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Questioni introduttive in tema di licenziamento collettivo nel c.d. Jobs Act

Barbara De Mozzi (Professore Associato di Diritto del lavoro dell’Università di Padova)

Nel saggio si prende posizione su talune questioni discusse, in tema di licenziamenti collettivi. Si nega sussista un eccesso dalla legge di delegazione. Si pone invece in luce l’irrimediabile aporia cui dà luogo l’estensione della disciplina di cui al d.lgs. n. 23/2015 ai lavoratori già in forza prima del 7 marzo 2015, presso datori di lavoro che, in ragione delle nuove assunzioni, superano la soglia numerica di cui all’art. 18, co. 8, 9 Stat. lav. Si lamenta (con riferimento in generale alla diversa disciplina di vecchi e nuovi assunti) l’irrazionalità dell’operare contemporaneo e non scaglionato nel tempo di due diverse discipline. In particolare, si lamenta che le differenze di regime assai significative introdotte tra vecchi e nuovi assunti rendano impraticabile una ragionevole comparazione tra i lavoratori, falsando i criteri di scelta. Si sottolineano talune criticità della mancata disciplina, da parte del d.lgs. n. 23/2015, del licenziamento collettivo dei dirigenti. Ci si sofferma sulle importanti ricadute della recente giurisprudenza della Corte di giustizia, che – con riferimento alla direttiva 98/59/Ue – considera “cessazioni del rapporto assimilabili al licenziamento” quelle modifiche sostanziali degli elementi essenziali del contratto per ragioni non inerenti alla persona del lavoratore, disposte unilateralmente dal datore di lavoro a svantaggio del lavoratore il cui rifiuto dia luogo alla risoluzione del rapporto. Si dà un’interpretazione conforme alla direttiva 98/59/Ue della previsione, applicabile anche al licenziamento collettivo dei nuovi assunti, della possibile stipulazione di accordi sindacali con efficacia “sanante”. Infine, ci si interroga se, in caso di mancata corretta attuazione delle procedure sindacali, il giudice possa, o no, ex art. 28 Stat. lav. ordinare il ripristino del rapporto.

Introductory questions on collective redundancy under the Jobs Act

This paper takes a position on some of the issues being discussed on collective redundancy.

It is held that the legislative decree has not gone beyond the limits set by delegated legislation.

By extending the measures contained in legislative decree no. 23/2015 to workers recruited prior to 7 March 2015 simply because their employer – by increasing his payroll – exceeded the threshold as per article 18, subsections 8 and 9, an irreversible aporia has been created. Emphasis is also given to the irrationality (with general reference to the differential treatment of existing as against newly-hired employees) of having two differential forms of regulatory treatment operate side by side instead of phasing in the new provisions over time, to produce a more harmonious normative environment. It is especially deplored that the very significant differences introduced in the statutory treatment affecting existing employees and newly hired employees make a reasonable comparison between workers impossible, thereby falsifying criteria of choice.

Some critical aspects are highlighted regarding the failure to include managers pursuant to legislative decree no. 23/2015. Some important implications of the recent case law of the European Court of Justice are also dwelt upon, whereby – in reference to directive 98/59/EU – “terminations of the labour contract are to be assimilated to redundancy” with reference to substantial changes in the essential elements of the employment contract brought about not for reasons regarding the person of the worker but unilaterally introduced by the employer to the detriment of the employee, whose refusal to accept them gives grounds for termination of the employment contract. An interpretation is given in line with directive 98/59/EU of the provisions applicable to the collective redundancy of newly hired employees, and of the possible stipulation of trade union agreements having a “sanative” efficacy. In conclusion, it is asked if, in the event of failure to correctly implement trade-union procedures, a labour-tribunal judge could order to the reinstatement of a worker pursuant to article 28 of the Workers’ Statute.

Keywords: collective redundancy

 

Sommario:

1. Premessa - 2. Circa il preteso eccesso di delega - 3. L'applicazione dell’art. 10 d.lgs. n. 23/2015 ai lavoratori già in forza prima del 7 marzo 2015. L'irragionevolezza della disciplina - 4. Ulteriori profili di irragionevolezza della disciplina di cui all'art. 10 d.lgs. n. 23/2015 - 5. La mancata inclusione dei dirigenti - 6. Le ricadute indirette della dir. 2001/23/Ue in tema di trasferimento d'impresa - 7. Le ricadute nel nostro ordinamento delle recenti sentenze della Corte di Giustizia C-429/16 e C-422/14 - 8. La c.d. efficacia "sanante" degli accordi sindacali - 8.1. I possibili esiti dell'azione di repressione della condotta antisindacale - NOTE


1. Premessa

Molte e complesse sono le questioni che la recente disciplina dei licenziamenti collettivi intimati ai lavoratori assunti con “contratto a tutele crescenti” pone. Ciò che, tuttavia, stupisce è come una così rilevante modifica normativa, di profondo impatto sociale e tale da generare un’ulteriore, assai significativa, frammentazione dei regimi di tutela rispetto a quella già introdotta dalla l. n. 92/2012, sia intervenuta in assenza di un complessivo e unitario disegno riformatore e “quasi di soppiatto” [1], generando addirittura significativi dubbi circa la sua effettiva copertura, o no, nella legge di delegazione. Ed è, forse, proprio l’assenza di un unitario disegno riformatore, capace di armonizzare “vecchio e nuovo” in un sistema coerente, che fa emergere svariati profili di dubbia ragionevolezza e di difficile armonizzazione della disciplina in oggetto, oltre che con la cornice costituzionale, anche con quella comunitaria; oltre che difficili questioni di “raccordo” con altri frammenti normativi, di cui al nostro ordinamento. Di talune di tali questioni ci si intende occupare, nel presente lavoro.

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2. Circa il preteso eccesso di delega

Come noto, all’indomani dell’emanazione del d.lgs. n. 23/2015 si è da più parti dubitato della compatibilità della disciplina di cui all’art. 10 con la cornice costituzionale. Dubbi – alimentati dai lavori preparatori relativi alla legge di delegazione e dal parere della Commissione lavoro di Camera e Senato [2] – sono affiorati, innanzitutto, con riferimento al preteso eccesso di delega, posto che la nozione di “licenziamento economico” (di cui all’art. 1, comma 7, lett. c) della legge n. 183/2014) [3] non era stata mai utilizzata dal legislatore per designare il licenziamento collettivo. La locuzione, si è detto, designerebbe dunque solo i licenziamenti di cui all’art. 3, l. n. 604/66 ed in particolare solo quelli connotati da “ragioni d’impresa” e non quelli per giustificato motivo oggettivo “personale” [4]; ed in tal senso deporrebbe anche una recente sentenza di Cassazione, che utilizzerebbe la locuzione “licenziamento economico” proprio in contrapposizione a quello collettivo [5]. Ora, da un lato, la locuzione “licenziamento economico” non era stata utilizzata, a quanto consta, dal legislatore prima d’ora neppure per designare il licenziamento per giustificato motivo oggettivo; dall’altro, troppo debole pare l’argomento testuale ricavato dalla sentenza della Cassazione n. [continua ..]

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3. L'applicazione dell’art. 10 d.lgs. n. 23/2015 ai lavoratori già in forza prima del 7 marzo 2015. L'irragionevolezza della disciplina

Molteplici dubbi suscita poi l’individuazione del campo di applicazione della disciplina in commento, in particolare per quanto riguarda il combinato disposto della legge di delegazione (art. 1, comma 7, lett. c), e degli artt. 1, comma 3 e 10 del d.lgs. n. 23/2015. Come è stato notato, ai lavoratori assunti prima del 7 marzo 2015, illegittimamente licenziati collettivamente, trova applicazione il regime sanzionatorio di cui all’art. 5, l. n. 223/1991, come modificato dall’art. 1, comma 46, l. n. 92/2012. Se però, per effetto di nuove assunzioni a tempo indeterminato, intervenute a far data dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 23/2015, il datore di lavoro superi la soglia prevista dall’art. 18, commi 8 e 9 (la quale non coincide affatto con la soglia numerica per l’applicazione della l. n. 223/1991), anche ai lavoratori assunti prima del 7 marzo 2015 che transitano “in area 18” troverà applicazione, in caso di licenziamento collettivo, la disciplina sanzionatoria di cui all’art. 10, d.lgs. n. 23/2015 [13]. Ora, per meglio chiarire i possibili esiti di irragionevolezza cui tale disposizione può dare luogo, occorre ricordare, in via preliminare, che il lavoratore che, essendo stato assunto prima del 7 marzo 2015 da un datore di lavoro privo dei requisiti dimensionali di cui all’art. 18, commi 8, 9, venga proiettato, per effetto delle nuove assunzioni a tempo indeterminato, “in [continua ..]

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4. Ulteriori profili di irragionevolezza della disciplina di cui all'art. 10 d.lgs. n. 23/2015

Tali considerazioni critiche vanno ad aggiungersi a quelle, già svolte dalla dottrina, che si è a più voci interrogata sulla ragionevolezza [18] o no della scelta del d.lgs. n. 23/2015 di fondare una sì rilevante differenza di tutela – acuita dalla difformità del rito [19] – su di un dato del tutto estrinseco (ma capace di introdurre «un’ulteriore e grave divaricazione del mercato del lavoro») [20], quale quello della data di assunzione. Ora, è vero che, secondo l’insegnamento della Corte costituzionale, non contrasta «di per sé, con il principio di eguaglianza un trattamento differenziato applicato alle stesse fattispecie, ma in momenti diversi nel tempo, poiché il fluire del tempo può costituire un valido elemento di diversificazione delle situazioni giuridiche» [21]. E tuttavia – come è stato osservato – tali considerazioni non paiono pertinenti, poiché, nell’impianto del Jobs Act, «la situazione dei lavoratori soggetti a diverse tutele è in tutto identica ed il fluire del tempo non riguarda la situazione posta a base del recesso (ma solo il momento genetico del rapporto, irrilevante ai fini della valutazione del fatto)» [22]. Sicché l’irrazionalità sta, sostanzialmente, nell’operare contemporaneo e non scaglionato nel tempo, di due diverse [continua ..]

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5. La mancata inclusione dei dirigenti

Perplessità ha, poi destato la mancata espressa considerazione dei dirigenti nell’ambito della disciplina relativa ai licenziamenti collettivi, di cui al d.lgs. n. 23/2015. Sono note le vicende che hanno portato, dopo la condanna dell’Italia [37] alla previsione – in caso di licenziamento collettivo – di separate procedure di consultazione sindacale e all’introduzione di una tutela indennitaria (compresa tra un minimo di 12 e un massimo di 24 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto) per i dirigenti illegittimamente licenziati «fatte salve le diverse previsioni sulla misura dell’indennità contenute nei contratti e negli accordi collettivi applicati al rapporto di lavoro» (art. 24, l. n. 223/1991) [38]. In tale contesto, la mancata previsione di un diverso regime sanzionatorio per i dirigenti assunti a far data dal 7 marzo 2015 porta, necessariamente, a ritenere applicabile agli stessi la disciplina sanzionatoria di cui all’art. 24, l. n. 223/1991 e non “revocabile” ex art. 5, d.lgs. n. 23/2015 il licenziamento agli stessi intimato. Si avrà, così, l’effetto – del tutto anomalo nella sistematica legale dei licenziamenti [39] – che, per un neo-assunto (a far data dal 7 marzo 2015), l’acquisizione della qualifica dirigenziale comporta il “passaggio” ad un regime di tutela ben [continua ..]

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6. Le ricadute indirette della dir. 2001/23/Ue in tema di trasferimento d'impresa

Indirette, ma importanti ricadute in ordine all’applicazione del d.lgs. n. 23/2015 derivano, poi, dalla disciplina di matrice comunitaria in tema di trasferimento d’azienda, in particolare nel caso di licenziamenti collettivi disposti all’esito di “cambi d’appalto” [41]. La giurisprudenza [42] ha posto in luce come, ove – secondo un’interpretazione comunitariamente orientata dell’art. 29, d.lgs. n. 276/2003 (precedente la sua modifica, ad opera della l. n. 122/2016) – il “cambio d’appalto” configuri un vero e proprio trasferimento d’azienda, il criterio della “anzianità di servizio” debba essere applicato computando anche l’anzianità pregressa dei lavoratori, maturata alle dipendenze del cedente. In sostanza, ove – malgrado l’assenza di un rapporto contrattuale diretto tra i due appaltatori – abbia luogo il «passaggio di beni di non trascurabile entità e tale da rendere possibile lo svolgimento di una specifica impresa» [43], secondo un’interpretazione comunitariamente orientata del “vecchio” art. 29, d.lgs. n. 276/2003 (e, oggi, alla luce dell’espresso disposto della disposizione) [44], si configura un trasferimento d’azienda. La palese violazione dei criteri di scelta (per non avere il datore di lavoro tenuto conto, nell’applicazione del criterio [continua ..]

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7. Le ricadute nel nostro ordinamento delle recenti sentenze della Corte di Giustizia C-429/16 e C-422/14

Ulteriori spunti di riflessione, in ordine alla disciplina attuale del licenziamento collettivo (riferita tanto ai lavoratori assunti con contratto a tutele crescenti, quanto ai lavoratori già in forza), derivano poi dalla più recente giurisprudenza comunitaria, relativa alla direttiva 98/58/Ue [49]. Come noto, ai sensi dell’art. 1 della direttiva 98/59/Ue, per il calcolo del numero dei licenziamenti previsti nel comma 1, lett. a), sono assimilate ai licenziamenti le cessazioni del contratto di lavoro verificatesi per iniziativa del datore di lavoro per ragioni non inerenti alla persona del lavoratore, purché i licenziamenti siano almeno cinque. La Corte di giustizia – con una “fuga in avanti” rispetto ai propri precedenti, che non può che destare perplessità – ha tuttavia recentemente chiarito che, ai sensi della direttiva, devono considerarsi veri e propri “licenziamenti” (cd. licenziamenti indiretti”) – e non solo cessazioni del rapporto “assimilabili” al licenziamento – quelle modifiche sostanziali degli elementi essenziali del contratto per ragioni non inerenti alla persona del lavoratore, disposte unilateralmente dal datore di lavoro a svantaggio del lavoratore il cui rifiuto dia luogo alla risoluzione del rapporto, trattandosi di fattispecie connotate, sostanzialmente, dalla “mancanza di consenso”. In tale senso deve essere letto il [continua ..]

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8. La c.d. efficacia "sanante" degli accordi sindacali

Ulteriore questione, comune ai vecchi e ai nuovi assunti, sulla quale esplica la sua efficacia la direttiva 98/59/Ue, riguarda poi la c.d. efficacia “sanante” degli accordi sindacali. Ora, secondo l’interpretazione che pare preferibile, il comma 12 dell’art. 4 della l. n. 223/1991 – ai sensi del quale gli eventuali vizi della comunicazione di apertura possono essere sanati «nell’ambito di un accordo sindacale concluso nel corso della procedura di licenziamento collettivo» – trova applicazione anche ai licenziamenti collettivi intimati ai lavoratori assunti con contratto a tutele crescenti, poiché le specificità del c.d. “Jobs Act” attengono unicamente alla disciplina sanzionatoria [59]. Ai sensi dell’art. 2, comma 3 della direttiva 59/98/Ce, «affinché i rappresentanti dei lavoratori possano formulare proposte costruttive, il datore di lavoro deve in tempo utile e nel corso delle consultazioni fornire loro tutte le informazioni utili», comunicando per iscritto le “ragioni del progetto di licenziamento” e le ulteriori informazioni di cui al medesimo art. 2. Ai sensi dell’art. 6 della direttiva, gli stati membri provvedono «affinché i rappresentanti dei lavoratori e/o i lavoratori dispongano di procedure amministrative e/o giurisdizionali per far rispettare gli obblighi» previsti dalla direttiva stessa. Inoltre, secondo i [continua ..]

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8.1. I possibili esiti dell'azione di repressione della condotta antisindacale

Prima delle recenti riforme del 2012-2015, erano state tutto sommato marginali le ipotesi in cui il sindacato aveva fatto ricorso allo speciale provvedimento ex art. 28 Stat. lav. al fine di ottenere – mercé l’ordine di “cessazione del comportamento e rimozione degli effetti” – il ripristino del rapporto di lavoro dei prestatori illegittimamente licenziati in violazione delle procedure sindacali, avendo i lavoratori stessi accesso alla reintegrazione ex art. 18 Stat. lav., tramite l’impugnazione del licenziamento collettivo. Ora, con riferimento alle ipotesi di licenziamento individuale discriminatorio (per ragioni sindacali) la giurisprudenza prevalente ritiene che, ex art. 28 Stat. lav., sia possibile ordinare il ripristino (“di diritto comune”) del rapporto e il pagamento delle retribuzioni, dalla messa in mora. E ciò, malgrado il lavoratore non abbia individualmente impugnato il licenziamento [65]. Anche con riferimento alle ipotesi di licenziamento collettivo viziato nelle procedure qualche pronuncia di merito (in fattispecie precedenti la cd. riforma Fornero) era arrivata a ritenere che il giudice, adito ex art. 28 Stat. lav., potesse ordinare il ripristino del rapporto [66] (ma non in base alla speciale disciplina di cui all’art. 18 Stat. lav., appannaggio esclusivo del lavoratore), malgrado il rispetto delle procedure non si configurasse quale requisito [continua ..]

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NOTE

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