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Il controllo a distanza dell'attività dei lavoratori e la nuova struttura dell'art. 4, legge n. 300/1970

Carlo Zoli (Prof. Ordinario di diritto del lavoro nell’Università di Bologna)

L’Autore si sofferma sulla recente riforma della disciplina dei controlli a distanza sull’atti­vità dei lavoratori resa opportuna dall’esigenza di superare l’obsolescenza dell’art. 4, legge n. 300/1970, divenuto ineffettiva a causa dell’evoluzione dei sistemi di produzione.

Dopo aver illustrato che la nuova disposizione implicitamente ripropone il divieto di utilizzare apparecchiature che abbiano quale esclusiva finalità il controllo a distanza dei lavoratori, l’Autore esamina le principali novità introdotte, soffermandosi sui profili di maggiore interesse: l’ampliamento dei presupposti giustificativi necessari per utilizzare gli strumenti dai quali può derivare un controllo a distanza; le modifiche apportate alla procedura sindacale e amministrativa richiesta per impiegare tali strumenti; gli impianti la cui installazione non richiede il rispetto della procedura; le condizioni che la norma pone per l’utilizzo delle informazioni acquisite.

PAROLE CHIAVE: controlli a distanza - presupposti di utilizzo

Distance control on employees'activities and the new structure of art. 4, ley n. 300/1970

The essay analyzes the recent reform concerning the regulation of instruments that can realize a remote control on employees’activities (art. 4, ley n. 300/1970). The reform was op­portune to overcome the obsolescence of the precedent law, which has become ineffective due to the evolution of production systems.

After explaining that the new provision implicitly prohibits the use of instruments that have as the sole aim the employees’remote control, the Author analyzes the main changes introduced focusing on the most interesting elements: the enlargement of conditions necessary to use the instruments that make it possible this kind of control; the changes introduced to union and administrative procedure required to use that instruments; the instruments whose installation does not require the respect of the procedure; the conditions that the employer must respect to use the information obtained.

Keywords: Remote control instruments, condition to use, procedure, conditions for using information

 

1. La riforma dell’art. 4, legge n. 300/1970 ed il contemperamento tra in­teressi contrapposti

La revisione della normativa in tema di impianti audiovisivi e altri strumenti di controllo costituisce un tassello della ampia riforma della legislazione in materia di lavoro che il Governo Renzi ha realizzato cercando di valorizzare le esigenze delle imprese ad una maggiore flessibilità. Come in altre occasioni sottolineato, ciò è avvenuto, a differenza di quanto accaduto con la c.d. riforma Biagi, non già attraverso una moltiplicazione dei modelli negoziali, di cui al contrario si attua una pur contenuta riduzione, bensì mediante una rimodulazione delle tutele nell’ambito del lavoro subordinato, che ha conosciuto i suoi episodi più significativi con il c.d. contratto a tutele crescenti (d.lgs. n. 23/2015) e con la modifica della disciplina delle mansioni (art. 3, d.lgs. n. 81/2015). Si è avviato al riguardo un percorso destinato a favorire l’«autorità dell’impresa nell’amministrazione del rapporto di lavoro» [1] con un evidente arretramento delle garanzie per i lavoratori [2].

Anche la riforma dell’art. 4 Stat. lav. muove quanto meno in parte nella stessa direzione, ma non sembra seguirne in tutto e per tutto la logica, né produrre un effetto innovativo così dirompente come le altre novità appena indicate. In particolare, un intervento legislativo in tema di potere di controllo era stato da tempo e da più parti evocato alla luce della ormai riconosciuta obsolescenza della norma, resa inadeguata e largamente ineffettiva dall’evoluzione dei sistemi di produzione e dei modelli organizzativi, oltre che dalle innovazioni tecnologiche [3]. Proprio tale inadeguatezza aveva reso estremamente difficile ed insoddisfacente il bilanciamento tra l’interesse al buon funzionamento dell’organizzazione imprenditoriale e le esigenze di tutela della persona, ivi comprese quelle alla riservatezza.

La giurisprudenza aveva cercato di sopperire ai limiti di una norma ormai superata adottando soluzioni interpretative decisamente creative, quando addirittura non contrastanti con la lettera della legge, specie allorquando aveva ela­borato la nozione di controlli difensivi per legittimare l’utilizzazione di strumenti tecnologici e di altri mezzi largamente diffusi finalizzati a, o comunque in grado di, far emergere la commissione di illeciti da parte dei lavoratori. Non solo: in tale percorso la giurisprudenza si era mostrata piuttosto incerta ed ondivaga sia nella ricostruzione dell’area dei controlli leciti, sia nell’ammettere l’utilizzabilità delle informazioni ricevute dai datori di lavoro in ordine alle con­dotte dei propri dipendenti [4].

Era, quindi, evidente la necessità di superare le forzature e le ambiguità interpretative accennate, tenendo conto delle modalità di organizzazione e di svol­gimento del lavoro: il tutto, come emerge dalla lettera dell’art. 1, comma 7, lett. ) della legge delega n. 183/2014, «contemperando le esigenze produttive ed organizzative dell’impresa con la tutela della dignità e della riservatezza del lavoratore», oltre che nel rispetto della normativa di derivazione comunitaria sulla privacy.

L’obiettivo della riforma, in altre parole, non è quello di azzerare i limiti derivanti dal vecchio art. 4 Stat. lav. [5], bensì di realizzare un contemperamento più equo e moderno degli interessi in conflitto, col merito di dare ingresso alla dimensione tecnologica del diritto del lavoro [6]. Quanto il nuovo art. 4 abbia privilegiato le esigenze dell’organizzazione su quelle del lavoratore alla riservatezza dipende in buona misura dall’interpretazione della norma ed in particolare dalla ricostruzione di alcuni passaggi chiave del testo riformato.

A tal fine il punto di partenza è inevitabilmente rappresentato dalla considerazione che in ogni caso la sua ratio e la sua cornice di fondo non cambiano. In particolare viene implicitamente riproposto il divieto per il datore di utilizzare apparecchiature che abbiano quale esclusiva finalità il controllo a distanza dei prestatori di lavoro. Si tratta di una conclusione che non può essere messa in discussione dalla diversa formulazione della norma, la quale non contiene più il divieto espresso enunciato in precedenza, ma individua quale eccezione l’installazione di strumenti dai quali derivi la possibilità per il datore di controllare a distanza l’attività dei prestatori di lavoro: un’eccezione che tale rimane benché ne sia stato esteso l’ambito ed in particolare sia stato precisato che è direttamente consentito dalla legge, anche senza autorizzazione sindacale o amministrativa, l’uso di strumenti di lavoro, nonché di registrazione degli accessi e delle presenze [7].

In un contesto del genere le novità riguardano (a) l’individuazione dei presupposti che legittimano l’installazione dei suddetti strumenti, (b) la modifica della procedura per ottenere l’autorizzazione sindacale o amministrativa, (c) l’introduzione della nozione di strumenti di lavoro, nonché della nozione di strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze, per il cui impiego non è necessaria la suddetta autorizzazione, (d) le condizioni per l’utilizzazione delle informazioni legittimamente raccolte dal datore di lavoro. A tali novità conseguono diversi interrogativi che meritano di essere sollevati ed affrontati.

2. I presupposti per l’installazione e l’impiego di strumenti di controllo a distanza: la tutela del patrimonio aziendale e i controlli difensivi

La prima novità concerne l’ampliamento dei presupposti giustificativi, ovvero delle esigenze per il cui soddisfacimento il datore di lavoro può richiedere l’autorizzazione all’installazione ed all’impiego di impianti audiovisivi e di altri strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza.

In via preliminare si deve osservare che la lettera del nuovo art. 4 sembra distinguere tra l’impiego dei suddetti strumenti, per il quale sono richieste le esigenze in esame, e l’installazione degli stessi, ai cui fini si richiede l’accordo sindacale o l’autorizzazione amministrativa. Non si è, al riguardo, mancato di «ipotizzare che la differenza nella formulazione del testo abbia un senso, e cioè quello di stabilire che la condizione legittimante» dell’installazione diverga da quella dell’impiego [8]. Tuttavia, tale soluzione non sembra condivisibile, in quan­to l’accordo o l’autorizzazione non sono legibus soluti, ma possono essere rispettivamente stipulato o concessa in presenza dei presupposti giustificativi apparentemente richiesti per la sola utilizzazione.

Passando al merito della norma, va rilevato che la sua struttura risulta confermata, cosicché possono essere riproposte le soluzioni ormai acquisite sotto il vigore del vecchio art. 4 Stat. lav.

In particolare, da un lato, si deve continuare a ritenere che l’oggetto del divieto di controllo non sia circoscritto all’attività lavorativa dei dipendenti, ma sia esteso alla più ampia “attività dei lavoratori” [9]; il concetto di “distanza” va in­teso in senso sia spaziale che temporale [10]; sono irrilevanti la continuità del controllo, nonché l’intenzionalità della condotta del datore di lavoro e, ormai superate alcune opinioni difformi, anche la consapevolezza del prestatore di lavoro [11].

In applicazione di tali principi è stata ritenuta, e si deve ritenere, inammissi­bile l’installazione unilaterale di sistemi di videosorveglianza in luoghi riservati esclusivamente ai lavoratori, benché non destinati all’attività lavorativa, quali bagni, spogliatoi, docce, armadietti e luoghi ricreativi. Lo stesso vale per le telecamere collocate nei luoghi di lavoro, anche se non destinate a riprendere i posti di lavoro dei dipendenti [12]. Pertanto le garanzie previste dall’art. 4, comma 1 (in precedenza comma 2), Stat. lav. vanno osservate sia all’interno de­gli edifici sia in altri luoghi in cui si svolge la prestazione di lavoro, così come rilevato dal Garante per la protezione dei dati personali a proposito delle telecamere installate sugli autobus, le quali non devono riprendere in modo stabile la postazione di guida e le cui immagini, raccolte per finalità di sicurezza e di eventuale accertamento di illeciti, non possono essere utilizzate per controlli, anche indiretti, sull’attività lavorativa degli addetti [13].

D’altro lato, si deve ribadire che la previsione dell’art. 4 ricomprende tutti gli strumenti in grado di captare informazioni o di acquisire diretta conoscenza dell’attività dei dipendenti [14].

L’unica novità concerne, pertanto, la previsione tra le ragioni oggettive legittimanti, accanto alle esigenze organizzative e produttive ed a quelle connesse alla sicurezza del lavoro, anche della tutela del patrimonio aziendale.

Innanzitutto, non si è mancato al riguardo di sottolineare correttamente co­me tale nozione vada intesa in senso ampio, ricomprendendovi «non solo i beni materiali, ma anche i beni immateriali (immagine, know-how, brevetti, ecc.), tra i quali può essere annoverato il complesso dei rapporti che sono essenziali per lo svolgimento dell’attività produttiva» [15].

In secondo luogo, l’effetto più rilevante del riferimento al patrimonio azien­dale è costituito dalla riconducibilità dei c.d. controlli difensivi nell’ambito del comma 1, ovvero all’interno dei controlli effettuati con strumenti per la cui installazione è necessario il preventivo accordo collettivo o il provvedimento amministrativo di autorizzazione [16]. Si tratta di una conclusione inevitabile se si considera che la nozione di controllo difensivo è stata elaborata dalla giurisprudenza per aggirare il divieto di controlli occulti e consentire al datore di ve­rificare l’eventuale compimento da parte dei prestatori di lavoro di condotte il­lecite, sostanzialmente lesive del patrimonio aziendale.

In definitiva il nuovo art. 4 regola finalmente per legge una fattispecie sino ad ora disciplinata in modo creativo e incostante dalla giurisprudenza anche se, rispetto alle soluzioni più estensive accolte da quest’ultima, realizza un «so­stanziale irrigidimento delle condizioni richieste per la ... legittimità» dei suddetti controlli [17]. Tale conseguenza ha indotto taluno a prospettare la necessità di elaborare una nozione di controlli difensivi ulteriore e diversa, posta al di fuori del campo di applicazione del comma 1, destinata a ricomprendere controlli su comportamenti di rilevanza penale [18], che implicano una sorta di legittima difesa in ambito civile del datore di lavoro a fronte di necessità eccezionali non dilazionabili nel tempo [19]. L’interpretazione proposta può rispondere ad esigenze reali, ma non convince in quanto va contro il disposto del comma 1, a meno che non sia l’autorità giudiziaria o di pubblica sicurezza a disporre particolari accertamenti nell’ambito di avviate indagini penali. Nella maggior parte dei casi, comunque, «l’ipotesi in sé del possibile verificarsi nel futuro di condotte illecite da parte dei lavoratori o anche di terzi» risulta «prevedibile ex ante e, quindi, conciliabile in linea di principio con l’assolvimento dei vincoli procedurali excomma 1» [20].

Analogamente sembra possa condividersi la tesi di chi ritiene che non sia ri­chiesta alcuna mediazione sindacale o autorizzazione amministrativa per l’uti­lizzazione di particolari strumenti di controllo, che sono diretta conseguenza di obblighi di legge, quanto meno se l’imprenditore non ha discrezionalità nella scelta delle modalità di adempimento [21]. È il caso, ad es., dei dischi cronotachigrafi per gli autotrasportatori [22], la cui esenzione, comunque, può essere dedotta dalla riconducibilità di tali strumenti a quelli di lavoro [23].

3. La procedura di autorizzazione sindacale o amministrativa

Il secondo nucleo di novità contenute nel comma 1 del nuovo art. 4 concerne la disciplina della mediazione sindacale e dell’autorizzazione amministrativa.

In realtà non cambia l’impostazione tradizionale [24] volta a sottoporre l’in­stallazione degli strumenti di controllo ad un filtro destinato a valutare in concreto la sussistenza delle causali giustificatrici di cui al comma 1 e a conseguire il più equilibrato contemperamento dei contrapposti interessi in gioco.

Così, da un lato, si ribadisce la preferenza legislativa per la soluzione sindacale rispetto alla via amministrativa, percorribile soltanto “in mancanza di accordo”. Dall’altro, proprio tale previsione conferma che il negoziato col sindacato, da esperire quando il datore di lavoro intenda installare strumenti di controllo e siano presenti in azienda gli organismi rappresentativi indicati dal secondo periodo del comma 1, può fallire senza che sia preclusa la possibilità per il datore di ricercare una soluzione – quella amministrativa – che faccia le veci dell’accordo non concluso; di conseguenza si può ben ritenere che in capo al datore di lavoro gravi un mero onere a trattare [25].

L’art. 23, d.lgs. n. 151/2015 si limita ad introdurre alcune regole che sembrano opportunamente semplificare e razionalizzare la procedura da esperire.

Innanzitutto, con riguardo ai soggetti legittimati a concludere il contratto collettivo, si sopprime il riferimento alle ormai superate commissioni interne e si inserisce quello, peraltro da più parti ammesso, alle rappresentanze sindacali unitarie in alternativa ed in aggiunta alle rappresentanze sindacali aziendali: una soluzione coerente con quanto previsto dal nuovo Testo Unico sulla rappresentanza del 10 gennaio 2014, al quale sembra opportuno rifarsi anche al fine di evincere quella regola di maggioranza per la validità dell’accordo che il Ministero del Lavoro aveva in precedenza accolto [26]. Ma, soprattutto, per semplificare il regime autorizzatorio, altrettanto opportunamente il legislatore ha previsto che, quando intenda procedere all’installazione di strumenti di controllo in unità produttive ubicate in diverse provincie della stessa regione o in più regioni, l’impresa può avviare il negoziato, e concluderlo, con le associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, senza che sia più necessaria – come ritenuto in precedenza dalla Suprema Corte [27] – la stipulazione di un autonomo accordo sindacale in ciascuna unità produttiva.

In secondo luogo, con riguardo alla procedura amministrativa, nella stessa direzione della semplificazione muove la previsione secondo cui l’autorizza­zione può essere richiesta al Ministero del Lavoro «nel caso di imprese con unità produttive dislocate negli ambiti di competenza di più Direzioni Territoriali del Lavoro».

Si tratta di una soluzione ancora una volta condivisibile, che rende la procedura più agile e che, col superamento del ricorso gerarchico al Ministero del Lavoro avverso i provvedimenti della DTL di rigetto o di autorizzazione, anticipa la possibile impugnazione di tali provvedimenti innanzi agli organi di giustizia amministrativa ad opera delle parti interessate.

4. Gli “strumenti di lavoro” e quelli “di registrazione degli accessi e delle presenze”: il superamento della mediazione sindacale o amministrativa

Le novità più rilevanti sono contenute nel comma 2 dell’art. 4 e attengono all’espressa esclusione dell’obbligo di autorizzazione sindacale o amministrativa per l’utilizzazione degli strumenti di lavoro e degli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze.

Si tratta di una soluzione in linea di principio condivisibile, che tende ancora una volta a semplificare i sistemi produttivi e l’organizzazione imprenditoriale, evitando problemi applicativi, ritardi e situazioni paradossali come potevano e potrebbero verificarsi se il datore di lavoro fosse costretto ad ottenere la suddetta autorizzazione per gli strumenti dai quali dipende la stessa possibilità di eseguire la prestazione lavorativa, a partire dal personal computer e dalla posta elettronica [28].

Tuttavia, al riguardo si pone la questione interpretativa più delicata della nuova norma. Dalla ricostruzione del significato delle due nozioni o categorie di strumenti appena ricordate dipende la valutazione stessa del tipo di contemperamento tra interessi dell’impresa e dei lavoratori realizzato dall’art. 4, nonché del grado di arretramento della centralità della tradizionale procedimentalizzazione sindacale o amministrativa dei poteri datoriali che essa attua [29].

Sul punto le letture che la dottrina ha prontamente fornito specie in tema di distinzione tra strumenti di controllo e di lavoro divergono in modo significativo.

Da un lato, su alcuni aspetti ricorre sostanziale uniformità di giudizi. In particolare non si è mancato giustamente di rilevare che l’esclusione del regime autorizzatorio non implica che il datore sia libero di esercitare un controllo invasivo e costante sull’attività dei prestatori di lavoro. Inoltre, non esiste una no­zione ontologica di strumenti di lavoro, ma occorre verificare in concreto quali possano essere considerati tali [30].

D’altro lato, manca uniformità di valutazioni proprio su questo punto ed in special modo in ordine alla ricostruzione della nozione di strumenti «utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa». La tesi prevalente, larga­mente condivisa, ritiene che in essa rientrino soltanto gli strumenti di cui il lavoratore si serve per rendere la sua prestazione, non già qualunque applicazione di cui sia dotato lo strumento di lavoro [31]: il tutto fermo restando che la nor­ma non parla di strumenti “necessari”, bensì più semplicemente di strumenti “utilizzati”, per rendere la prestazione lavorativa. Diventa pertanto decisivo il rilievo attribuibile alle scelte organizzative, che non sono valutabili dal giudice in termini di opportunità in quanto prerogativa tipica del datore di lavoro, ma che non escludono comunque la sindacabilità delle relative ricadute, ed in particolare le modalità di utilizzazione degli strumenti il cui impiego da esse dipenda, con particolare riguardo al ruolo più o meno attivo assegnato al lavoratore [32]. Cosicché lo stesso strumento e/o applicazione potrebbe essere considerato o meno come strumento di lavoro a seconda del contesto in cui viene uti­lizzato [33].

Sulla stessa lunghezza d’onda si pone l’esenzione dal regime autorizzatorio per gli “strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze”, che sotto il vigore del vecchio art. 4 aveva sollevato non pochi problemi [34], ai quali la riforma del 2015 ha cercato di fornire soluzione.

Tuttavia, anche tale espressione ha ricevuto interpretazioni diverse, più o meno restrittive. Nella specie il punto di partenza appare duplice. Da un lato, opera una presunzione assoluta di sussistenza delle ragioni produttive, organizzative, di sicurezza del lavoro o di tutela del patrimonio aziendale. Dall’al­tro, è decisiva, ancora una volta, la considerazione della natura della disposizione in esame, che si configura quale eccezione o deroga rispetto alla regola di cui al comma 1, in quanto rimane il principio di fondo secondo cui è vietato il controllo a distanza dell’attività dei lavoratori.

Al riguardo due sono le questioni al momento più controverse.

La prima concerne la possibilità di ricomprendere nel concetto di “accessi”, oltre a quelli “fisici” nel luogo di lavoro, anche gli “accessi informatici” (alle reti internet, ad es.) [35]. La soluzione negativa si lascia preferire se si considera, oltre che la lettera, anche la ratio dell’esclusione, con l’eccezione tuttalpiù del caso, ad es., del telelavoratore per il quale l’accesso e l’uscita dal sistema informatico potrebbero essere equiparati ad un controllo sull’ingresso e sull’uscita dal lavoro operato con un badge.

La seconda attiene all’esclusione dal campo di applicazione del comma 1 degli strumenti che rilevano l’accesso a specifici locali aziendali, oltre che il mero ingresso in azienda. Se si considera che l’espressione “accessi e presenze” è più ampia di quella “accessi ed uscite” e non si riferisce esclusivamente agli accessi “in azienda”, appare preferibile la lettura più estensiva, che consente al datore di lavoro di conoscere gli spostamenti del lavoratore all’interno dell’a­zienda, a determinate aree aziendali, così come ai garages, sia pur nel rispetto delle indicazioni fornite dal Garante per la protezione dei dati personali [36].

5. L’utilizzabilità delle informazioni legittimamente raccolte tramite gli strumenti di controllo e di lavoro

Una novità assoluta nella disciplina del nuovo art. 4 è costituita dalla previsione contenuta nel comma 3 che cerca di ovviare alle soluzioni ambigue e compromissorie in precedenza accolte dalla giurisprudenza [37] affrontando e risolvendo due questioni di grande rilevanza, quali le condizioni e gli ambiti di utilizzazione delle informazioni raccolte. Al riguardo precisa che le notizie ottenute tanto tramite gli strumenti dai quali derivi la possibilità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori (di cui al comma 1), quanto tramite gli strumenti di lavoro e di registrazione degli accessi e delle presenze (di cui al comma 2), «sono utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro» alle condizioni ivi espressamente indicate (comma 3).

Queste ultime, in particolare, consistono in due tipi di limitazioni menzionate dalla norma, le quali presentano carattere affatto necessario e si aggiungo­no alle prescrizioni eventualmente contenute nell’accordo sindacale o nel provvedimento amministrativo di autorizzazione all’installazione.

Innanzitutto, il datore di lavoro deve fornire “adeguata informazione” al lavoratore in ordine alle “modalità d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli”. Sul punto il legislatore non prescrive particolari requisiti di forma. Tuttavia, proprio il riferimento all’adeguatezza dell’informativa rende nella maggior parte dei casi inidonea allo scopo una comunicazione orale benché dettagliata. Lo strumento più indicato appare pertanto l’adozione di un regolamento interno o di un codice di condotta, che in molte situazioni si rende, tral’altro, inevitabile in base alla normativa sulla privacy, tramite il quale «specificare le modalità di controllo e le cautele volte a minimizzare l’impatto sulla sfera privata e l’attività del lavoratore (per es. esclusione di controlli continuativi; filtri per bloccare l’accesso a certi siti; trattamento di dati in forma anonima ed aggregata, ecc.)» [38]. Anche al riguardo possono risultare di ausilio le indicazioni fornite dal Garante per la protezione dei dati personali, il quale ha affermato che «grava quindi sul datore di lavoro l’onere di indicare in ogni caso, chiaramente e in modo particolareggiato, quali siano le modalità di utilizzo degli strumenti messi a disposizione ritenute corrette e se, in che misura e con quali modalità vengano effettuati controlli … Per la predetta indicazione il datore ha a disposizione vari mezzi, a seconda del genere e della complessità delle attività svolte, e informando il personale con modalità diverse anche a seconda delle dimensioni della struttura, tenendo conto, ad esempio, di piccole realtà dove vi è una continua condivisione interpersonale di risorse informative» [39].

In secondo luogo, va rispettato «quanto disposto dal d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196». Tale rinvio consente di sostenere che i limiti introdotti dal codice della privacy «si pongono sullo stesso piano dei limiti posti dallo Statuto dei lavoratori, assumendo così una diretta incidenza sul legittimo esercizio dei poteri datoriali» [40]. Di conseguenza, da un lato, si impone al datore di lavoro di rispettare i principi di necessità (art. 3), correttezza (art. 11, comma 1, lett. a), determinatezza dello scopo per cui il dato viene raccolto (art. 11, comma 1, lett. b), pertinenza, completezza e non eccedenza del trattamento rispetto alle finalità per le quali i dati sono raccolti o successivamente trattati (art. 11, comma 1, lett. d). D’altro lato, si impone il rispetto dei principi sanciti dal Garante per la protezione dei dati personali in virtù del potere ad esso conferito dall’art. 154, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 196/2003 di «prescrivere anche d’ufficio ai titolari del trattamento le misure necessarie o opportune al fine di rendere il trattamento conforme alle disposizioni vigenti». In tale contesto le previsioni del Garante in materia di lavoro, a partire da quelle in tema di impiego della posta elettronica e di internet, vanno sicuramente applicate e si aggiungono a quanto previsto dal nuovo art. 4 con cui devono coordinarsi. Pertanto può a ragione sostenersi che tali principi «possono essere considerati i requisiti alla luce dei quali deve essere valutata la legittimità del controllo eseguito sui dati registrati dagli strumenti disciplinati dall’art. 4 Stat. lav. e più in generale sul corretto utilizzo di quegli stessi strumenti da parte del lavoratore» [41].

La riforma del 2015, come anticipato, consente al datore di lavoro di avvalersi dei dati legittimamente raccolti e lo fa in modo decisamente estensivo riferendosi «a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro».

La formula è palesemente omnicomprensiva ed include il profilo che certamente più di ogni altro era stato affrontato da dottrina e giurisprudenza sotto il vigore del vecchio art. 4: l’esercizio del potere disciplinare. Sono così sanzionabili sia eventuali comportamenti illeciti, sia la semplice negligenza e persino lo scarso rendimento, che può condurre al licenziamento per giustificato motivo soggettivo nei casi più gravi.

Ma non può essere precluso al datore di impiegare le informazioni ottenute anche per valutare la prestazione ed il rendimento dei prestatori di lavoro al fi­ne dell’attribuzione di premi [42] o per determinare promozioni, in quest’ultimo caso nel solo settore privato.

6. Conclusioni

Alla luce delle osservazioni appena svolte sembra di poter ribadire che la novella dell’art. 4 Stat. lav. è stata resa inevitabile dalle innovazioni tecnologiche e dalle incertezze applicative, cui era conseguita una diffusa ineffettività della norma.

La riforma realizzata dall’art. 23, d.lgs. n. 151/2015 non ha risolto, né pote­va risolvere, tutti i dubbi interpretativi, tanto più che, come correttamente rilevato [43], può ben dirsi che la disciplina è ancora in fieri, rimessa com’è all’im­plementazione del Garante per la protezione dei dati personali ed all’applica­zione del Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 «relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati», anche al di là deipossibili, residui, margini di intervento dei contratti di prossimità [44] e dell’ulte­riore ampia produzione normativa eurounitaria ed internazionale, che, anche quando non immediatamente vincolante, contiene «regole precise su come svol­gere correttamente il trattamento dei dati personali e i controlli tecnologici» [45].

Il nuovo art. 4 ha, comunque, introdotto soluzioni che hanno semplificato e reso più ragionevole la procedura autorizzatoria oltre che l’impiego degli stru­menti di lavoro, senza modificarne la ratio e la cornice di fondo, a partire, co­me sottolineato in precedenza (par. 1), dalla permanenza del divieto per il datore di utilizzare apparecchiature che abbiano quale finalità esclusiva il controllo a distanza dell’attività dei prestatori di lavoro.

A tale risultato esso è pervenuto circoscrivendo il ruolo della mediazione collettiva o amministrativa [46] e finendo per favorire un ampliamento delle possibilità di controllo del datore sul prestatore di lavoro, la cui estensione dipende peraltro dalle soluzioni interpretative accolte specie in tema di strumenti di lavoro e di apparecchiature per la registrazione degli accessi e delle presenze (par. 4).

Tuttavia, non vanno trascurate due rilevanti novità: da un lato, la riconduzione della categoria dei controlli difensivi nell’ambito di quelli per i quali sono necessari il preventivo accordo collettivo o il provvedimento amministrativo di autorizzazione; dall’altro, l’introduzione di un espresso obbligo, rectius one­re, di informazione dei lavoratori circa le modalità di utilizzazione degli stru­menti e di effettuazione dei controlli.

La prima limita in qualche modo il menzionato arretramento della procedimentalizzazione del potere imprenditoriale; la seconda consente di potenziare il piano delle garanzie individuali, che sembra essere divenuto prevalente rispetto a quello delle tutele collettive e che conosce un ulteriore rafforzamento con il richiamo della normativa sulla privacy; entrambe muovono nella direzione, e conducono al risultato, di rendere definitivamente illegittimi – al di là del caso di avviate indagini penali (par. 2) – quei controlli occulti che l’art. 4 nella sua vecchia versione finiva per legittimare o quanto meno consentire. Cosicché appare pienamente condivisibile il giudizio di chi ha rinvenuto «una ragione di ottimismo» «nel valore dei due principi sui quali la nuova norma scommette come contraltari al pur doverosamente rilanciato potere di controllo, e che non giocavano quasi alcun ruolo nel vecchio art. 4: un principio di conoscenza e un principio di misura» [47].

Ne consegue che una valutazione in termini di ridimensionamento dello statuto protettivo del lavoro subordinato appare eccessiva, se resa con riguardo alla sola modifica dell’art. 4 Stat. lav. ed in particolare all’applicazione che ne aveva ricevuto. È invece condivisibile [48] nella misura in cui per il datore di lavoro sono divenuti più “facili” il licenziamento con il d.lgs. n. 23/2015 e la modifica delle mansioni con l’art. 3, d.lgs. n. 81/2015; fermo restando che, con riguardo al tema in esame, i provvedimenti adottati sulla base di informazioni sui comportamenti dei dipendenti ottenute in modo illegittimo sono inva­lidi e, nel caso del licenziamento per ragioni soggettive, espongono il datore di lavoro all’obbligo della reintegra per “insussistenza del fatto contestato” anche relativamente ai lavoratori assunti con contratto a tutele crescenti.

 

[1] Cfr. in tal senso A. PERULLI, Il contratto di lavoro a tutele crescenti e la NASPI: un mutamento di “paradigma” per il diritto del lavoro?, in L. FIORILLO, A. PERULLI (a cura di), Contratto a tutele crescenti e Naspi, Giappichelli, Torino, 2015, 6.

[2] Cfr. C. ZOLI, La disciplina delle mansioni, in L. FIORILLO, A. PERULLI (a cura di), Tipologie contrattuali e disciplina delle mansioni, Giappichelli, Torino, 2015, 354.

[3] Cfr., fra gli altri, P. TULLINI, Comunicazione elettronica, potere di controllo e tutela del lavoratore, in Riv. it. dir. lav., 2009, I, 345 ss.; C. ZOLI, Il controllo a distanza del datore di lavoro: l’art. 4, l. n. 300/1970 tra attualità ed esigenze di riforma, in Riv. it. dir. lav., 2009, I, 502 ss.; A. BELLAVISTA, Il nuovo art. 4 dello Statuto dei lavoratori, in G. ZILIO GRANDI, M. BIASI (a cura di), Commetario breve alla riforma “Jobs Act”, Cedam, Padova, 2016, 725 s.

[4] Per un’esauriente ricostruzione degli ondivaghi orientamenti giurisprudenziali cfr., da ultimo, P. LAMBERTUCCI, Potere di controllo del datore di lavoro e tutela della riservatezza del lavoratore: i controlli “a distanza” tra attualità della disciplina statutaria, promozione della contrattazione di prossimità e legge delega del 2014 (c.d. Jobs act), in CSDLE “Massimo D’Antona”, n. 255, 2015, 9 ss.; R. DEL PUNTA, La nuova disciplina dei controlli a distanza sul lavoro (art. 23, d.lgs. n. 151/2015), in Riv. it. dir. lav., 2016, I, 85 ss. V. anche A. LEVI, Il controllo informatico sull’attività del lavoratore, Giappichelli, Torino, 2013, 91 ss.

[5] Contra M.T. SALIMBENI, La riforma dell’art. 4 dello statuto dei lavoratori: l’ambigua risolutezza del legislatore, in Riv. it. dir. lav., 2015, I, 600, che parla di «possibilità di ridimensionare o azzerare i limiti attualmente derivanti dall’art. 4, comma 2 dello Statuto dei lavoratori» con riguardo al testo della legge delega.

[6] Cfr. in tal senso, in questo numero, A. TROJSI, Controllo a distanza (su impianti e strumenti di lavoro) e protezione dei dati del lavoratore, par. 2 e E. GRAGNOLI, Gli strumenti di controllo e i mezzi di produzione, par. 1, il quale parla di «consacrazione dell’inevitabile vittoria della tecnologia».

[7] Per una valutazione parzialmente diversa del quadro normativo v. A. TROJSI, op. cit., par. 1.

[8] Così L.A. COSATTINI, Le modifiche all’art. 4 stat. lav. sui controlli a distanza, tanto rumore; per nulla?, in Lav. giur., 2015, 986.

[9] Ricostruisce in modo sintetico, ma esauriente, il dibattito P. BERNARDO, Vigilanza e controllo sull’attività lavorativa, in C. CESTER (a cura di), Il rapporto di lavoro subordinato: costituzione e svolgimento, in Diritto del lavoro. Commentario, diretto da F. Carinci, 2a ed., Utet, Torino, 2007, II*, 647. Cfr. sul punto anche P. LAMBERTUCCI, op. cit., 4; M.T. SALIMBENI, op. cit., 603.

[10] Cfr. spec. Cass. 12 febbraio 1983, n. 1236, in Foro it., 1985, I, 2076. Per ulteriori richia­mi dottrinali e giurisprudenziali v. P. BERNARDO, op. cit., 649.

[11] Per un esauriente quadro di riferimenti dottrinali e giurisprudenziali cfr. ancora P. BERNARDO, op. cit., 648.

[12] Cfr. Cass. 16 settembre 1997, n. 9211, in Nuova giur. civ. comm., 1998, I, 830.

[13] Cfr. Provvedimento a carattere generale del Garante per la protezione dei dati personali del 29 aprile 2004 sulla videosorveglianza.

[14] Per una più ampia trattazione cfr. sul punto C. ZOLI, Il controllo a distanza del datore di lavoro, cit., 489 ss.

[15] Così I. ALVINO, I nuovi limiti al controllo a distanza dell’attività dei lavoratori nell’in­tersezione fra le regole dello Statuto dei lavoratori e quelle del Codice della privacy, in Labour Law Issues, n. 2, 2016, 18.

[16] Cfr., fra gli altri, I. ALVINO, op. cit., 18; M. MARAZZA, Dei poteri (del datore di lavoro), dei controlli (a distanza) e del trattamento dei dati (del lavoratore), in CSDLE “Massimo D’Antona”, n. 300, 2016, 17 s.; R. DEL PUNTA, op. cit., 97; V. MAIO, La nuova disciplina dei controlli a distanza sull’attività dei lavoratori e la modernità post panottica, in Arg. dir. lav., 2015, 1205 ss., spec. 1207, che rileva altresì come la distinzione tra funzione di lavoro e di controllo sia destinata ad entrare in crisi «per effetto della ormai prossima generalizzazione delle cosiddette tecnologie inossidabili, che integrano in maniera innata le due funzioni e, ad esempio, già oggi consentono di verificare gli spostamenti di manutentori o installatori chiamati a muoversi in condizioni di rischio»; L. CAIRO, Il controllo a distanza dei lavoratori: precedenti nella giurisprudenza di ieri decisi con le norma di oggi, in Labour Law Issues, n. 2, 2016, 66, il quale sottolinea che «il legislatore sembra aver cristallizzato nel nuovo testo dell’art. 4, l’orientamento della giurisprudenza precedente alla riforma (per la verità minoritario), al quale la sentenza» della Cass. 23 febbraio 2010, n. 4375 (in Riv. it. dir. lav., 2010, II, 564) aveva aderito sostenendo che «l’insopprimibile esigenza di evitare condotte illecite non può assumere portata tale da giustificare un sostanziale annullamento di ogni forma di garanzia della dignità e riservatezza del lavoratore, per cui tale esigenza non consente di espungere dalla fattispecie astratta i casi dei c.d. controlli difensivi ossia di quei controlli diretti ad accertare comportamenti illeciti. In tale ipotesi si tratta, infatti, comunque di un controllo c.d. “preterintenzionale” che rientra nella previsione del divieto “flessibile” di cui all’art. 4 citato, comma 2».

[17] Così V. MAIO, op. cit., 1195.

[18] Cfr. M. MARAZZA, op. cit., 18 s. e V. MAIO, op. cit., 1196.

[19] Cfr. V. MAIO, op. cit., 1199 s.

[20] Così E. BALLETTI, I poteri del datore di lavoro tra legge e contratto, Relazione alle giornate di studio AIDLASS, Napoli, 16-17 giugno 2016, datt., 40 s.

[21] Cfr. M. MARAZZA, op. cit., 19.

[22] Cfr. ancora M. MARAZZA, op. cit., 19.

[23] Così E. GRAGNOLI, op. cit., par. 3 e R. DEL PUNTA, op. cit., 102, che pure in generale adotta una soluzione più restrittiva in ordine alla possibilità di esentare il datore di lavoro dalla procedura di cui al comma 1 dell’art. 4.

[24] Cfr. I. ALVINO, op. cit., 20.

[25] Cfr. C. ZOLI, Gli obblighi a trattare nel sistema dei rapporti collettivi, Cedam, Padova, 1992, 125. Sul punto cfr. in questo numero anche E. VILLA, Accordo sindacale e procedura amministrativa nei controlli a distanza dei lavoratori, par. 2, testo e nota 21.

[26] Cfr. Ministero del Lavoro, risposta ad interpello del 5 dicembre 2005 (prot. 2975); in dottrina I. ALVINO, op. cit., 20 e E. VILLA, op. cit., par. 2.

[27] Cass. 16 settembre 1997, n. 9211, in Mass. giur. lav., 1997, 804.

[28] Cfr. analogamente, tra gli altri, I. ALVINO, op. cit., 23.

[29] Cfr. M. MARAZZA, op. cit., 5.

[30] Cfr. ancora M. MARAZZA, op. cit., 10.

[31] Cfr. fra gli altri, M. MARAZZA, op. cit., 11; I. ALVINO, op. cit., 23 ss.; R. DEL PUNTA, op. cit., 99 ss. Su tale posizione si è collocato anche il Ministero del Lavoro, con nota del 18 giugno 2015 (edita in www.lavoro.gov.it), secondo cui «L’espressione ‘per rendere la prestazione lavorativa’ comporta che l’accordo o l’autorizzazione non servono se, e nella misura in cui, lo strumento viene considerato quale mezzo che ‘serve’ al lavoratore per rendere la prestazione: ciò significa che, nel momento in cui tale strumento viene modificato (ad esempio, con l’ag­giunta di appositi software di localizzazione o filtraggio) per controllare il lavoratore, si fuoriesce dall’ambito della disposizione: in tal caso, infatti, da strumento che “serve” al lavoratore per rendere la prestazione il pc, il tablet o il cellulare divengono strumenti che servono al datore per controllarne la prestazione ... Con la conseguenza che queste ‘modifiche’ possono avvenire solo alle condizioni ricordate sopra: la ricorrenza di particolari esigenze, l’accordo sindacale o l’autorizzazione». Critico al riguardo si mostra spec. L. CAIRO, op. cit., 74 ss., secondo cui giustamente «Il semplice fatto che nello stesso computer sia installato un altro software …, che certamente ha mera funzione di controllo, non cambia la natura del personal computer che, come detto, rimane una macchina con funzionalità mista lavoro-controllo»: il primo resta strumento di lavoro, il secondo dovrà essere inteso come strumento che consente il controllo.

[32] Cfr. M. MARAZZA, op. cit., 11 s. V. anche E. GRAGNOLI, op. cit., parr. 2 e 3.

[33] Cfr. I. ALVINO, op. cit., 25, il quale fa al riguardo l’esempio del GPS per distinguere il caso dell’impresa dedita all’attività di distribuzione e consegna di pacchi tramite automezzi che, per rendere il servizio più efficiente, installi un sistema di rilevazione satellitare della posizione (considerabile, quindi, quale strumento di lavoro) da quello in cui una tale apparecchiatura soddisfi altre esigenze, quale quella di prevenire furti o rapine (riconducibile fra quelle previste dal comma 1 dell’art. 4). Cfr. anche L. CAIRO, op. cit., 72, il quale correttamente rileva che «la for­mula “utilizzato” implica dunque un accertamento nel merito che evidenzi l’effettivo utilizzo dello strumento da parte del lavoratore al di là dell’astratta utilizzabilità dell’apparecchio per lavorare».

[34] La questione della liceità dei sistemi di verifica degli accessi ai locali aziendali si era, infatti, rivelata piuttosto controversa. Se talora si era esclusa la sussumibilità nella previsione del­l’art. 4 dei tornelli e dei badgesche consentono la registrazione delle ore di entrata e di uscita del personale (cfr., per quanto concerne i tornelli, Pret. Torino, 23 gennaio 1992, in Giur. piem., 1992, 506; per i badges, Pret. Milano, 12 luglio 1998, in Riv. it. dir. lav., 1988, II, 951; Trib. Milano, 29 settembre 1990, ivi, 1991, II, 550; Pret. Napoli, 15 marzo 1990, in Not. giur. lav., 1990, 226; Trib. Milano, 26 marzo 1994, in Orient. giur. lav., 1994, 23. Per una puntuale ricostruzione delle opinioni dottrinali e giurisprudenziali sul punto cfr. E. BARRACO, A. SITZIA, La tutela della privacy nei rapporti di lavoro, Ipsoa, Milano, 2008, 129 ss.), talune più recenti pronunce avevano adottato un orientamento particolarmente restrittivo sul presupposto che la registrazione dell’identità del lavoratore all’entrata e all’uscita dall’azienda e/o dal parcheggio aziendale possa condurre ad un controllo dell’attività lavorativa del singolo dipendente (cfr. spec. Cass. 17 luglio 2007, n. 15892, in Riv. it. dir. lav., 2008, II, 714, con nota di M.L. VALLAURI, È davvero incontenibile la forza espansiva dell’art. 4 dello statuto dei lavoratori? e Riv. giur. lav., 2008, II, 358, con nota di A. BELLAVISTA, Controllo a distanza e necessità del rispetto della procedura di cui al comma 2 dell’art. 4 stat. lav.; Trib. Milano, 9 gennaio 2004, in Riv. crit. dir. lav., 2004, 648). Sul punto si era già in precedenza affermato che la soluzione appariva francamente eccessiva, tanto più trattandosi di norma penale, se si considera che coerenza avrebbe imposto di considerare apparecchiatura di controllo anche il cartellino marca-tempo, uno strumento tecnico diverso, ma che consente di pervenire allo stesso risultato: cfr. C. ZOLI, Il controllo a distanza, cit., 490 s.

[35] Così, ad es., M. MARAZZA, op. cit., 24.

[36] Cfr. in tal senso M. MARAZZA, op. cit., 23 s.; contra M.T. SALIMBENI, op. cit., 604 s.

[37] Cfr. M.T. SALIMBENI, op. cit., 610.

[38] Così M.T. CARINCI, Il controllo a distanza dell’attività dei lavoratori dopo il “Jobs Act” (art. 23 D.Lgs. 151/2015): spunti per un dibattito, in Labour Law Issues, n. 2, 2016, XI.

[39] Così il punto 3.1 delle Linee-guida del Garante per posta elettronica e internet, delibera 1 marzo 2007, n. 13.

[40] Così I. ALVINO, op. cit., 30.

[41] Cfr. I. ALVINO, op. cit., 31, che nelle pagine successive ricostruisce in modo ampio e convincente il rapporto fra le regole deducibili dall’art. 4 Stat. lav. e dal codice della privacy, sottolineando, tra l’altro, «l’assenza di un obbligo di acquisire il consenso del lavoratore con ri­ferimento al trattamento di dati registrati tramite uno degli strumenti previsti dall’art. 4 S.L. ... Lo Statuto prescrive infatti che i dati siano sempre utilizzabili, per tutti i fini connessi al rapporto di lavoro, a condizione che siano rispettate le prescrizioni previste nella stessa disposizione; prescrizioni tra le quali non è incluso il consenso del dipendente» (p. 36). Nello stesso senso, in ordine ai principi desumibili dal codice della privacy v. anche, tra gli altri, A. TROJSI, op. cit., parr. 4 ss. e R. DEL PUNTA, op. cit., 90 ss. Un’ampia ricostruzione della normativa dell’Unione Europea è svolta da A. SITZIA, Il diritto alla “privatezza” nel rapporto di lavoro tra fonti comunitarie e nazionali, Cedam, Padova, 2013.

[42] Cfr. V. MAIO, op. cit., 1213; R. DEL PUNTA, op. cit., 104.

[43] Cfr. M.T. CARINCI, op. cit., XIV.

[44] Cfr., da ultimo, le condivisibili osservazioni di E. VILLA, op. cit., par. 5.

[45] Cfr. sul punto A. BELLAVISTA, op. cit., 727 s., il quale giustamente rileva come documenti quali la raccomandazione del Consiglio d’Europa del 1° aprile 2015 «possono essere ben utilizzati dalle autorità nazionali di sorveglianza e dalla giurisprudenza nel concretizzare i principi generali delle leggi nazionali e nell’applicare le eventuali disposizioni particolari».

[46] Cfr. M. MARAZZA op. cit., 5; V. MAIO, op. cit., 1215, M.T. CARINCI, op. cit., XIII.

[47] Così R. DEL PUNTA, op. cit., 108.

[48] Cfr. V. MAIO, op. cit., 1213.