement su alcune questioni di natura definitoria, in Scritti in onore di Alessandro Pace, III, 2012, ESI, Napoli, 1927 ss.

[11] Sul problema della “scelta” della disposizione da censurare per rimediare alle violazioni del principio di eguaglianza, cfr. A. CERRI, Uguaglianza (principio costituzionale di), in Enc. Giur., Roma, 1994. 10-11, per il quale non sono persuasivi criteri quali quello del vantaggio per il privato o della mera occasionalità (per cui ci si dovrebbe attenere alla scelta indicata dal rimettente).

[12] Cfr. A. CERRI, Corso di giustizia costituzionale plurale, Giuffrè; Milano, 2015, 231, sulla prassi delle decisioni di inammissibilità nei casi in cui la Corte rileva una violazione dei parametri costituzionali ma non si sente di pronunciare l’accoglimento perché diversi sono i modi per rimediare alla violazione. Nel senso che dovrebbe essere questo l’esito della prospettata questione di costituzionalità, C. CELENTANO, La tutela indennitaria e reintegratoria: compatibilità costituzionale e comunitaria, in www.scuolamagistratura.it.; M. BARBIERI, Il licenziamento individuale ingiustificato irrogato per motivi economici e il licenziamento collettivo, in A. TURSI-M.T. CARINCI, Jobs Act, cit., 125.

[13] In questa sede il punto – e cioè che il d.lgs. n. 23/2015, a dispetto della sua intitolazione (“Contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti”), non abbia realmente introdotto un nuovo tipo contrattuale, ma solo una nuova disciplina delle conseguenze del licenziamento illegittimo (cfr., tra i molti, M.T. CARINCI, All’insegna, cit., p. x) – è dato per scontato, non sembrando sostenibile la tesi contraria, che infatti non risulta essere stata sostenuta da alcuno.

[14] Cfr. C. PISANI, Il nuovo regime di tutele per il licenziamento ingiustificato, in R. PESSI – G. PROIA – A. VALLEBONA, Jobs Act e licenziamento, Giappichelli, Torino, 2015, 22 (“non è configurabile la lesione del principio di parità di trattamento, trattandosi di situazioni differenti disciplinate in modo ragionevolmente differente: per coloro i quali sono disoccupati ed hanno bisogno di un posto di lavoro, l’abbassamento di tutele e la maggiore certezza per il datore di lavoro è funzionale a farli assumere”, mentre per i già assunti “la situazione è differente non avendo bisogno di un’occupazione”), seguito da M. CORTI, Jobs Act e Costituzione: i molti interrogativi di un rapporto difficile, in Quad. cost., 2016, 101;

[15] Sull’ambito di applicazione del d.lgs. n. 23/2015, v. G. GAROFALO, Il campo di applicazione, in E. GHERA-D. GAROFALO, Le tutele per i licenziamenti e per la disoccupazione involontaria nel Jobs Act 2, Cacucci, Bari, 2015, 59 ss.

[16] In questi termini, D. GAROFALO, Il campo, cit., 62; M. MARAZZA, Il regime sanzionatorio, cit., 319.

[17] In questo senso, M.L. BUCONI, Il decreto, cit., 664; diversamente, M. MARAZZA, Il regime sanzionatorio, cit., 320 in nota, per il quale l’estensione potrebbe avvenire in via interpretativa.

[18] Cfr. A. CERRI, Uguaglianza, cit., 10, che – elencando una serie di figure tipiche e ricorrenti di violazione del principio di eguaglianza nella giurisprudenza costituzionale – mette al primo posto la carenza di ratio legis collegabile ad un elemento obiettivo di diversificazione, e dunque frutto di mere sviste del legislatore.

[19] Cfr. P. ICHINO, Domande e risposte politiche sul contratto a tutele crescenti, in www.pietroichino.it.

[20] In questo senso, F. CARINCI, Un contratto alla ricerca della sua identità: il contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti (a sensi della bozza del decreto legislativo 24 dicembre 2014), in Lav. giur., 2015, 113.

[21] Cfr. ad es. art. 2, co. 4, e art. 12, d. lgs. n. 81/2015.

[22] Cfr. ad es. Corte cost. sentt. 23 luglio 2001, n. 275; 27 marzo 2003, n. 82; 27 marzo 2003, n. 89 e 5 giugno 2003, n. 199.

[23] Cfr. M. SQUEGLIA, Il campo di applicazione del contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti, in M. T. CARINCI – A. TURSI, Jobs Act, cit., 18 ss.

[24] Cfr. A. CERRI, Uguaglianza, cit., 10.

[25] Cfr. Corte cost. sentt. 6 marzo 1974, n. 55; 19 giugno 1975, n. 152 e 8 luglio 1975, n. 189; 14 gennaio 1986, n. 2; 23 novembre 1994, n. 398; 23 febbraio 1996, n. 44

[26] Cfr. – a proposito del regime differenziato di tutela di cui all’art. 18 St. lav. così come riformato dalla l. n. 92/2012, ma con considerazioni valide anche per quello di cui al d. lgs. n. 23/2015 – A. MARESCA, Il nuovo regime sanzionatorio del licenziamento illegittimo: le modifiche dell’art. 18 Statuto dei Lavoratori, in Riv. it. dir. lav., 2012, 415 ss. (il quale nota come una differenziazione delle tutele a seconda della gravità del licenziamento illegittimo fosse già presente nella l. n. 604/1966).

[27] Cfr. A. CERRI, Uguaglianza, cit., 9.

[28] Si ritiene comunemente, infatti, che la formulazione della norma sia stata influenzata dalla nota sentenza 6 novembre 2014, n. 23669 della Corte di Cassazione, in cui è stato affermato – con riferimento all’art. 18 versione “Fornero” – che la “reintegrazione trova ingresso in relazione alla verifica della sussistenza/insussistenza del fatto materiale posto a fondamento del licenziamento, così che tale verifica si risolve e si esaurisce nell’accertamento, positivo o negativo, dello stesso fatto, che dovrà essere condotto senza margini per valutazioni discrezionali, con riguardo alla individuazione della sussistenza o meno del fatto della cui esistenza si tratta, da intendersi quale fatto materiale” (cfr. ad es, M. MARAZZA, Il regime, cit., 322, per il rilevo che il d. lgs. n. 23/2015 allinea la disciplina del licenziamento disciplinare alla più recente giurisprudenza della Suprema Corte). Ciò nonostante, in dottrina non mancano letture estensive (cfr. ad es. G. GAMBERINI-L.M. PELUSI-M. TIRABOSCHI, Contratto a tutele crescenti e nuova disciplina dei licenziamenti, in Le nuove regole del lavoro dopo il Job Act, Giuffrè, Milano, 2016, 44, per la tesi che il fatto posto a fondamento di un licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa “non può che travalicare il mero dato storico-fenomenico”, per cui “se la condotta contestata sarà irrilevante sul piano disciplinare, questa dovrà conseguentemente dichiararsi insussistente già nella sua materialità”).

[29] Cfr. R. DE LUCA TAMAJO, Licenziamento disciplinare, clausole elastiche, “fatto” contestato, in Arg. dir. lav., 2015, 276 ss.; R. PESSI, Il notevole inadempimento tra fatto materiale e fatto giuridico, in Arg. dir. lav., 2015, 32 ss.

[30] Cfr. A. VALLEBONA, Jobs Act e licenziamento, in R. PESSI-G. PROIA-A. VALLEBONA, Jobs Act, cit., 90, per la tesi che il licenziamento basato “su fatto manifestamente insufficiente a giustificare il recesso” costituisca un atto in frode alla legge.

[31] Il problema interpretativo, come noto, origina dal fatto che l’art. 2, co. 1, d. lgs. n. 23/2015, stabilisce la tutela reale piena in relazione al licenziamento discriminatorio “ovvero perché riconducibile agli altri casi di nullità espressamente previsti dalla legge”, facendo conseguentemente nascere il dubbio che lo abbia inteso limitare ai soli casi in cui la nullità del recesso è prevista in modo espresso e specifico. Sulla questione, cfr. M. MARAZZA, Il regime sanzionatorio, cit., 335 ss.

[32] Per una elencazione delle diverse ipotesi ricostruttive, cfr. G. PROSPERETTI, L’elemento della malafede del lavoratore nella nuova disciplina dei licenziamenti, in Riv. it. dir. lav., 2015, 241 ss.

[33] Cass., Sez. Un., 10 gennaio 2006, n. 141

[34] Per una diversa e assai più cauta ricostruzione, v. A. DI MAJO, Rimedi e dintorni, in Eur. dir. priv., 2015, 721 ss. (che sottolinea anzi l’assenza nel codice civile di un preciso fondamento dell’adempimento in natura).

[35] Cfr. Corte cost. 7 febbraio 2000, n. 46 e 6 febbraio 2003, n. 41.

[36] Sulle profonde ragioni per cui la gran parte degli enunciati costituzionali che esprimono i termini fondamentali del compromesso costituzionale presentano carattere vago e generico – e sulle implicazioni che da ciò discendono – cfr. M. DOGLIANI-I. MASSA PINTO, Elementi di diritto costituzionale, Giappichelli, Torino, 2015, 150 (“il compromesso tra le parti costituenti si è potuto realizzare, in quanto compromesso, solo su alcuni generici – e pur sempre fondamentali contenuti. […]. Alla luce di questa considerazione essenziale, si deve riconoscere che molti contenuti materiali sono rimasti fuori del compromesso: o perché non furono neanche presi in considerazione dalle parti, o perché – benché presi in considerazione – non vi entrarono, perché non vi poterono entrare, pena l’impossibilità di addivenire a un compromesso”) e 516 (“ciò comporta la necessità di riconoscere […] che le modalità per dare attuazione ai principi costituzionali sono diverse e che la scelta spetta in ultima istanza al legislatore”).

[37] In senso contrario, cfr. ad es. V. SPEZIALE, Il contratto, cit., 111 ss.