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Accordo sindacale e procedura amministrativa nei controlli a distanza dei lavoratori

Ester Villa (Dottore di ricerca in diritto del lavoro dell’Università di Bologna)

L’Autrice si sofferma sulle modifiche apportate alla procedura (sindacale o amministrativa) che il datore di lavoro deve rispettare per utilizzare gli strumenti dai quali può derivare un controllo a distanza sull’attività dei lavoratori.

Anzitutto si cercano di delineare i confini degli strumenti la cui installazione non richiede più il rispetto della procedura. Ci si sofferma poi sui soggetti con i quali può essere raggiunto l’accordo in sede sindacale o essere ottenuta l’autorizzazione in via amministrativa, cercando di evidenziare quali problemi la norma abbia risolto e quali, invece, lasci ancora aperti. Vengono poi presi in considerazione i contenuti di alcuni accordi sindacali e di alcune autorizzazioni amministrative per verificare se le stesse mantengano o meno attualità a seguito delle modifiche apportate all’art. 4, legge n. 300/1970. Nella parte finale del contributo si cerca di individuare se vi siano ancora spazi per eventuali accordi in deroga ex art. 8, legge n. 148/2011 dopo che il legislatore ha ampliato le maglie della disciplina dei controlli a distanza.

Collective agreement and administrative procedure in the discipline concerning remote control on employees

The essay analyzes the changes made to the procedure (trade union procedure or administrative procedure) that the employer must comply with to use the instruments that can realize a distance control on employees.

First of all, the Author tries to explain what kind of instruments no longer require the respect of the procedure previously indicated. Then, the attention is focused on the subjects with which it can be reached an agreement or be obtained the administrative authorization with the aim to illustrate what kind of problems the new law has solved and what are still unsolved. Finally, it is considered the content of trade union agreements and some administrative permissions to check whether it can be maintained the same content after the amendments made to art. 4, ley n. 300/1970.

Keywords: Remote control instruments, procedure with trade union, administrative procedure

 

1. Campo di applicazione dell’accordo sindacale e dell’autorizzazione am­ministrativa

L’art. 4, comma 1, legge n. 300/1970, nella formulazione antecedente le modifiche apportate dall’art. 23, d.lgs. n. 151/2015, vietava l’uso di impianti au­diovisivi e di “altre apparecchiature” per controllare a distanza l’attività dei la­voratori (c.d. “controlli intenzionali”). Il comma 2 della medesima disposizione consentiva di utilizzare impianti dai quali potesse derivare un controllo a distanza sull’attività lavorativa solo per ragioni organizzative, produttive e di tutela della sicurezza (c.d. “controlli preterintenzionali”) [1]. Queste apparecchia­ture potevano essere installate previo accordo con le rappresentanze sindacali aziendali (RSA) o con la commissione interna oppure a seguito dell’autorizza­zione della Direzione Territoriale del lavoro (DTL) qualora in azienda non fossero presenti rappresentanze sindacali o non si fosse raggiunto alcun accordo in materia. Per installare qualsivoglia impianto dal quale potesse indirettamente derivare un controllo sull’attività dei lavoratori era, pertanto, necessario rispettare la procedura sindacale o amministrativa: «per tutelare la dignità del dipendente, lo Statuto dei lavoratori agisce nella direzione di porre degli argini ai poteri dell’imprenditore [...] procedimentalizzandone l’esercizio, ma senza abbattere la legittimazione giuridica del suo potere autoritativo» [2].

L’art. 4, legge n. 300/1970 ha iniziato a manifestare i segni del tempo nel momento in cui la linea di confine netta che inizialmente separava strumenti di controllo a distanza e strumenti per svolgere la prestazione lavorativa è venuta ad assottigliarsi, fino quasi a scomparire [3]. Per mantenere la norma “al passo coi tempi” una parte della dottrina ha provato a sostenere che il datore di lavoro non dovesse raggiungere alcun accordo con il sindacato o ottenere l’auto­rizzazione in sede amministrativa per installare strumenti necessari a svolgere la prestazione lavorativa, quand’anche questi ultimi potessero implicare un controllo sull’attività dei lavoratori [4]. È tuttavia prevalso l’orientamento di segno opposto a causa del quale «il tasso di inosservanza della norma è considerevolmente aumentato» [5].

Nell’art. 4, legge n. 300/1970, come modificato dall’art. 23, d.lgs. n. 151/2015, è stata confermata la scelta di procedimentalizzare i poteri del datore di lavoro in materia di controlli a distanza «garantendo quindi nel sistema rinnovato la storica “centralità” al procedimento di controllo (sindacale o amministrativo)» [6]. Nel novellato art. 4, legge n. 300/1970, infatti, le apparecchiature dalle quali può derivare un controllo a distanza sull’attività dei lavoratori possono essere impiegate “esclusivamente” per ragioni organizzative, produttive, di tutela della sicurezza e del patrimonio aziendale, previo accordo con il sindacato o autorizzazione dell’amministrazione. Nello stesso tempo si è, tuttavia, verificato «un arretramento della centralità della tradizionale procedimentalizzazione sindacale (o amministrativa) dei poteri datoriali» [7], perché per installare gli “strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa” e quelli “di registrazione degli accessi e delle presenze” non è più necessario concludere un accordo con il sindacato o ottenere l’autorizzazione in sede amministrativa. L’entità dell’arretramento della procedimentalizzazione dei poteri datoriali dipende dall’ampiezza dell’interpretazione della nozione di “strumenti utilizzati per rendere la prestazione lavorativa” e di quelli di “registrazione degli accessi e delle presenze”.

Per “strumenti utilizzati per rendere la prestazione” potrebbero intendersi non solo quelli necessari ad espletare il proprio lavoro, ma anche quelli che ne agevolano lo svolgimento. L’art. 4, comma 2, legge n. 300/1970 non si riferisce infatti agli strumenti “necessari”, ma a quelli “utilizzati” per rendere la prestazione. In tal modo, tuttavia, per installare larga parte degli strumenti dai quali può derivare un controllo sull’attività dei lavoratori non sarebbe necessario un accordo con il sindacato o un’autorizzazione amministrativa e sarebbe difficile affermare, come si è fatto sopra, che il novellato art. 4, legge n. 300/1970 ha mantenuto la storica centralità del procedimento di controllo sindacale o amministrativo. Se, tuttavia, si considera che, anche a seguito delle modifiche da ultimo apportate, l’art. 4, legge n. 300/1970 non è volto a dare assoluta preminenza alle esigenze di controllo del datore di lavoro, ma a bilanciare la dignità e riservatezza dei lavoratori con gli interessi dell’impresa e che la procedimentalizzazione dei poteri datoriali è finalizzata proprio a consentire un miglior contemperamento degli interessi contrapposti delle parti, gli “strumenti utilizzati per rendere la prestazione” possono essere intesi in senso restrittivo come quelli necessari a svolgere le mansioni assegnate al lavoratore per ridurre le apparecchiature la cui installazione è sottratta al controllo sindacale o amministrativo [8]. A titolo esemplificativo, il datore di lavoro non dovrà ottenere l’“au­torizzazione” in sede sindacale o amministrativa per installare un software sui computer aziendali solo se quest’ultimo è necessario per svolgere la prestazione lavorativa. Se, al contrario, non è necessario perché la prestazione sia utile al datore di lavoro, il software potrà essere installato solo dopo aver raggiunto l’accordo in sede sindacale o dopo aver ottenuto l’autorizzazione amministrativa [9]. Questa interpretazione potrebbe porre problemi nel caso in cui dovesse insorgere un contenzioso su quali siano gli strumenti sottratti alla procedura di cui all’art. 4, comma 1, legge n. 300/1970, in quanto sarebbe rimesso al giudice il compito di individuare quali siano gli strumenti necessari e quali quelli solo “utili” a svolgere la prestazione, i primi sottratti alla procedura autorizzativa, i secondi ad essa sottoposti. Siffatto sindacato si porrebbe su un crinale scivoloso: si tratterebbe di un giudizio di legittimità o di un giudizio di merito precluso, pertanto, al giudice perché invade insindacabili scelte imprenditoriali?

Nemmeno per l’installazione dei dispositivi di registrazione degli accessi e delle presenze sul luogo di lavoro è richiesto un previo accordo sindacale o l’au­torizzazione amministrativa. Prima della modifica da ultimo apportata, al datore di lavoro non era richiesto di raggiungere un accordo con i sindacati per utilizzare i badge di accesso al luogo di lavoro, perché il divieto di controllare a distanza l’attività dei lavoratori non si estendeva «anche alla mera verifica del rispetto di tale orario, cioè della sola presenza nel luogo di lavoro, che non implica alcun controllo né assiduo, né anelastico, né intrusivo, sul comportamento della persona» [10]. Una parte della giurisprudenza aveva tuttavia affermato che il datore di lavoro dovesse raggiungere un accordo con il sindacato o ottenere l’autorizzazione della DTL anche per installare tali strumenti poiché, incrociando i dati di un badge per registrare ora di entrata e di uscita dal luogo di lavoro con quello che consentiva l’accesso ai garages aziendali, era di fatto possibile controllare a distanza l’attività dei lavoratori [11].

Il “nuovo” art. 4, legge n. 300/1970 non richiede più alcuna autorizzazione preventiva nemmeno per installare e utilizzare gli “strumenti di rilevazione de­gli accessi e delle presenze”. Sembra definitivamente superato l’orientamento restrittivo da ultimo richiamato. Di conseguenza non richiede alcuna autorizzazione preventiva l’utilizzo di badge o di strumenti analoghi, finalizzati a fornire al datore di lavoro informazioni sull’ora di entrata e di uscita dal luogo di lavoro, che rientrano fra gli “strumenti di rilevazione degli accessi” [12]. Mag­giori dubbi possono sorgere in relazione all’utilizzo di strumenti che registrano l’entrata dei lavoratori in specifici luoghi aziendali, attraverso i quali il datore di lavoro può ricostruire minuziosamente gli spostamenti del lavoratore all’interno del luogo di lavoro [13]. Gli strumenti che rilevano gli accessi consentono, di regola, anche di sapere chi è presente sul luogo di lavoro. Se, quindi, si vuole attribuire un significato autonomo allo “strumento di rilevazione delle presenze”, si potrebbe ritenere che anche le apparecchiature che regolano l’ac­cesso in specifici luoghi aziendali siano sottratte alla procedura di cui all’art. 4, comma 1, legge n. 300/1970. Se, invece, si valorizza anche in questo caso il ragionamento effettuato in relazione agli strumenti per svolgere la prestazione, l’espressione “accessi e presenze” potrebbe essere intesa come un’endiadi: e­sclusi dalla procedura sindacale o amministrativa sono solo quei mezzi che consentono di sapere chi è entrato ed è presente sul luogo di lavoro. I dispositivi di registrazione degli accessi a specifici locali aziendali esulano da tale categoria e richiedono, di conseguenza, il rispetto della “procedura” sindacale o ammi­nistrativa per poter essere installati [14].

Prima della modifica dell’art. 4, legge n. 300/1970 secondo giurisprudenza consolidata il datore di lavoro non doveva rispettare la procedura di cui all’art. 4, comma 2, legge n. 300/1970 per controllare se i lavoratori avessero commesso illeciti lesivi di beni estranei al rapporto di lavoro (c.d. “controlli difensivi in senso stretto”) fra i quali era compreso il patrimonio aziendale [15].

Poiché l’accordo sindacale o l’autorizzazione amministrativa sono oggi richiesti anche per installare impianti o apparecchiature per ragioni di tutela del patrimonio aziendale, ci si chiede se venga totalmente meno la possibilità di effettuare “controlli difensivi” [16]. L’accordo sindacale, al pari della procedura am­ministrativa, presuppone una programmazione strutturale dell’installazione delle apparecchiature che contrasta con la natura e la finalità del “controllo difensivo”. Non si può negare che tale categoria sia contraddittoria: il datore di lavoro non può monitorare l’attività lavorativa, ma attraverso i controlli difensivi è poi legittimato a verificare ciò che hanno registrato le apparecchiature installate sen­za il previo rispetto della procedura autorizzativa, per carpire l’eventuale commissione di illeciti da parte del dipendente. In tal modo si legittimava, di fatto, l’utilizzo dei dati raccolti senza il rispetto della norma statutaria. Non si può, tuttavia, negare che il controllo difensivo fosse finalizzato a impedire o limitare gli effetti pregiudizievoli derivanti dalla commissione di reati da parte dei dipendenti, finalità che non pare perseguibile se si impone al datore di lavoro di esperire la procedura autorizzativa anche per espletare tali controlli [17]. Sembra pertanto condivisibile quanto ha affermato una parte della dottrina secondo la quale anche dopo le modifiche apportate alla norma statutaria nel 2015 può «quantomeno nelle ipotesi più gravi, continuare a prevalere quella che, all’esito di un bilanciamento mai facile, anche la Suprema Corte ha definito in passato come “l’insopprimibile esigenza di evitare condotte illecite”» [18].

In tutti gli altri casi le apparecchiature dalle quali può derivare un controllo a distanza sull’attività dei lavoratori possono essere installate previa intesa con il sindacato o autorizzazione amministrativa. Distinguere in modo chiaro i casi nei quali è richiesto il rispetto della “procedura” sindacale o amministrativa da quelli in cui, invece, la stessa non è più necessaria, è di importanza centrale, in quanto l’impiego di uno strumento di controllo senza il preventivo rispetto della procedura comporta, nei casi in cui essa sia richiesta, l’applicazione della sanzione penale di cui all’art. 38, legge n. 300/1970 [19].

2. L’accordo in sede sindacale: soggetti

Gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti dai quali deriva la possibilità di controllare a distanza l’attività dei lavoratori possono essere impiegati solo per ragioni organizzative, produttive, di sicurezza o di tutela del patrimonio aziendale, previo accordo con le RSU o le RSA o, nel caso in cui l’impresa abbia u­nità produttive ubicate in diverse provincie della stessa regione o in più regioni (c.d. imprese multilocalizzate), con le associazioni sindacali comparativamen­te più rappresentative sul piano nazionale [20]. Poiché gli impianti di controllo possono essere utilizzati solo per soddisfare le esigenze aziendali indicate nel­l’art. 4, comma 1, legge n. 300/1970, viene confermato il divieto di installarli per controllare a distanza l’attività dei lavoratori [21].

Il datore di lavoro che voglia installare tali strumenti deve pertanto trattare con il sindacato eventualmente presente in azienda secondo correttezza e buona fede per cercare di raggiungere un’intesa [22]. Se le parti non riescono ad accordarsi, il datore di lavoro potrà chiedere l’autorizzazione per installare lo strumento di controllo alla DTL o al Ministero del Lavoro.

Prima delle modifiche apportate nel 2015, l’accordo sindacale poteva essere stipulato solo con le RSA o con la commissione interna. I soggetti legittimati a concludere il contratto collettivo di cui all’art. 4, comma 2, legge n. 300/1970 venivano interpretati in modo restrittivo, in quanto si riteneva che dovessero essere considerate eccezionali le ipotesi in cui potevano essere installati strumenti che implicassero un controllo potenziale sull’attività lavorativa [23]. Per questo motivo taluni avevano escluso che le RSU potessero concludere un accordo ex art. 4, comma 2, legge n. 300/1970 [24]. Questa interpretazione era, tuttavia, poco condivisibile già nel vigore della precedente formulazione dell’art. 4, legge n. 300/1970, sia perché le RSU erano state previste e regolate dopo l’emanazione dello Statuto dei lavoratori, sia perché nel Protocollo del 23 luglio 1993, con una scelta confermata anche negli accordi successivi [25], le parti sociali hanno riconosciuto come rappresentanze operanti in azienda le RSU, destinate a subentrare alle RSA nell’esercizio di tutte le prerogative in precedenza spettanti a queste ultime. È vero che tali previsioni erano contenute in un accordo concluso fra organizzazioni sindacali, ma è altrettanto vero che, volendo rispettare le regole poste nell’ordinamento intersindacale, non pareva condivisibile escludere la legittimazione della RSU eventualmente presente in azienda. In aggiunta a ciò, sembra difficile pensare che, quand’anche fosse stata presente una RSU nell’unità produttiva, il datore di lavoro avrebbe potuto “scavalcarla” e ricorrere direttamente in sede amministrativa. Alla luce di tali divergenze interpretative, è condivisibile la scelta compiuta nell’art. 4, legge n. 300/1970, come da ultimo novellato, di prevedere e­spressamente la legittimazione delle RSU accanto a quella delle RSA [26].

Nel “nuovo” art. 4, legge n. 300/1970 non sono più legittimate ad autorizzare l’installazione di strumenti di controllo le commissioni interne, organi tuttora esistenti, ma destinati ad un accelerato declino, in considerazione della scelta effettuata dalle parti sociali nel Testo Unico del 10 gennaio 2014 di prediligere altre forme di rappresentanza nei luoghi di lavoro [27]. Gli accordi conclusi dalle commissioni interne mantengono la propria efficacia anche dopo la modifica della norma statutaria: nel caso in cui il contratto stipulato con la commissione interna sia a tempo indeterminato, ciascuna delle parti – datore di lavoro o com­missione interna – potrà recedere dando congruo preavviso all’altra. In particolare, poiché attraverso il nuovo dettato dell’art. 4, legge n. 300/1970 le informazioni raccolte ai sensi dei commi 1 e 2 possono essere utilizzate “a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro”, il datore di lavoro potrebbe avere interesse a recedere da quegli accordi che, ad esempio, prescrivano l’inutilizzabilità assoluta a fini disciplinari delle informazioni raccolte tramite controlli preterintenzionali. Se, diversamente, l’accordo è a termine, le parti paiono vincolate al suo rispetto fino alla scadenza [28].

L’interpretazione restrittiva dei soggetti legittimati ad autorizzare controlli preterintenzionali implicava che le imprese con più unità produttive all’interno del territorio nazionale dovessero raggiungere un accordo con le RSA di ciascuna unità produttiva, nonostante le apparecchiature da installare fossero le stesse e vi fosse l’esigenza di regolarne l’utilizzo in modo uniforme. Ciò era causa di inefficienze perché poteva accadere che l’installazione delle stesse apparecchiature fosse autorizzata in alcune unità produttive, ma non in altre, oppure che venissero introdotte prescrizioni diverse per l’installazione e le modalità di utilizzo delle medesime apparecchiature nelle diverse unità produttive. Per superare tali difficoltà, alcune imprese multilocalizzate avevano concluso accordi con gli organi di coordinamento delle RSA per regolare uniformemente installazione e modalità di utilizzo degli strumenti di controllo. La Suprema Corte ha tuttavia affermato che è «irrilevante il dedotto assenso [...] sul presupposto che eventuali dissensi degli organismi sindacali locali comporterebbero inammissibili diversità tra le varie sedi dell’istituto di credito. L’accertata tassatività dei soggetti indicati dal più volte citato art. 4, secondo comma, non ammette che l’assenso possa essere manifestato da organismi sindacali diversi da quelli indicati dalla norma stessa» [29].

A seguito delle modifiche apportate all’art. 4, legge n. 300/1970 qualora vogliano regolare in modo uniforme installazione e modalità di utilizzo degli strumenti di controllo, le imprese multilocalizzate possono stipulare un contratto collettivo con le associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale. Poiché l’art. 4, comma 1, legge n. 300/1970 non richiede che a regolare la materia sia un contratto collettivo nazionale, ma un sindacato comparativamente più rappresentativo a tale livello, per ottenere una regolamentazione valevole per diverse unità produttive le imprese multilocalizzate potranno concludere un contratto collettivo nazionale o territoriale con sindacati che, tuttavia, siano comparativamente più rappresentativi sul piano nazionale [30]. Solo per installare e regolare le modalità di utilizzo di impianti analoghi fra le diverse unità produttive pare possibile spostare la trattativa a livello nazionale o territoriale. Solamente in questi casi, infatti, l’impresa ha l’esigenza di regole uniformi per le diverse unità produttive per evitare inefficienze. Per gli impianti che, invece, devono essere installati in una sola unità produttiva, l’impresa dovrà raggiungere un accordo con le RSU o le RSA, se presenti, anche se per altri strumenti la trattativa sia stata spostata a livello nazionale o territoriale [31]. Proprio perché sono presenti sul luogo di lavoro, infatti, tali rappresentanze dovrebbero essere in grado di introdurre una regolamentazione più adatta alla specifica realtà produttiva.

Qualora abbia deciso di raggiungere accordi con le RSU o le RSA presenti nelle singole unità produttive, l’impresa multilocalizzata non dovrà poi trattare con il sindacato comparativamente più rappresentativo sul piano nazionale, perché possa dirsi integrato il “mancato accordo” necessario per accedere alla “fase amministrativa” [32].

Resta da chiedersi se il datore di lavoro che voglia installare strumenti di controllo preterintenzionale debba raggiungere l’accordo con tutte le RSA presenti in azienda e con tutte le componenti delle RSU o se sia sufficiente il favore della maggioranza. Nonostante abbia dato adito a notevoli dubbi interpretativi, tale questione non è stata chiarita dalle modifiche apportate alla norma statutaria. L’orientamento secondo il quale sarebbe stato necessario il consenso di tutte le RSA e di tutte le componenti delle RSU, accolto in una fase iniziale [33], ha lasciato il posto all’opinione contraria, che pare da prediligere [34]. Diversamente opinando, infatti, le minoranze avrebbero un potere di veto in gra­do di impedire il raggiungimento di qualsivoglia accordo in materia [35]. In aggiunta a ciò, nel Testo Unico sulla rappresentanza si prevede che le decisioni di competenza delle RSU debbano essere assunte a maggioranza (ex art. 7) e che, laddove siano presenti RSA, i contratti collettivi aziendali siano efficaci «se approvati dalle rappresentanze sindacali aziendali costituite nell’ambito delle associazioni sindacali che, singolarmente o insieme ad altre, risultino destinatarie della maggioranza delle deleghe relative ai contributi sindacali conferite dai lavoratori dell’azienda nell’anno precedente a quello in cui avviene la stipulazione, rilevati e comunicati ai sensi della presente intesa» [36]. Le regole di formazione della volontà delle parti sociali contenute nel Testo Unico potrebbero essere utilizzate anche al di fuori del campo di applicazione di quest’ulti­mo in assenza di regole diverse applicabili [37].

3. (Segue). Contenuti

Nel corso della trattativa i sindacati devono verificare che sussistano in concreto le ragioni tecniche, organizzative, di sicurezza o di tutela del patrimonio aziendale per le quali il datore di lavoro ha chiesto di installare lo strumento di controllo e che esse giustifichino l’utilizzo di quest’ultimo. Poiché gli strumenti di controllo possono tuttora essere installati “esclusivamente” per le esigenze oggettive espressamente elencate nella norma, devono ritenersi ancora esclusi i c.d. “controlli intenzionali”  [38].

L’accordo sindacale deve essere concluso prima che venga installata l’ap­parecchiatura di controllo, perché nel corso della trattativa le parti possono non solo fissare precise modalità di installazione dell’impianto, ma anche regolare come esso dovrà essere utilizzato e come, eventualmente, il datore di lavoro potrà accedere alle informazioni raccolte. Se si considera che solo le informazioni ottenute in conformità all’art. 4, commi 1 e 2, legge n. 300/1970 possono essere utilizzate per tutti i fini connessi al rapporto di lavoro, la norma valorizza il ruolo del sindacato: quanto più dettagliate sono le regole contenute nell’accordo sindacale sulle modalità di consultazione delle informazioni raccolte e di installazione e utilizzo dell’impianto, tanto più si delimitano le informazioni utilizzabili. Se, ad esempio, il datore di lavoro installa una videocamera a circuito chiuso in modo diverso da quanto concordato con il sindacato, le informazioni eventualmente acquisite non potranno ritenersi raccolte ai sensi del comma 1 e non saranno, quindi, utilizzabili [39]. Per evitare che ven­ga svilito questo ruolo del sindacato, l’intesa raggiunta dopo che l’apparecchiatura è stata installata non vale a sanare l’illecito commesso dal datore di lavoro per il periodo precedente [40].

Nell’accordo IBM del 10 maggio 2005 sono state regolate le modalità di consultazione delle informazioni raccolte con lo strumento di controllo a distanza. Le informazioni relative all’attività svolta dai dipendenti con gli strumenti informatici aziendali vengono registrate e immediatamente cifrate. In tal modo l’azienda può verificare se vi sono disfunzioni nell’utilizzo degli strumenti informatici aziendali, ma non può collegare il dato raccolto ad un singolo dipendente. Attraverso questa regolazione si rispetta appieno il principio affermato dall’Autorità Garante per la protezione dei dati personali secondo la quale i controlli devono essere graduali: il datore di lavoro è dapprima legittimato ad effettuare verifiche su dati aggregati che si potranno concludere, nel caso in cui vengano riscontrate anomalie, con un avviso rivolto alla generalità dei dipendenti. Solo se queste anomalie persistono, il datore di lavoro potrà effettuare controlli mirati [41]. Nell’accordo IBM è possibile “de-cifrare” i dati raccolti attraverso una “doppia chiave”, una nella disponibilità del datore di lavoro, l’altra del sindacato. Solo quando entrambe le parti concordino sull’ef­fettiva necessità di accedere ad informazioni mirate, sarà possibile collegare l’informazione raccolta al singolo dipendente.

Più sono dettagliate le regole fissate dalle parti su installazione e utilizzo dello strumento di controllo e sulla consultazione dei dati raccolti, più si riduce il potere unilaterale del datore di lavoro. L’informativa che quest’ultimo è tenuto a fornire ai lavoratori ai sensi dell’art. 4, comma 3 sulle “modalità d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli” non potrà infatti divergere dal contenuto dell’accordo sindacale, per i profili in esso regolati. Il contenuto dell’accordo sindacale concorre a determinare le finalità “esplicite e legittime” per le quali i dati personali possono essere raccolti e i limiti di necessità, pertinenza e non eccedenza entro i quali essi vanno trattati.

Nel contratto collettivo le parti potrebbero precisare quali sono in concreto gli “strumenti di lavoro” e quelli per “la registrazione degli accessi e delle presenze” per evitare che insorgano controversie sull’individuazione delle apparecchiature che non richiedono l’accordo sindacale o l’autorizzazione amministrativa per essere installati. Si dovrà tuttavia prestare particolare attenzione a non interpretare in modo eccessivamente ampio queste due categorie per non sconfinare in un accordo che deroghi in senso peggiorativo alla norma di legge.

Le parti potrebbero prevedere ispezioni successive all’installazione dello strumento di controllo al fine di verificare che vengano rispettate le modalità concordate in relazione alla sua installazione prima, e al suo utilizzo, poi [42].

Siccome nel vigore della precedente formulazione dell’art. 4, legge n. 300/1970 nulla si diceva dell’utilizzabilità dei dati raccolti dal datore di lavoro tramite gli strumenti di controllo a distanza, larga parte degli accordi sindacali di cui all’art. 4, comma 2, legge n. 300/1970 vietava espressamente l’utilizzo delle informazioni raccolte tramite i c.d. controlli preterintenzionali leciti a fini disciplinari. Poiché il novellato art. 4, comma 3, legge n. 300/1970 riconosce la possibilità di utilizzare per tutti i fini connessi al rapporto di lavoro le informazioni raccolte nel rispetto dell’art. 4, commi 1 e 2, legge n. 300/1970, ci si può interrogare sulla sorte di tali accordi e sulla possibilità di inserire previsioni di contenuto analogo anche in contratti collettivi stipulati dopo la mo­difica dell’art. 4, legge n. 300/1970. Per quanto attiene alla prima questione, gli accordi conclusi nel vigore del vecchio art. 4 mantengono la loro validità, in quanto più favorevoli ai lavoratori rispetto all’attuale disposto della norma statutaria. Come detto in relazione agli accordi conclusi dalle commissioni interne, se l’accordo aziendale è a tempo indeterminato, ciascuna parte potrà recedere dando il preavviso all’altra; se, al contrario, come avviene di regola, il contratto collettivo aziendale è a termine, le parti saranno tenute a rispettarlo fino alla scadenza.

Per quanto attiene al secondo quesito, le parti potrebbero stipulare un accordo che escluda totalmente l’utilizzabilità a fini disciplinari delle informazioni raccolte, in quanto si tratterebbe di una deroga in melius all’art. 4, comma 3, legge n. 300/1970, anche se sembra difficile ottenere il consenso del datore di lavoro per un accordo con tale contenuto [43]. In alternativa, si potrebbe limitare l’utilizzabilità dei dati raccolti per i profili del rapporto di lavoro strettamente connessi alle finalità per le quali il controllo è stato autorizzato. Se, ad esempio, un’impresa che trasporta carburanti ottiene l’autorizzazione ad installare gps sugli automezzi per ragioni di sicurezza, ovverossia per poter intervenire più rapidamente in caso di sinistri, il datore di lavoro potrebbe sanzionare il dipendente qualora dalla lettura dei dati raccolti con il sistema gps emerga una guida non conforme alle regole del codice della strada, ma non potrebbe, al contrario, contestargli una sosta più lunga rispetto a quella contrattualmente pattuita. Così argomentando, si contempererebbe l’esigenza di tutelare dignità e riservatezza dei lavoratori con la tutela delle esigenze aziendali che hanno giustificato l’installazione dell’impianto.

4. L’autorizzazione amministrativa

In mancanza di accordo sindacale, gli strumenti di controllo possono essere installati previa autorizzazione della DTL o del Ministero del Lavoro se l’im­presa ha unità produttive dislocate negli ambiti di competenza di diverse DTL.

Per definire la procedura di cui all’art. 4, comma 1, legge n. 300/1970 si utilizzano sovente espressioni come “codeterminazione” o “cogestione” che e­vocano la partecipazione dei lavoratori nell’impresa [44]. La possibilità che intervenga un organo amministrativo se le parti in sede sindacale non riescono a raggiungere un accordo, evoca la “partecipazione per organi contrapposti” nella quale il datore di lavoro o il management, da un lato, e i lavoratori o i loro rappresentanti, dall’altro, si incontrano con l’obiettivo di raggiungere un’inte­sa che rappresenta la sintesi di due vettori contrapposti di interessi [45]. L’acco­stamento della procedura di cui all’art. 4, comma 1, legge n. 300/1970 alla partecipazione per organi contrapposti è tuttavia impropria perché nel primo caso, diversamente da quanto avviene nel secondo, la “regola comune” può anche non venire ad esistenza, qualora l’organo amministrativo ritenga insussistenti i presupposti per installare gli strumenti di controllo a distanza [46]. Pare pertanto più corretto definire la prima fase procedurale di cui all’art. 4, comma 1, legge n. 300/1970 in termini di “accordo sindacale” con le RSU, le RSA o con il sindacato comparativamente più rappresentativo sul piano nazionale e la seconda come “fase amministrativa” [47].

Prima della modifica dell’art. 4, legge n. 300/1970, qualora non si fosse raggiunto l’accordo in sede sindacale o non fossero state presenti RSA in azienda, il datore di lavoro poteva rivolgersi solo alla DTL per ottenere l’auto­rizzazione ad installare apparecchiature di controllo a distanza. Il Ministero del Lavoro era, invece, l’organo dinanzi al quale datore di lavoro e sindacati dei lavoratori potevano impugnare la decisione della DTL [48]. Le imprese con unità produttive situate negli ambiti di competenza di diverse DTL, che avessero avuto l’esigenza di regolare in modo uniforme l’installazione delle apparecchiature di controllo in diverse unità produttive, non avrebbero potuto chiedere un’unica autorizzazione a livello centrale [49]. Per evitare tuttavia che le diverse DTL adottassero decisioni e prescrizioni difformi, il Ministero del Lavoro si era riservato la facoltà di impartire, su richiesta dei soggetti interessati, direttive tecniche alle diverse Direzioni Territoriali competenti a rilasciare i provvedimenti autorizzativi [50].

Qualora, dopo la modifica dell’art. 4, legge n. 300/1970, intendano installare la medesima tipologia di strumenti presso unità produttive situate nell’am­bito di competenza di diverse DTL, le imprese multilocalizzate possono adire direttamente il Ministero del Lavoro [51]. Quest’ultimo diviene pertanto organo al quale l’impresa multilocalizzata può rivolgersi, in prima istanza, per ottenere un’unica autorizzazione che riguardi più unità produttive [52]. Se si considera che i ricorsi amministrativi sono improntati ad un principio di tipicità, non è più possibile proporre ricorso gerarchico al Ministero del Lavoro avverso i prov­vedimenti della DTL una volta venuta meno la disposizione che espressamente lo prevedeva. I provvedimenti emessi in prima istanza dalla DTL e dal Ministero del Lavoro potranno, di conseguenza, essere impugnati solo dinanzi al TAR [53].

La DTL e il Ministero del Lavoro dovranno anzitutto verificare che sussistano in concreto le ragioni di carattere organizzativo, produttivo, di sicurezza o di tutela del patrimonio aziendale che legittimano l’installazione dell’impian­to. Se siffatte esigenze mancano, l’organo competente dovrà rigettare l’istanza presentata dal datore di lavoro; se, invece, sussistono le ragioni oggettive, la DTL o il Ministero del Lavoro potranno autorizzare sic et simpliciter l’instal­lazione dell’impianto oppure introdurre una regolamentazione delle modalità di utilizzo dello stesso tale da contemperare gli interessi contrapposti delle parti: l’autorità amministrativa potrebbe, ad esempio, autorizzare l’installazio­ne di una telecamera a circuito chiuso con un’elevata potenzialità di controllo, ma prescrivere che essa sia orientata in modo tale da non riprendere, se non in modo del tutto occasionale, i lavoratori [54].

Qualora l’autorizzazione amministrativa non prescriva particolari modalità di utilizzo dello strumento o non fissi regole che il datore di lavoro deve seguire per consultare le informazioni raccolte, «la possibilità di installare lo strumento rimane nettamente distinta dalla possibilità di analizzare le informazioni dallo stesso registrate» [55]. I limiti alla possibilità di accedere alle informazioni raccolte dipenderà dal contenuto dell’informativa che il datore di lavoro deve dare ai lavoratori sulle modalità d’uso degli impianti e di effettuazione dei controlli e dalle regole del d.lgs. n. 196/2003 in materia di trattamento dei dati personali.

Di regola, tuttavia, la DTL e il Ministero del Lavoro non si limitano ad autorizzare l’installazione dell’impianto, ma fissano anche regole sul successivo utilizzo degli stessi e sui modi in cui il datore di lavoro può consultare le informazioni raccolte. Più le regole sono minuziose, più si assottiglia la cortina che separa le regole per l’installazione dell’impianto da quelle di utilizzabilità delle informazioni raccolte. La violazione delle regole contenute nell’autoriz­zazione amministrativa implica, infatti, l’inutilizzabilità dei dati raccolti.

Con nota del 16 aprile 2012 il Ministero del Lavoro ha fornito indicazioni alle DTL sui contenuti delle autorizzazioni relative all’installazione e all’uti­lizzo delle apparecchiature dalle quali può derivare un controllo a distanza sul­l’attività dei lavoratori [56]. Prima di autorizzare l’installazione dell’impianto gli organi preposti devono effettuare un sopralluogo sul posto di lavoro per verificare che sussistano le ragioni oggettive addotte dal datore di lavoro a fondamento della richiesta, che le caratteristiche tecniche dell’impianto sono propor­zionate al fine da perseguire e che, infine, sono corrette le modalità di instal­lazione proposte [57]. Non è richiesto alcun sopralluogo per installare impianti audiovisivi nelle attività dei piccoli esercenti ad elevato rischio di rapina e l’autorizzazione viene rilasciata in base all’analisi delle caratteristiche tecniche dell’impianto che il datore di lavoro intende utilizzare [58]. Poiché si tratta di attività con significative giacenze di denaro o di beni di valore, si presume che sussistano le ragioni richieste dalla legge ai fini dell’installazione dell’impian­to, anche se è sempre ammessa la prova contraria.

Il Ministero del Lavoro ha fissato regole perché l’installazione di diversi strumenti di controllo sia conforme a quanto prescritto nel codice della privacy (d.lgs. n. 196/2003) e nei provvedimenti dell’Autorità Garante per la protezione dei dati personali. Si prevede, ad esempio, che le telecamere a circuito chiuso debbano essere orientate verso le zone con più elevato rischio di furti e che possano riprendere i dipendenti solo in modo accidentale ed occasionale. Così facendo, si evitano controlli sull’attività lavorativa, che sono vietati, e si tutela la riservatezza dei lavoratori. È inoltre richiesto al datore di lavoro di informare per iscritto i lavoratori dell’attivazione dell’impianto e delle sue moda­lità di funzionamento.

Se tutte queste regole rimangono attuali, dal momento che non si pongono in contrasto con il novellato art. 4, legge n. 300/1970, suscita invece maggiori problemi la previsione secondo la quale tutte le autorizzazioni della DTL devono vietare l’utilizzo delle informazioni raccolte per contestare inadempimenti contrattuali e applicare sanzioni disciplinari ai lavoratori. Poiché, infatti, l’art. 4, comma 3, legge n. 300/1970 consente al datore di lavoro di utilizzare le informazioni raccolte nel rispetto dei commi 1 e 2 dell’art. 4 per tutti i fini connessi al rapporto di lavoro, purché sia data adeguata informazione al lavoratore sulle modalità d’uso degli impianti e sia rispettato il codice della privacy, non sembra possibile che in tutte le autorizzazioni amministrative sia sempre inserito il divieto di utilizzare le informazioni raccolte, a meno di non vanificare la scelta compiuta dal legislatore nel 2015. Non si esclude che, in relazione alle peculiarità dei casi concreti e per contemperare gli interessi delle parti, la DTL e il Ministero del Lavoro possano vietare l’utilizzo di determinate informazioni o prescrivere al datore di lavoro regole minuziose per accedere ai dati raccolti, limitando in tal modo la possibilità di utilizzare in un secondo momento tali dati. Non si ritiene invece possibile inserire in tutte le autorizzazioni, in assenza di una valutazione del caso concreto, prescrizioni generalizzate di inutilizzabilità di tutti i dati raccolti.

5. Residui margini di intervento dei contratti di prossimità

Si è di regola affermato che i contratti di prossimità possono modificare in senso peggiorativo la disciplina dell’art. 4, legge n. 300/1970 dal momento che, ai sensi dell’art. 8, d.l. n. 138/2011 (conv. legge n. 148/2011) e nel rispetto dei limiti ivi previsti, tali accordi possono derogare alle norme di legge e ai contratti collettivi nazionali anche in relazione “agli impianti audiovisivi e alla introduzione di nuove tecnologie”. Se da una parte questa conclusione sembra poter essere mantenuta ferma anche dopo le modifiche apportate all’art. 4, legge n. 300/1970 dall’art. 23, d.lgs. n. 151/2015 [59], valorizzando l’affermazio­ne secondo cui l’art. 8, d.l. n. 138/2011 è «norma avente carattere chiaramente eccezionale» [60], dall’altra ci si deve chiedere se vi sia effettivo spazio per gli accordi di prossimità, una volta che con il “nuovo” art. 4, legge n. 300/1970 sono stati significativamente ridotti i vincoli che il datore di lavoro deve rispettare per installare gli strumenti di controllo.

Gli accordi di prossimità in deroga all’art. 4, legge n. 300/1970 hanno riguardato principalmente i soggetti legittimati ad autorizzare e regolare l’instal­lazione degli strumenti di controllo. Nella precedente formulazione la norma statutaria non consentiva alle imprese con più unità produttive dislocate sul territorio nazionale di stipulare un unico accordo ex art. 4, comma 2, legge n. 300/1970 per regolare in modo uniforme l’installazione di apparecchiature di controllo. Invece di concludere singoli accordi con le RSA di ciascuna unità produttiva, come avrebbe richiesto l’art. 4, comma 2, legge n. 300/1970, talune imprese multilocalizzate hanno stipulato un unico accordo di prossimità valevole per tutte le unità produttive con gli organi di coordinamento delle RSA per ottenere una regolazione uniforme dell’installazione e delle modalità di utilizzo degli strumenti di controllo [61]. Poiché, infatti, i contratti di prossimità pos­sono essere stipulati anche dai “sindacati operanti in azienda” riconducibili alle associazioni comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o territoriale, gli organi di coordinamento delle RSA rientrano fra i soggetti legittimati a stipulare accordi ex art. 8, d.l. n. 138/2011 [62]. La deroga all’art. 4, legge n. 300/1970 riguardava pertanto i soggetti legittimati ad autorizzare l’installa­zione degli impianti e veniva giustificata dall’esigenza di accrescere la competitività aziendale. Si rientrava, quindi, in una delle finalità per le quali poteva essere concluso un accordo di cui all’art. 8, d.l. n. 138/2011 [63].

L’art. 4, legge n. 300/1970, come recentemente riformato, consente invece alle imprese multilocalizzate di regolare in maniera uniforme l’installazione e le modalità di utilizzo degli strumenti di controllo attraverso un contratto collettivo nazionale o territoriale stipulato con le associazioni comparativamente più rappresentative sul piano nazionale. Siffatto obiettivo non potrebbe essere conseguito con un accordo stipulato con gli organi di coordinamento delle RSA, almeno ai sensi dell’art. 4, comma 1, legge n. 300/1970. Tale accordo potrebbe, tuttavia, essere concluso ai sensi dell’art. 8, d.l. n. 138/2011, come nei casi sopra menzionati [64]. Ci si può tuttavia domandare se tale contratto possa ancora oggi ritenersi finalizzato ad accrescere la competitività aziendale: poiché, infatti, in precedenza l’art. 4, legge n. 300/1970 non consentiva alle imprese multilocalizzate di ottenere una regolamentazione omogenea dell’installazione e delle modalità di utilizzo degli strumenti di controllo, un accordo di prossimità con siffatto contenuto avrebbe accresciuto la competitività aziendale perché avrebbe evitato le inefficienze derivanti da regolamentazioni diverse degli stessi strumenti di controllo a seconda dell’unità produttiva in cui fossero stati installati; una volta che, tuttavia, lo stesso art. 4, legge n. 300/1970 consente alle imprese multilocalizzate di ottenere una regolamentazione uniforme degli strumenti di controllo a distanza attraverso la stipulazione di un contratto collettivo nazionale o territoriale, non sembra che un contratto di prossimità che persegua il medesimo obiettivo possa accrescere la competitività aziendale solo perché stipulato dagli organi di coordinamento delle RSA. Tale considerazione potrebbe risultare di scarsa rilevanza se si considera che la giurisprudenza, una volta indicata una finalità all’interno dell’accordo, di regola non verifica la coerenza della finalità indicata dalle parti con il contenuto dell’intesa [65].

Sembra difficile che un accordo in deroga all’art. 4, legge n. 300/1970 possa perseguire una delle altre finalità indicate dall’art. 8, d.l. n. 138/2011, quale quella di favorire la maggiore occupazione, la qualità dei contratti di lavoro, l’emersione del lavoro irregolare, gli incrementi del salario, la gestione delle crisi aziendali e occupazionali, l’avvio di nuove attività e l’adozione di forme di partecipazione dei lavoratori. Un contratto in deroga alla norma statutaria potrebbe forse essere giustificato dall’intento di introdurre forme di partecipazione dei lavoratori [66]: si potrebbe, ad esempio, concordare la costituzione di organi misti lavoratori-management per monitorare che gli strumenti rimangano installati in modo conforme alle regole pattuite o per apportare modifiche di lieve entità alle modalità di installazione o utilizzo dell’impianto. Per perseguire tale finalità partecipativa non è tuttavia necessario ricorrere ad un contratto di prossimità, ma è sufficiente un accordo collettivo aziendale di cui all’art. 4, legge n. 300/1970 [67].

I contratti di prossimità devono rispettare i vincoli derivanti dalla Costituzione, dalle norme comunitarie e dalle convenzioni internazionali. Per questo motivo non sembrano potersi legittimare controlli sull’attività lavorativa: il controllo sulla prestazione lederebbe irrimediabilmente la dignità dei lavoratori ad essi sottoposti, in particolare se fosse continuo ed anelastico [68]. Non sembra potersi pervenire a conclusioni diverse nemmeno nel caso del telelavoro a domicilio. Diversi accordi in materia consentono controlli sull’attività lavorativa sul presupposto che solo in tal modo il datore di lavoro possa sapere quanto e come il prestatore lavora [69]. Per verificare il numero di ore lavorate, il datore di lavoro può imporre al dipendente di entrare nel sistema informatico aziendale con nome utente e password nel momento in cui inizia a svolgere la prestazione lavorativa e di uscirvi quando ha cessato di svolgere la propria attività. Tale strumento di controllo sarebbe equiparabile ad un badge con il quale vengono registrati l’accesso e l’uscita dal “luogo” di lavoro. Ben diversa portata avrebbe un monitoraggio continuo sulla quantità e qualità della prestazione. Nonostante possa essere inadempiente all’obbligo di svolgere la propria prestazione dopo aver “timbrato il cartellino”, un dipendente che lavori presso l’impresa non può essere controllato a distanza. Alla medesima conclusione si deve pervenire per il telelavoratore.

Ci si può domandare se l’accordo di prossimità possa escludere in via generale la necessità di ottenere il consenso dei sindacati o l’autorizzazione amministrativa per installare impianti dai quali possa derivare un controllo a distanza sull’attività dei lavoratori. In conseguenza di tale accordo, almeno in un primo momento, mancherebbe un vaglio sulla concreta sussistenza delle esigenze produttive, organizzative, di tutela della sicurezza e del patrimonio azien­dale. Il datore di lavoro dovrebbe comunque rendere note le ragioni oggettive per le quali ha installato l’apparecchiatura nell’informativa da dare al lavoratore per poter utilizzare le informazioni raccolte. La verifica in sede sindacale o amministrativa della sussistenza delle ragioni oggettive per installare l’impian­to è finalizzata a bilanciare la tutela della dignità e riservatezza dei lavoratori con le esigenze dell’impresa. A tal fine il sindacato o l’autorità amministrativa possono fissare specifiche regole per installare l’impianto o prescriverne modalità di utilizzo che siano meno lesive della riservatezza dei lavoratori. Con l’eliminazione della procedimentalizzazione dei poteri datoriali il contemperamento delle due opposte esigenze lascerebbe il posto ad una compressione della dignità dei lavoratori a tutto vantaggio delle esigenze dell’impresa, con conseguente lesione dell’art. 2 Cost.

Nell’accordo sindacale si potrebbe precisare quali sono gli strumenti “per rendere la prestazione lavorativa” e quelli “di registrazione degli accessi e delle presenze” che non richiedono un previo accordo sindacale o l’autorizzazio­ne amministrativa per essere installati. Se gli strumenti per rendere la prestazione lavorativa sono solo quelli necessari a svolgere le mansioni (cfr. retro, par. 2), un accordo che comprendesse fra questi ultimi anche un software che consenta di controllare a distanza l’attività lavorativa, ma che non è essenziale per adempiere le proprie mansioni, dovrebbe avere i requisiti di cui all’art. 8, d.l. n. 138/2011. Di conseguenza, quanto più si interpreta restrittivamente la categoria di strumenti esentati dalla procedura autorizzativa di cui all’art. 4, comma 1, legge n. 300/1970, tanto più un accordo che individui in senso ampio le due categorie di strumenti esclusi dal necessario rispetto della procedura rischia di sfociare in un contratto in deroga che dovrà rispettare tutti i requisiti dell’art. 8, d.l. n. 138/2011. Se, tuttavia, si accoglie l’interpretazione sopra prospettata, un contratto di prossimità che escludesse il previo rispetto della procedura per installare strumenti diversi e più ampi di quelli necessari a svolgere la prestazione lavorativa o a registrare gli accessi sul luogo di lavoro arrecherebbe un vulnus alla tutela della dignità del lavoratore e sarebbe, quindi, illegittimo.

Con un contratto di prossimità le parti sociali potrebbero invece escludere la necessità di un nuovo accordo sindacale, nel caso in cui il datore di lavoro ap­porti modifiche all’impianto audiovisivo o alla diversa apparecchiatura installata nell’impresa. Le parti dovrebbero individuare le modifiche per le quali è necessaria una nuova intesa con il sindacato e quelle in cui quest’ultima non è invece richiesta. In presenza di modifiche di ridotta entità, quale può essere, ad esempio, l’installazione di un software più aggiornato del precedente, potrebbe essere sufficiente fornire un’informativa generalizzata ai lavoratori. Potrebbe, invece, essere opportuna una nuova intesa nel caso di modifiche più incisive, quale potrebbe essere, ad esempio, l’installazione di una telecamera a circuito chiuso con una capacità di ripresa più dettagliata della precedente. Tale accordo potrebbe perseguire l’obiettivo di accrescere la competitività del­l’impresa, evitando alle parti di dover aprire nuove negoziazioni qualora vengano apportate modifiche di lieve entità agli strumenti di controllo.

L’ampliamento delle ragioni per le quali il datore di lavoro può installare impianti audiovisivi e altre apparecchiature di controllo, la possibilità per le imprese multilocalizzate di raggiungere un unico accordo per tutte le unità pro­duttive e il riconoscimento della possibilità di utilizzare i dati raccolti ai sensi dell’art. 4, commi 1 e 2, legge n. 300/1970 per tutti i fini connessi al rapporto di lavoro «ci induce a prendere atto di un ostracismo nei riguardi dell’art. 8 cit., ormai, non più solo di matrice sindacale» [70]: una volta che il legislatore ha ristretto in modo significativo i limiti esterni posti all’esercizio dei poteri datoriali, gli accordi di prossimità che riducessero ulteriormente siffatti limiti si troverebbero ad operare in una zona sempre più limitrofa agli invalicabili limiti posti dalla costituzione e dal diritto comunitario.

 

NOTE

[1] I controlli preterintenzionali erano giustificati da ragioni che legittimavano una compressione della tutela della riservatezza del lavoratore, ma non potevano in ogni caso essere finalizzati a controllare l’attività dei dipendenti. Cfr. E. GRAGNOLI, L’informazione nel rapporto di la­voro, Giappichelli, Torino 1996, 163, secondo il quale «la norma abilitativa del secondo comma non incide sulla vigenza del divieto».

[2] L. GAETA, La dignità del lavoratore e i «turbamenti» dell’innovazione, in Lav. dir., 1990, 207; cfr. anche G. SUPPIEJ, Il potere direttivo dell’imprenditore e i limiti derivanti dallo Statuto dei lavoratori, in Riv. dir. lav., 1972, I, 3 ss.

[3] R. DEL PUNTA, La nuova disciplina dei controlli a distanza sul lavoro (art. 23, d.lgs. 
n.
 151/2015), in Riv. it. dir. lav., 2016, I, 77 ss.; I. ALVINO, I nuovi limiti al controllo a distanza dell’attività dei lavoratori nell’intersezione fra le regole dello Statuto dei lavoratori e quelle del Codice della privacy, in Labour Law Issues, n. 2, 2016, 4 ss.

[4] P. ICHINO, Il contratto di lavoro, Giuffrè, Milano 2003, III, 234.

[5] R. DEL PUNTA, op. cit., 84; I. ALVINO, op. cit., 6.

[6] S. MAINARDI, Le relazioni collettive nel “nuovo” diritto del lavoro, relazione nell’ambito delle giornate di studio AIDLASS, Napoli, 16-17 giugno 2016, dattiloscritto, 43.

[7] M. MARAZZA, Dei poteri (del datore di lavoro), dei controlli (a distanza) e del trattamento dei dati (del lavoratore), in CSDLE “Massimo D’Antona”, n. 300, 2016, 15.

[8] M. MARAZZA, op. cit., 11; R. DEL PUNTA, op. cit., 100 ss.; I. ALVINO, op. cit., 9 ss.

[9] I. ALVINO, op. cit., 24.

[10] C. ZOLI, Il controllo a distanza del datore di lavoro: l’art. 4, L. n. 300/1970 tra attualità ed esigenze di riforma, in P. TULLINI (a cura di), Tecnologie della comunicazione e riservatezza nel rapporto di lavoro,Cedam, Padova, 2010, 158.

[11] Cfr., sul punto, Cass. 17 luglio 2007, n. 15892, in Riv. it. dir. lav., 2008, II, 714.

[12] C. ZOLI, Il controllo a distanza del datore di lavoro, cit., 158.

[13] I. ALVINO, op. cit., 22.

[14] In senso contrario I. ALVINO, op. loc. ultt. citt.

[15] I controlli diretti ad accertare condotte illecite che consistevano nella violazione di obblighi contrattuali (c.d. “controlli difensivi in senso ampio”) richiedevano invece il rispetto della procedura di cui all’art. 4, comma 2, legge n. 300/1970. Cfr. Cass. 1° ottobre 2012, n. 16622, in Giust. civ. Mass., 2012, 10, 1168 e Cass. 23 febbraio 2010, n. 4375, in Riv. crit. dir. lav., 2010, 167 ss. Sul punto cfr. M.L. VALLAURI, È davvero incontenibile la forza espansiva del­l’art. 4 dello statuto dei lavoratori?, in Riv. it. dir. lav., 2008, II, 719 ss.

[16] V. MAIO, La nuova disciplina dei controlli a distanza sull’attività dei lavoratori e la modernità post panottica, in Riv. it. dir. lav., 2015, I, 1195.

[17] Reati che in diversi casi potevano determinare l’insorgere della responsabilità amministrativa dell’ente ai sensi del d.lgs. n. 231/2001. Sul punto sia consentito rinviare a E. VILLA, La prevenzione dei reati informatici: fra limiti al potere di controllo e tutela della privacy dei lavoratori, in C. ZOLI, D. FONDAROLI (a cura di), Modelli organizzativi ai sensi del D.lgs. n. 231/2001 e tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, Giappichelli, Torino, 2014, 122 ss.

[18] V. MAIO, op. cit., 1196. In senso contrario E. BALLETTI, I poteri del datore di lavoro tra legge e contratto, relazione nell’ambito delle giornate di studio AIDLASS, Napoli, 16-17 giugno 2016, dattiloscritto, 40 s. secondo il quale, invece, la norma impone oggi l’accordo sindacale o l’autorizzazione amministrativa anche in questi casi, in quanto «l’ipotesi in sé del possibile verificarsi nel futuro di condotte illecite da parte dei lavoratori o anche di terzi» risulta «prevedibile ex ante e, quindi, conciliabile in linea di principio con l’assolvimento dei vincoli procedurali ex comma 1, cit.: in quanto è appunto già al cospetto della mera eventualità del rischio di possibili comportamenti illeciti lesivi del patrimonio aziendale che il datore di lavoro è legittimato a predisporre i c.d. controlli difensivi del caso e, quindi, a poter assolvere per tempo, e comunque senza particolari problemi in ordine ad un’adeguata tutela del patrimonio aziendale, alle prescrizioni del comma 1».

[19] Cfr., sul punto, l’art. 171, d.lgs. n. 196/2003; per alcune considerazioni sulla rilevanza penale della violazione dell’art. 4, legge n. 300/1970 si rinvia a R. DEL PUNTA, op. cit., 103 s.

[20] R. DEL PUNTA, op. cit., 98 s. definisce le imprese con unità produttive situate in più provincie della medesima regione o in più regioni come “imprese multilocalizzate”.

[21] I. ALVINO, op. cit., 8 ss.; R. DEL PUNTA, op. cit., 96.

[22] La norma pone un onere a trattare in capo al datore di lavoro che voglia installare strumenti di controllo. Sul punto cfr. C. ZOLI, Gli obblighi a trattare nel sistema dei rapporti collettivi, Cedam, Padova, 1992; specificamente in relazione all’art. 4, legge n. 300/1970, C. ZOLI, Il controllo a distanza del datore di lavoro, cit., 164 e A. BELLAVISTA, Gli accordi sindacali in materia di controlli a distanza sui lavoratori, in Lav. giur., 2014, 125 s.

[23] Cfr. Cass. 16 settembre 1997, n. 9211, in Riv. giur. lav., 1998, II, 58 con nota di VERALDI. Proprio perché i soggetti legittimati a stipulare gli accordi ex art. 4, comma 2, legge n. 300/1970 dovevano essere intesi in senso restrittivo, non si poteva aderire all’interpretazione secondo la quale il consenso manifestato da tutti i lavoratori avrebbe avuto la stessa efficacia dell’accordo con le RSA perché «logica vuole che il più contenga anche il meno» (cfr. Cass. pen, sez. III, 17 aprile 2012, n. 22611, in www.dejure.it).

[24] M. MISCIONE, I controlli intenzionali, preterintenzionali e difensivi sui lavoratori in contenzioso continuo, in Lav. giur., 2013, 761 ss. e A. LEVI, Il controllo informatico sull’attività del lavoratore, Giappichelli, Torino, 2013, 27. In senso contrario C. ZOLI, Il controllo a distanza del datore di lavoro, cit., 163 il quale evidenziava come l’accordo dovesse essere concluso con il “coinvolgimento obbligatorio delle RSA o della RSU, se esistenti”. Nello stesso senso M.T. SALIMBENI, La riforma dell’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori: l’ambigua risolutezza del legislatore, in Riv. it. dir. lav., 2015, I, 599 ss. e Cass. pen., 16 ottobre 2009, n. 40199, in Riv. giur. lav., 2010, II, 275 ss.

[25] Cfr. da ultimo il Testo Unico sulla rappresentanza del 10 gennaio 2014, par. 4.

[26] La scelta di indicare all’interno del disposto dell’art. 4, comma 1, legge n. 300/1970 prima le RSU e solo successivamente le RSA pare espressione della volontà del legislatore di valorizzare la scelta delle parti sociali di prediligere come forma di rappresentanza all’interno dei luoghi di lavoro le RSU rispetto alle RSA. Da ultimo cfr. Testo Unico sulla rappresentanza, 10 gennaio 2014, parte II.

[27] V. MAIO, op. cit., 1203.

[28] Nel caso in cui il contratto collettivo aziendale contenga una clausola di ultrattività in base alla quale esso si applica fino a quando non sia stato stipulato un nuovo contratto, non si può ritenere che il nuovo contratto debba essere stipulato dalle stesse parti del contratto oggetto di eventuale disdetta. Le commissioni interne non sono infatti più legittimate a concludere accordi ex art. 4, comma 1, legge n. 300/1970.

[29] Cfr. Cass. 16 settembre 1997, n. 9211, cit.

[30] S. MAINARDI, op. cit., 43. In senso contrario R. DEL PUNTA, op. cit., 98 e I. ALVINO, op. cit., 39 secondo i quali solo attraverso un contratto collettivo nazionale le imprese multilocalizzate possono introdurre una regolamentazione valevole per più unità produttive.

[31] Cfr. R. DEL PUNTA, op. cit., 99.

[32] R. DEL PUNTA, op. cit., 98.

[33] Cfr., sul punto, U. ROMAGNOLI, Art. 4, in A. SCIALOJA, G. BRANCA (a cura di), Statuto dei diritti dei lavoratori. Commentario del codice civile, Zanichelli, Bologna, 1972, 19. Più recentemente M. MISCIONE, op. cit., 768. In giurisprudenza App. Catania, 24 dicembre 2005, in Mass. giur. lav., 2006, 571 ss.

[34] C. ZOLI, Il controllo a distanza del datore di lavoro, cit., 64; E. STENICO, La tutela della riservatezza del lavoratore nell’esercizio della prestazione, in La tutela della privacy del lavoratore, in Quad. dir. lav. rel. ind., diretti da F. CARINCI, R. DE LUCA TAMAJO, P. TOSI, T. TREU, vol. 24, Utet, Torino, 2000, 175. Si era espresso a favore della regola maggioritaria anche il Ministero del Lavoro con parere reso nella risposta ad interpello il 5 dicembre 2005, in Guida lav., 2005, 50, 12.

[35] Secondo M. MISCIONE, op. cit., 768 anche se ai fini dell’accordo sindacale si ritenesse necessario il consenso di tutte le organizzazioni sindacali, non si attribuirebbe un potere di veto alle minoranze perché, in assenza di accordo, c’è sempre la possibilità di intervento della DTL.

[36] Fa propria questa interpretazione A. BELLAVISTA, op. cit., 739 secondo il quale il principio maggioritario «trova oggi conferma nelle nuove regole del sistema di relazioni industriali, recentemente coniate dalle parti sociali con gli accordi del 28 giugno 2011, 31 maggio 2013 e 10 gennaio 2014: accordi in cui si consacra, quanto alle modalità di azione dei sindacati dei lavoratori, l’abbandono del principio dell’unanimità decisionale e l’adozione del principio maggioritario». In senso analogo S. MAINARDI, op. cit., 24 e I. ALVINO, op. cit., 19.

[37] In tal modo si potrebbero evitare soluzioni quale quella fatta propria da Cass. pen., 17 aprile 2012, n. 22611, cit., giustificata in quanto «non risultando esservi disposizioni di alcun tipo che disciplinino l’acquisizione del consenso» ai fini dell’installazione di strumenti di controllo a distanza il consenso della totalità dei lavoratori deve considerarsi equivalente all’accor­do con le RSA o con la commissione interna.

[38] V. MAIO, op. cit., 1189 ss.; R. DEL PUNTA, op. cit., 96 ss. Nell’ultimo paragrafo si verificherà se siffatte intese possano essere concluse ai sensi dell’art. 8, d.l. n. 138/2011.

[39] Cfr., ad esempio, l’accordo della Banca Popolare di Bari del 2 febbraio 2012, cit. il quale prevede che le telecamere siano orientate in modo da contenere al minimo l’inquadratura dei dipendenti e siano orientate verso i luoghi con più elevato rischio di rapina.

[40] In giurisprudenza si rinvia a App. Catania, 24 dicembre 2005, in Mass. giur. lav., 2006, 571 ss. con nota di OGRISEG. Secondo la Corte d’Appello «l’autorizzazione peraltro, in base all’art. 4, deve essere preventiva e non può quindi avere effetto retroattivo [...]. Rimane ferma quindi la violazione della norma e il conseguente comportamento antisindacale per il periodo precedente, mentre è legittimo l’operato del datore di lavoro dal 7 maggio 2003, data dalla quale gli impianti audiovisivi possono essere legittimamente adoperati». Cfr. A. LEVI, op. cit., 28 s.

[41] Cfr. il Provvedimento del Garante del 1° marzo 2007, par. 6. In dottrina P. TULLINI, Comunicazione elettronica, potere di controllo e tutela del lavoratore, in Riv. it. dir. lav., 2009, I, 336 s.

[42] E. STENICO, op. cit., 174; A. LEVI, op. cit., 29 s.

[43] I. ALVINO, op. cit., 28 sottolinea che, nonostante l’art. 4, comma 3, legge n. 300/1970 preveda espressamente l’utilizzabilità delle informazioni raccolte, le parti possono escluderla oppure dettare limiti alla possibilità per il datore di lavoro di consultare le informazioni registrate.

[44] A. BELLAVISTA, op. cit., 737 ss.; P. ICHINO, op. cit., 233 sostiene che la procedura di cui al­l’art. 4, comma 2, legge n. 300/1970 esporrebbe le imprese ad una cogestione generalizzata del­l’organizzazione del lavoro.

[45] M. PEDRAZZOLI, La partecipazione dei lavoratori: un tema di natura costituzionale e politica, in C. ZOLI (a cura di), Lavoro e impresa: la partecipazione dei lavoratori e le sue forme nel diritto italiano e comparato, Giappichelli, Torino, 2015, 5 ss.

[46] M. PEDRAZZOLI, op. cit., 6 richiama la DPL come esempio di organo dotato di terzietà «a cui è demandata la decisione (stabilire la regola) in tema di impianti audiovisivi e di ispezioni di controllo, giusta gli artt. 4 e 6, Statuto dei Lavoratori, se non sono d’accordo direzione aziendale e r.s.a.».

[47] Cfr. R. DEL PUNTA, op. cit., 99; V. MAIO, op. cit., 1195.

[48] I singoli lavoratori non erano legittimati a proporre ricorso in via gerarchica, in quanto l’art. 4, comma 4, legge n. 300/1970 legittimava a proporre ricorso amministrativo solo i sinda­cati dei lavoratori o il datore di lavoro. Per questo motivo secondo G. SUPPIEJ, op. cit., 15 la nor­ma era incostituzionale, «perché nega la legittimazione ai singoli lavoratori, titolari dell’inte­resse che può risultare leso dal provvedimento illegittimo dell’Ispettorato». Tale affermazione pare tuttavia poco condivisibile, in quanto i lavoratori erano comunque legittimati ad agire davanti al giudice qualora avessero ritenuto illegittima l’installazione dell’impianto.

[49] Cfr. Ministero del Lavoro, risposta ad un interpello del 5 dicembre 2005 (prot. 2974). In giurisprudenza si rinvia a Cass. 16 settembre 1997, n. 9211, cit.; in dottrina M. MISCIONE, op. cit., 765 ss. e A. BELLAVISTA, op. cit., 739 s.

[50] Ciò si è verificato, ad esempio, quando Poste Italiane S.p.A. ha chiesto l’autorizzazione all’installazione delle “black box” sulle autovetture aziendali. Il Ministero del Lavoro, con nota del 7 maggio 2012, ha fornito indicazioni operative a tutte le Direzioni Territoriali del Lavoro in modo che le stesse adottassero decisioni uniformi e si superassero i problemi derivanti dal fatto che in alcune unità produttive non si era raggiunto l’accordo con le RSA. Nella propria nota il Ministero del Lavoro ha fissato rigide condizioni per l’utilizzo delle “black box” volte a circoscrivere l’utilizzo dell’apparecchiatura alle sole condizioni che ne legittimano l’installazione.

[51] Cfr. R. DEL PUNTA, op. cit., 98 s.

[52] Sul punto M. MARAZZA, op. cit., 13 richiama un “primo orientamento operativo del Ministero del Lavoro” nel quale quest’ultimo ha evidenziato «la necessità per i datori di lavoro di interessare, in prima istanza, le Direzioni Territoriali competenti. Solo all’esito di una fase istruttoria ad hoc svolta dalle suddette sedi territoriali, i datori di lavoro potranno – sempre a detta del Ministero – coinvolgere l’amministrazione centrale». Tale lettura pare in contrasto con la lettera dell’art. 4, legge n. 300/1970 alla luce del quale “in alternativa” al ricorso alla DTL l’impresa con unità produttive dislocate nell’ambito di competenza di più DTL può ricorrere direttamente al Ministero del Lavoro.

[53] R. DEL PUNTA, op. cit., 99; V. MAIO, op. cit., 1204.

[54] Un altro esempio si trova in A. BELLAVISTA, op. cit., 740: dopo aver autorizzato l’installa­zione delle “black box” sulle autovetture di Poste Italiane S.p.A., la DTL ha introdotto limiti sulle modalità di utilizzo di tale strumento e sulla possibilità di consultare le informazioni raccolte tramite lo stesso.

[55] I. ALVINO, op. cit., 23.

[56] Si tratta della nota del 16 aprile 2012 (prot. n. 37/0007162) consultabile in www.nt24.it/ portal/2012/04/circolare-16-aprile-2012-n-37-installazione-impianti-audiovisivi/. Per un commen­to alla stessa cfr. A. LEVI, op. cit., 34 ss.

[57] Se, ad esempio, il datore di lavoro chiede di poter installare una telecamera a circuito chiuso si dovranno verificare gli angoli di ripresa delle videocamere. Cfr. A. LEVI, op. loc. ultt. citt.

[58] Si fa riferimento, ad esempio, alle tabaccherie, gioiellerie, ricevitorie, farmacie, edicole, distributori di carburante. Sul punto A. BELLAVISTA, op. cit., 740 s. e A. LEVI, op. cit., 35 s.

[59] Secondo un’altra parte della dottrina, invece, la materia che può essere derogata dall’art. 8, d.l. n. 138/2011 (“impianti audiovisivi e introduzione di nuove tecnologie”) è più ampia di quella disciplinata dall’art. 4, legge n. 300/1970. A seguito delle modifiche apportate alla norma statutaria «se la “materia” trattata dalla contrattazione è quella dei (nuovi) controlli a distanza, la deroga possibile (in chiave di autorizzazione) non può che essere quella oggi regolata dalla disciplina statutaria, senza qui possibilità di sovrapposizione da parte della contrattazione di prossimità ex art. 8 in deroga ai limiti fissati dalla norma dell’art. 4 Stat.», se, invece, si tratta di materia che non rientra nell’art. 4, legge n. 300/1970 gli accordi di prossimità possono ancora intervenire in deroga. Sul punto cfr. S. MAINARDI, op. cit., 43.

[60] Cfr. quanto affermato da Corte Cost. 4 ottobre 2012, n. 221, in Riv. it. dir. lav., 2012, II, 903 ss.

[61] Sul punto si può richiamare il contratto collettivo sottoscritto il 2 febbraio 2012 dalla Banca Popolare di Bari con gli organi di coordinamento di Fiba-CISL, Fisacat-CGIL, Sinfub e Uilca nel quale si prevede espressamente che il suddetto accordo deroghi all’art. 4, legge n. 300/1970 nella parte in cui quest’ultimo legittimava a concludere accordi ex art. 4, comma 2, legge n. 300/1970 solo le RSA e le Commissioni interne. L’accordo può essere consultato sul sito http://www. amicimarcobiagi.com/wp-content/uploads/2013/04/AccordoBANCAPOPBARI2-2-2012impianti audiovisivieart8.pdf. Di contenuto analogo è l’accordo concluso fra la Banca Popolare di Ancona e gli organi di coordinamento delle RSA ivi presenti. Sull’accordo, considerato illegittimo dalla FISACAT CGIL (i cui organi di coordinamento non hanno firmato il contratto), si è pronunciato Trib. Napoli, decr., 22 luglio 2014, in Not. giur. lav., 2014, 719 ss.

[62] Cfr. Trib. Napoli, decr., 22 luglio 2014, cit., 719 ss. secondo il quale le “rappresentanze sindacali operanti in azienda” dei sindacati comparativamente più rappresentativi sul piano nazionale o territoriale non necessariamente coincidono con le RSA, ma possono comprendere anche gli organi di coordinamento delle RSA riconducibili ai sindacati comparativamente più rappresentativi.

[63] Gli accordi ex art. 8, d.l. n. 138/2011 sono legittimi solo se sono finalizzati a favorire la maggiore occupazione, la qualità dei contratti di lavoro, l’emersione del lavoro irregolare, gli incrementi del salario, la gestione delle crisi aziendali e occupazionali, l’avvio di nuove attività, l’adozione di forme di partecipazione dei lavoratori e la crescita della competitività aziendale. Sull’art. 8, d.l. n. 138/2011 cfr. A. PERULLI, La contrattazione collettiva “di prossimità”: teoria, comparazione e prassi, in Riv. it. dir. lav., 2013, I, 919 ss.; A. PERULLI, V. SPEZIALE, L’articolo 8 della legge 14 settembre 2011, n. 148 e la “rivoluzione di agosto” del diritto del lavoro, in CSDLE “Massimo D’Antona”, n. 132, 2011.

[64] Secondo I. ALVINO, op. cit., 39 e R. DEL PUNTA, op cit., 98, ai sensi dell’art. 4, comma 1, legge n. 300/1970 l’impresa multilocalizzata può concludere solo un accordo a livello nazionale per regolare in modo uniforme l’installazione degli strumenti di controllo. Se si accoglie questa ricostruzione, anche un contratto territoriale ex art. 8, d.l. n. 138/2011 avrebbe spazio per derogare all’art. 4, comma 1, legge n. 300/1970 per quanto attiene ai soggetti legittimati ad autorizzare l’installazione di strumenti di controllo.

[65] Sul punto cfr. I. ALVINO, Il lavoro nelle reti di imprese, Giuffrè, Milano, 2014, 312; in senso contrario, A. PERULLI, op. cit., 941, valorizza il vincolo di scopo previsto nella norma che dovrebbe condurre alla declaratoria di nullità dei contratti collettivi che non specifichino alcuna finalità al loro interno oppure che «indichino in modo talmente generico lo scopo perseguito da rendere impraticabile il vaglio giudiziario di adeguatezza e congruità causale».

[66] Cfr., sul punto, P. LAMBERTUCCI, Potere di controllo del datore di lavoro e tutela della riservatezza del lavoratore: i controlli “a distanza” tra attualità della disciplina statutaria, promozione della contrattazione di prossimità e legge delega del 2014 (c.d. Jobs Act), in CSDLE “Massimo D’Antona”, n. 255, 2015, 15 s.

[67] Cfr. P. LAMBERTUCCI, op. loc. ultt. citt. secondo il quale «in questi casi si osserva [...] che lo strumento non potrebbe essere quello “fragile” dell’art. 8, ma, data la portata del negoziato, quello più solido dato dall’impianto del T.U. del 2014».

[68] Concorda sul punto I. ALVINO, op. cit., 42. Vi sono tuttavia diversi accordi in materia di telelavoro che prevedono espressamente controlli sulla prestazione lavorativa. Cfr., ad esempio, l’accordo del 27 marzo 2013 riguardante il telelavoro domiciliare nel gruppo Telecom o l’accordo sottoscritto il 18 luglio 2012 a Firenze da Findomestic Banca S.p.A. richiamati da A. BELLAVISTA, op. cit., 741 s.

[69] Cfr., ad esempio, l’accordo del 27 marzo 2013 riguardante il telelavoro domiciliare nel gruppo Telecom nel quale si prevede espressamente la possibilità di utilizzare gli strumenti telematici per monitorare la quantità e qualità del lavoro dell’operatore. Cfr. A. BELLAVISTA, op. loc. ultt. citt.

[70] V. MAIO, op. cit., 1204.