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L'attualità della legge n. 604/1966

Paolo Tosi (Prof. Emerito di diritto del lavoro dell’Università degli Studi di Torino)

Mi sia consentito di ringraziare l’amico Enrico e l’équipe che lo coadiuva sia per il lancio di una rivista che si presenta con tutte le carte in regola per un futuro prestigioso sia per l’onore e il piacere di essere stato invitato, quale uno dei due relatori, in questa splendida sala, che già conoscevo e nella quale sono tornato molto volentieri.

Il tema scelto, la legge n. 604/1966, mi è poi particolarmente gradito per due ragioni. La prima è autobiografica: essendomi laureato nel dicembre del 1965, la mia vita di ricercatore si è svolta parallelamente alle sue vicende, applicative e modificative, dopo averla vista venire alla luce al termine di una tra­vagliata gestazione. La seconda ragione è sostanziale, atteso che la legge n. 604 è sempre stata l’architrave della disciplina dei licenziamenti e tale resta anche nella prospettiva di una futura convivenza con il d.lgs. n. 23/2015; il quale anzi può dirsi tornato alle origini nell’incardinare la disciplina sanzionatoria del licenziamento illegittimo sulla tutela obbligatoria.

1. –La gestazione della legge fu travagliata non tanto nell’iter parlamentare (inserito nel programma del Governo Moro III insediatosi il 22 febbraio 1966, il Disegno di legge conseguì la definitiva approvazione in tempi abbastanza rapidi, agevolato come fu dalla scelta di sostanziale recezione del contenuto dell’Accordo interconfederale sui licenziamenti individuali del 29 aprile 1965) quanto nella maturazione della decisione di un intervento limitativo del potere di recesso ad nutum del datore di lavoro in seno ai partiti politici della maggioranza governante.

Ciò, sebbene già nel 1958, con un obiter dictum contenuto nella sentenza n. 7 del 24 gennaio (confermato poi con puntuale motivazione dalla sentenza 26 maggio 1966, n. 45), la Corte costituzionale avesse spianato la via ad un siffatto intervento. La Corte aveva infatti affermato che una disciplina limitativa dei licenziamenti ingiustificati non sarebbe stata in conflitto, anzi, sarebbe stata probabilmente più coerente con i principi fondamentali della Carta costituzionale.

Il contrasto di opinioni restò però a dir poco vivace all’interno dei partiti di Governo, anche perché, al di là delle forti resistenze opposte dalle organizzazioni sindacali dei datori di lavoro, in essi trovavano espressione anche quelle di parte delle organizzazioni sindacali dei lavoratori (in un’epoca caratterizzata dalla diffusa coincidenza di cariche nei sindacati e nei partiti nonché dalla abbondanza di sindacalisti investiti di mandati parlamentari).

Particolarmente la CISL riteneva che l’intervento legislativo avrebbe espro­priato di funzioni loro proprie i sindacati; i quali del resto, con il ricordato accordo interconfederale del 1965, avevano dotato il sistema contrattuale, almeno nel settore industriale, di una disciplina regolativa dei licenziamenti individuali più organica ed incisiva di quella dello storico accordo del 20 ottobre 1950. Così, ad esempio, si erano dati carico della questione dei rapporti tra giustizia ordinaria e giustizia arbitrale relativamente ai licenziamenti per giusta causa e avevano accollato al datore di lavoro «l’onere della prova dei fatti posti a base del motivo addotto a giustificazione del licenziamento».

Un ostacolo sul cammino della regolazione legislativa dei licenziamenti individuali, dal profilo dell’argomento polemico della sua superfluità, avrebbe potuto essere costituito dalla intervenuta recezione in decreto, ai sensi della leg­ge Vigorelli del 1959, dell’accordo interconfederale del 1950 sui licenziamenti individuali, reso così efficace erga omnes seppur limitatamente al settore industriale; un settore che tuttavia al tempo aveva un peso sicuramente diverso da quello odierno nel sistema economico-produttivo del Paese.

L’ostacolo fu però rimosso dalla sentenza della Corte Cost. 17 maggio 1966, n. 50. Vero che la Corte dichiarò infondata la questione di costituzionalità sottoposta al suo vaglio, ma precisando che l’esito dello scrutinio dipendeva dai termini in cui la questione era sollevata dalle ordinanze di rimessione; le quali lamentavano la violazione dell’art. 76 Cost. in ragione dell’estraneità della disciplina dei licenziamenti rispetto ai “minimi inderogabili di trattamento economico e normativo” oggetto della delega.

La Corte fece anzi non tanto velatamente intendere che l’esito dello scrutinio avrebbe ben potuto essere diverso se fosse stata denunciata la violazione del principio fondamentale di libertà sindacale sancito dall’art. 39, comma 1, Cost.; quella violazione che era stata dalla Corte poco prima ravvisata, nella sentenza 8 febbraio 1966, n. 8, con riguardo al decreto di recezione dell’accor­do interconfederale del 20 dicembre 1950 sui licenziamenti collettivi nella parte in cui poneva incombenze in capo alle organizzazioni sindacali stipulanti. Diversamente, la Corte aveva dichiarato infondata la questione di legittimità relativamente alla parte normativa del decreto stesso, cioè quella in cui erano stabiliti, senza coinvolgimento delle organizzazioni sindacali, i criteri di selezione dei lavoratori da licenziare e il diritto di priorità nelle riassunzioni.

2. –Il 14 luglio 1966 venne dunque emanata la legge n. 604, peraltro con un contenuto, come detto, largamente tributario dell’accordo interconfederale del 1965 e per questo armonico e coeso. Le maggiori criticità, invero, emersero so­prattutto laddove il legislatore si era distaccato da quel contenuto. Così, mentre l’accordo prevedeva la fattispecie del ripristino del rapporto di lavoro con garanzia della conservazione dell’intera anzianità di servizio del lavoratore a tutti gli effetti contrattuali, la legge n. 604 prevede la fattispecie della riassunzione.

Mentre il ripristino dà il senso della continuità del rapporto, anche se poi la previsione di salvezza dell’anzianità di servizio può ritenersi indicativa di un frazionamento, la riassunzione esprime invece il senso dell’interruzione. L’ac­cordo interconfederale, anzi, esprimeva la preferenza per il ripristino separando la pronuncia del Collegio in due fasi: dapprima il Collegio dichiarava che il licenziamento era ingiusto e ordinava al datore di ripristinare il rapporto; se poi il datore di lavoro entro tre giorni non ottemperava, il Collegio tornava a riunirsi e lo condannava al pagamento della cosiddetta penale.

L’unificazione delle due fasi, magari per esigenze di semplificazione del­l’iter processuale, ha segnato una differenza se vogliamo di principio rispetto all’accordo pur se la diversificazione di esse non aveva scongiurato la netta prevalenza delle soluzioni economiche, addirittura di quelle intervenute ancor prima del lodo, nel contesto del tentativo di conciliazione, come documentato da ricerche empiriche.

Le soluzioni economiche erano peraltro favorite dalla scomposizione delle sedi di accertamento del giusto motivo e della giusta causa (almeno potenziale, avendo l’accordo previsto che il Collegio potesse conoscere anche della giusta causa in mancanza di opposizione di una delle parti). Nella pratica infatti i datori di lavoro preferivano licenziare sempre per giusta causa giacché potevano poi ventilare già nella sede del tentativo di conciliazione il proposito di chiedere la sospensione della procedura arbitrale per adire preliminarmente la giustizia ordinaria. Il timore dei tempi lunghi di soluzione della vertenza (tanto più all’epoca della competenza del Tribunale ordinario) costituiva così un forte incentivo per la sua bonaria soluzione.

La disciplina della legge n. 604 nel suo testo originario era comunque organica e coesa. La stessa soluzione della tutela obbligatoria nel 1966 poteva apparire un traguardo ottimale specie all’uscita da un biennio (’64-’65) di (pri­ma) crisi economica, allora detta congiunturale, essendo non lontani ma ancora non prevedibili gli sconvolgimenti che l’assetto economico e sociale del Paese avrebbe subito alla fine del decennio.

3.– Non intendo occuparmi della ragione fondamentale per cui la legge n. 604 era e continua ad essere l’architrave della disciplina limitativa del licenziamento, ovvero la introduzione/definizione del giustificato motivo sia soggettivo che oggettivo e, per la giusta causa, il rinvio all’art. 2119 c.c.

Un discorso sulla storia dottrinale e giurisprudenziale della giusta causa e del giustificato motivo dal ’66 ad oggi, specie dopo la legge n. 92/2012 (c.d. legge Fornero), che pur non avendo inciso direttamente sull’art. 3 della legge n. 604 ne ha determinato inevitabilmente una sorta di rimodulazione (perché allora i motivi erano due, oggettivo e soggettivo, mentre ora i motivi si sono ar­ticolati, sia pure in funzione sanzionatoria), assorbirebbe l’intero pomeriggio; ho scelto dunque di non occuparmi di questo tema centrale anche per consentire all’amico Lorenzo Zoppoli di svolgere la sua relazione.

Preferisco allora occuparmi degli elementi di criticità che progressivamente sono stati introdotti nel corpo coeso della legge n. 604 dagli interventi successivi sia della Corte costituzionale sia del legislatore, direttamente o indirettamente.

Siffatte criticità sono venute alla luce anzitutto sul terreno delle esclusioni. Ai sensi dell’art. 10, l’esclusione, indiretta ma testuale, degli apprendisti (essen­do individuato, quale destinatario della disciplina limitativa, il lavoratore con qualifica di operaio e di impiegato); l’esclusione, sempre indiretta ma testuale, dei dirigenti (diversi, come lo stesso codice civile indica all’art. 2095, dagli operai e dagli impiegati nonché dai quadri) nonché dei lavoratori nel periodo di prova fino ai 6 mesi (con conseguente sostanziale calmieramento della durata di tale periodo). Ai sensi dell’art. 11, comma 1, l’esclusione dei lavoratori di datori di lavoro con dipendenti in numero non eccedente i 35 e dei lavoratori con diritto alla pensione di vecchiaia o comunque con età superiore ai 65 anni di età. Infine, ai sensi dell’art. 11, comma 2, la collocazione dei licenziamenti collettivi al di fuori dell’ambito di applicazione della legge.

Fermerei l’attenzione sugli apprendisti, la cui esclusione aveva il retroterra della previsione dell’art. 19 della legge n. 256/1955 secondo cui «qualora al termine del periodo di apprendistato non sia data disdetta a norma dell’art. 2118 del c.c. l’apprendista è mantenuto in servizio con la qualifica conseguita». Quindi già nella legge del 1955 era rinvenibile la proiezione potenzialmente a tempo indeterminato, in mancanza del recesso, di un rapporto che in realtà funzionalmente era (e dovrebbe essere tutt’ora) a tempo determinato perché destinato necessariamente a chiudersi con la fine del tirocinio.

L’esclusione degli apprendisti fu occasione di due ravvicinate sentenze della Corte costituzionale.

Nel 1970 (sentenza n. 14) la Corte dichiarò l’illegittimità dell’art. 10 nella parte in cui escludeva gli apprendisti dal diritto all’indennità di anzianità (garantito dall’art. 9). Nel 1973 (sentenza n. 169) la Corte fu però investita della questione di legittimità dell’art. 10 sotto il profilo della loro esclusione dalla disciplina di tutela nei confronti del licenziamento ingiustificato. Qui la Corte dichia­rò l’illegittimità della norma, ma limitatamente alla esclusione di tale disciplina nel corso del rapporto di apprendistato, cioè fino alla sua scadenza, affermandone l’assimilabilità al rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato.

Il Testo Unico del 2011 ha esteso l’applicazione della legge n. 604 alla scadenza del periodo di tirocinio, per poi essere confermata dalla legge n. 92/2012 (c.d. Riforma Fornero) che ha peraltro anche ribadito, alla fine del periodo di tirocinio, il potere di recesso ex art. 2118, quindi con preavviso. La legge n. 92 ha poi aggiunto la previsione secondo cui «nel periodo di preavviso continua a trovare applicazione la disciplina del contratto di apprendistato».

Non è chiaro se si tratti di un incongruo recupero, in questa limitata area, della teoria c.d. della realità del preavviso, implicante la prosecuzione del rapporto di lavoro fino alla scadenza del periodo di preavviso anche in caso di corresponsione dell’indennità sostitutiva; teoria ormai abbandonata dalla giurisprudenza dominante a partire dal 2007 con le sentenze della Suprema Corte 11094 e 11740 (specie la seconda perspicuamente motivata) sulle orme di un dictum delle Sezioni Unite (n. 7914/1994) a lungo negletto. Pur se non manca qualche successiva sentenza “tradizionalista” della Suprema Corte, come del resto non manca una sentenza (n. 8688/2012) che afferma la pacifica applicabilità della legge n. 604 al recesso ante tempus dal rapporto di lavoro a tempo determinato.

Comunque, resta ben difficile comprendere come gli obblighi formativi (re­ciproci) possano sopravvivere all’esaurimento del processo di formazione.

Il disposto “misterioso” della legge c.d. Fornero è però riproposto nel c.d. Testo Unico delle tipologie (d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81), ove quindi non solo non è risolta ma anzi è consolidata una criticità della disciplina dell’apprendi­stato che contribuisce ad ostacolare il pur ventilato rilancio di questo importante canale di accesso dei giovani al mercato del lavoro.

4.- L’art. 2 della legge n. 604, anche dopo le modifiche recate dalla legge n. 108/1990 e dalla legge n. 92/2012, ha continuato a stabilire che il licenziamento privo di forma scritta e di motivazione è “inefficace” e l’art. 4 che il licenzia­mento discriminatorio è nullo.

Dopo il 20 maggio 1970 l’esclusione dall’ambito di applicazione della legge n. 604 ha comportato la consequenziale esclusione dalla c.d. tutela reale essendo l’art. 18 Stat. lav. mera appendice sul piano sanzionatorio di tale legge (malgrado l’autonoma individuazione, nell’art. 18, dei criteri di individuazione del proprio ambito di applicazione quanto al requisito dimensionale; individuazione che tanti problemi ha sollevato, fino alla legge n. 108/1990, a causa della loro eterogeneità rispetto a quelli previsti dall’art. 35 della legge n. 604).

Dottrina e giurisprudenza tuttavia hanno potuto dare seguito all’orienta­mento già formatosi negli anni precedenti relativamente all’applicazione degli artt. 2 e 4 della legge n. 604: la dichiarazione di inefficacia o di nullità del licenziamento comporta la reviviscenza ab origine del rapporto e il datore di lavoro che rifiuta le prestazioni (quantomeno se messo in mora con la loro offerta) è tenuto a corrispondere la normale retribuzione. Si è così cominciato a scrivere di una c.d. reintegra di diritto comune.

Lo scenario è però subito apparso più complesso relativamente al licenziamento disciplinare per effetto dell’introduzione di alcuni obblighi procedurali preliminari alla sua intimazione ad opera dell’art. 7 della legge n. 300 con nor­ma certamente imperativa ma priva di espressa previsione sanzionatoria.

Ha allora iniziato a porsi, dopo il 20 maggio 1970, la questione delle conseguenze del licenziamento disposto in violazione di tali obblighi segnatamente nell’area di esclusione dalla tutela reale, quindi in particolare con riguardo anzitutto ai dipendenti di aziende minori e poi ai dirigenti. Nell’area di applicazione dell’art. 18 è parso infatti subito ovvio che, anche indipendentemente dal ricorso alla figura della nullità, addebiti insuscettibili di fondare una giusta causa o un giustificato motivo perché invocati in violazione della norma imperativa dettata dall’art. 7 conducessero alla caducazione del licenziamento e alla conseguente tutela reintegratoria.

Nell’area dei rapporti esclusi dalla applicazione della legge n. 604 o comun­que assistiti dalla sola tutela c.d. obbligatoria la giurisprudenza ha intrapreso un percorso interpretativo accidentato che, dopo molte oscillazioni, ha finito per incentrarsi sulla categoria di quelle che la civilistica definisce “nullità virtuali”.

Si tratta delle nullità di cui al comma 1 dell’art. 1418 c.c., vale a dire le nullità da contrasto con norma imperativa priva di corredo sanzionatorio, distinte dalle nullità di cui al comma 2 dell’art. 1418, cioè da quelle (dette “testuali”), espressamente previste da disposizioni di legge (come, ad esempio, la nullità comminata dall’art. 4 della legge n. 604 al licenziamento discriminatorio).

In questa sede non posso certo fermare ex professo l’attenzione sulle nullità virtuali e sulle ragioni per cui non sempre il contrasto con una norma inderogabile comporta la nullità dell’atto (l’ho fatto in un saggio in “Argomenti di diritto del lavoro del 2010 sulle invalidità nel diritto del lavoro”). Questa è comunque la via lungo la quale la giurisprudenza è pervenuta a ritenere che la violazione degli obblighi procedurali sanciti dall’art. 7 non comporta la nullità del licenziamento del dipendente di azienda minore o del dirigente ma solo, per il datore di lavoro, la preclusione a valersi della sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo per liberarsi dall’obbligo del preavviso nonché della tutela economica apprestata, nei confronti del licenziamento ingiustificato, dalla legge n. 604 ovvero dai contratti di categoria per i dirigenti.

La giurisprudenza, pur tentando di argomentare la soluzione adottata invocando la duplicità di funzioni della sanzione (quella afflittiva e quella risolutiva del rapporto di lavoro) ha finito per riconoscere che la soluzione stessa è imposta dal principio di ragionevolezza immanente nell’ordinamento.

Mi piace al riguardo ricordare come il mio maestro Rodolfo Sacco, in una recente lezione introduttiva di un dottorato intitolata “Il gioco delle parti: il legislatore, l’interprete l’esecutore”, abbia osservato che il legislatore non scrive la norma, scrive il testo; è l’interprete che scrive la norma e per lo più la scrive utilizzando quattro ordini di criteri: storico, sistematico, di ragionevolezza (più della c.d. ratio interna al dettato normativo come tradizionalmente intesa) e il criterio teleologico. Del resto, lo stesso criterio teleologico finisce spesso per tradursi nella valorizzazione non già del fine perseguito dal legislatore bensì di quello che l’interprete (nel creare dal testo la norma) ritiene più ragionevolmente perseguibile alla stregua, ovviamente, del proprio background ideologico e culturale.

Orbene, la giurisprudenza fonda o comunque avvalora la decritta soluzione osservando quanto sarebbe irragionevole che la violazione di doveri procedurali comportasse conseguenze più gravi della violazione di doveri sostanziali (quale il dovere di intimare il licenziamento solo nella ricorrenza di una giusta causa o di un giustificato motivo).

5. –L’inefficacia del licenziamento per difetto di motivazione, ora necessariamente contestuale a seguito della modifica recata dall’art. 1, comma 37, della legge n. 92, è divenuta fonte di nuovi profili di irragionevolezza a seguito delle modifiche dalla stessa legge recate all’art. 18 dello statuto; profili cui non vedo come la giurisprudenza ordinaria potrebbe portare rimedio senza l’in­tervento della Corte costituzionale.

Il testo novellato dell’art. 18 prevede che la mera violazione degli obblighi procedurali sanciti dall’art. 2, comma 2, della legge n. 604 e dall’art. 7, comma 2, della legge n. 300 comporti, di per sé solo, conseguenze di ordine risarcitorio. Essendo la previsione contenuta nel comma 6 dell’art. 18 applicabile solo nell’area della tutela reale per espressa limitazione contenuta nel successivo comma 6, nell’area della tutela obbligatoria continua ad applicarsi l’art. 2, com­ma 3, della legge n. 604 che prevede espressamente l’inefficacia del licenziamento privo della contestuale motivazione richiesta dal comma 2. Evidente quindi l’irragionevolezza della diversità, meglio dell’inversione di rigore sanzionatorio nelle due aree di tutela. Il licenziamento privo di motivi, dunque, viene sanzionato nell’azienda minore con le conseguenze comunemente ricondotte all’inefficacia, ovvero, secondo qualcuno, con la tutela c.d. reale di diritto comune; nell’azienda maggiore, con conseguenze di carattere meramente obbligatorio (se la doglianza si limita ad essere il difetto di motivazione).

Può aggiungersi che l’irragionevole diversità di trattamento è superata per i futuri rapporti dal d.lgs. n. 23/2015 (c.d. Jobs Act) che applica la medesima disciplina a tutti i licenziamenti (con l’eccezione, «ove il datore di lavoro non raggiunga i requisiti dimensionali di cui all’art. 18, ottavo e nono comma», del­l’art. 3, comma 2, che riguarda il licenziamento illegittimo per insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore).

6 –Ancora con riguardo alle criticità generate dalle esclusioni, si è riaperta la questione dell’applicabilità ai rapporti esclusi dall’ambito di applicazione della legge n. 604, segnatamente al rapporto del dirigente, dell’art. 6 della legge medesima dopo che è stato novellato dall’art. 32 della legge n. 183/2010 (c.d. collegato lavoro).

Fino ad allora era pacificamente diritto vivente che a quel rapporto l’art. 6 non si applicasse. L’art. 32, comma 2, però, ha stabilito che «le disposizioni di cui all’articolo 6, comma 1, della legge 15 luglio 1966, n. 604, come modificato dal comma 1 del presente articolo, si applicano anche a tutti i casi di invalidità del licenziamento».

La questione è di grande rilievo pratico giacché l’espressa previsione del­l’applicabilità della disciplina reintegratoria dell’art. 18 Stat. lav. (come novellato dal comma 42, lett. b), dell’art. 1, legge n. 92/2012) all’ipotesi di «licenziamento determinato da un motivo illecito determinante ai sensi dell’art. 1345 del codice civile» ha favorito, con l’infelice “parafrasi” della statuizione codicistica, la moltiplicazione dei ricorsi nei quali è censurata in via principale l’il­liceità del licenziamento in ragione della sua ispirazione ritorsiva.

Una recente sentenza del Tribunale di Milano (14 dicembre 2015, est. Atanasio) ha escluso l’applicabilità al rapporto dirigenziale di detta previsione decadenziale argomentando che «l’espressione usata sembra più una estensione della necessità della impugnativa per tutti i diversi casi di invalidità che prima non lo esigevano (si pensi ad es. ai casi di nullità di cui all’art. 2110 o agli altri casi di nullità come per il licenziamento della donna madre o per matrimonio) piuttosto che una estensione a categorie diverse (appunto i dirigenti o le domestiche) che ne erano pacificamente escluse». «Del resto – aggiunge la sentenza – sarebbe del tutto irragionevole estendere – di tutta la normativa limitativa dei licenziamenti (L. n. 604 del 1966 e art. 18 L n. 300 del 1970) – solo la norma che crea una decadenza in pregiudizio del dipendente senza concedergli che qualche tutela tra le innumerevoli previste da quelle leggi e cioè le tutele per il licenziamento discriminatorio peraltro previsto dalla L. n. 108 del 1990».

Non posso non segnalare, riandando alle precedenti, succinte, riflessioni me­todologiche, l’uso disinvolto dei criteri teleologico e razionale a fronte di un dato testuale inequivocabile e quindi insormontabile sul terreno ermeneutico. A parte che l’estensione della tutela reintegratoria non pare proprio innovazione da poco.

La Suprema Corte, infatti, in una sentenza di poco anteriore (5 novembre 2015, n. 22627), ha rilevato che la previsione decadenziale «opera con riguardo al dato oggettivo costituito dalla invalidità del licenziamento, e quindi al di fuori della limitazione posta dal citato art. 10 della legge n. 604 del 1966», quindi anche nei confronti del rapporto dirigenziale.

Dall’angolazione della ratio la Corte ha osservato che la norma risponde all’«esigenza di garantire la speditezza dei processi attraverso la previsione di termini di decadenza ed inefficacia in precedenza non previsti, in aderenza e non in contrasto con l’art. 11 Cost.». «Il legislatore ha così operato – aggiunge la Corte – facendo riferimento ad un criterio oggettivo, un non irragionevole bilanciamento tra l’indispensabile esigenza della tutela della certezza delle situazioni giuridiche e il diritto di difesa del lavoratore».

Ovviamente dalla applicazione della norma al rapporto dirigenziale consegue la possibile convivenza, in uno stesso procedimento, di domande esposte al­la decadenza (eventualmente maturata) e domande ad essa sottratte, come quella delle mensilità di penale previste dai contratti collettivi, per lo più proposta in via subordinata. Ma non è certo qui il caso di considerare le questioni tuttora aperte sul piano della disciplina processuale del c.d. “rito Fornero”.