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Anzianità e uscita dal lavoro: connessioni previdenziali, tra interferenze e resistenze del sistema multilivello

Paola Bozzao (Prof. Associato di diritto del lavoro dell’Università di Roma La Sapienza)

L’articolo analizza le connessioni tra anzianità e uscita dal lavoro, alla luce della giurisprudenza antidiscriminatoria europea e della normativa nazionale, nell’area del lavoro privato e di quello pubblico. L’A. concentra l’analisi sugli effetti che, in senso stretto, il sistema pensionistico produce direttamente sul rapporto di lavoro nella sua fase finale, mettendo in evidenza le reciproche correlazioni, ma anche le molteplici interferenze, rinvenibili tra l’utilizzo dello strumento previdenziale e la gestione delle uscite dal lavoro.

PAROLE CHIAVE: lavoratori anziani - licenziamento collettivo - licenziamento individuale - pensionabilitÓ - giurisprudenza nazionale - giurisprudenza europea

Seniority and exit from work. Social security correlations, between interferences and resistances of the multi-level system

The essay analyzes the connections between seniority and exit from work, in light of the ECJ anti-discrimination case law as well as of the national legislation, in the private and public sectors. The A. focuses on the effects that the Italian pension system produces directly on the employment relationship in its final stage, highlighting the mutual correlations, but also the multiple interferences, emerging between the use of the social security instrument and the exit from work.

Keywords: older workers, individual and collective dismissal, pension norms, national and european case law

 

1. Anzianità e uscita dal lavoro: connessioni e possibili interferenze

Le connessioni tra anzianità del lavoratore e uscita dal lavoro sono molteplici e articolate. Tra le possibili sfaccettature, in questo saggio si analizzeranno quelle legate alla configurazione “bifronte” del fattore anzianità, declinato nella sua duplice articolazione di condizione anagrafica e di “storia contributiva”, connessa al tempo trascorso dall’inizio del rapporto lavorativo. Sotto entrambi i profili si riscontrano intrecci variegati con le regole che disciplinano la cessazione – automatica o rimessa alla determinazione del datore di lavoro, normata o concertata, a valenza individuale o collettiva – del lavoro al raggiungimento di una certa anzianità.

Nell’approcciare il tema è necessario, innanzitutto, soffermarsi su alcune preliminari puntualizzazioni terminologiche. Quella degli anziani non è, infatti, una categoria omogenea [1]; essa presenta confini sfumati, e la sua individuazione è influenzata da un’ampia serie di variabili (demografiche, culturali, sociali ed economiche), estremamente mutevoli nel tempo. Se si guarda – oggi – a questa categoria in una logica “inclusiva”, assumono rilievo le politiche attive di sostegno all’occupazione e all’occupabilità degli anziani, tendenzialmente rivolte ad un target di soggetti con più di 50 o 55 anni di età [2], finalizzate ad incentivarne l’impiego soprattutto nell’area dei lavori flessibili [3]. Se la si approccia, invece, ponendo attenzione alla fase di uscita dal mercato del lavoro, vengono in rilievo, in primis, i tradizionali criteri offerti dalla legislazione pensionistica, nella duplice articolazione dell’anzianità contributiva complessiva, quale requisito di accesso alla pensione anticipata, e dell’anzianità anagrafica richiesta per l’accesso alla pensione di vecchiaia [4]; ad esse si aggiunge, nell’area del pubblico impiego, un terzo fattore, dato dall’età di collocamento a riposo. Vi sono, poi, altri criteri selettivi, utilizzati per favorire la fuoriuscita soft degli anziani dal lavoro. Così, nel lavoro privato, la gestione consensuale delle eccedenze di personale risulta ancora ampiamente incentrata sul criterio della “prossimità al pensionamento”, seppure – come vedremo – attraverso una regolamentazione che fatica a trovare una sua organicità sistematica. Ancora, il criterio anagrafico assume, in questi tempi, una nuova configurazione nella regolamentazione degli strumenti di sostegno al reddito alla cessazione del rapporto lavorativo [5]. Abbandonato infatti, con la Naspi, qualunque tipo di correttivo a favore dei soggetti più anziani [6], l’età anagrafica rileva esclusivamente ai fini dell’accesso al trattamento di secondo livello (l’Asdi) [7]. La protezione dell’anziano sembra uscire, così, dal circuito solidaristico endo-produttivo, per partecipare di una solidarietà più ampia, che investe la collettività nel suo complesso. Il che, se da una parte giustifica l’assoggettamento dell’Asdi a stringenti meccanismi sanzionatori, in caso di mancata partecipazione alle iniziative di politica attiva [8], dall’altra – stante il significativo ridimensionamento degli incentivi volti al reinserimento dell’anziano nel ciclo produttivo [9] – alimenta la sua configurazione quale anticamera di accesso alle misure di contrasto alla povertà [10].

Già queste primissime considerazioni valgono a evidenziare come nel binomio anzianità/uscita dal lavoro trovi realizzazione il più delicato punto di connessione tra protezione previdenziale e regolamentazione delle condizioni di lavoro, nella fase terminale della carriera lavorativa. Questa connessione è stata caratterizzata, nel tempo, dalla ricerca dell’equilibrio tra la tutela delle residue capacità lavorative dell’anziano, fortemente condizionate dall’evoluzione dei trend demografici; e la salvaguardia di politiche occupazionali, volte ad agevolare i processi riorganizzativi delle imprese nelle fasi di crisi economica che ciclicamente interessano il nostro sistema produttivo [11]. Il fattore anzianità entra in gioco, infatti, quando è necessario espellere dal mercato del lavoro i soggetti più costosi, ritenuti, a torto o a ragione, ormai obsoleti e, dunque, poco produttivi. Una scelta, questa, fondata sulla diffusa convinzione che vi sia una diretta connessione tra invecchiamento e declino delle abilità lavorative degli anziani, da cui derivano una serie di criticità che orientano le scelte organizzative aziendali, nella fase di espulsione della forza lavoro [12]. Si tratta di criticità difficilmente generalizzabili; e che potrebbero in buona misura essere superate se si introducessero – come da molti anni ci sollecitano gli organismi internazionali e le istituzioni europee [13] – condizioni di lavoro ritagliate sui bisogni dei lavoratori, in una fase della vita inevitabilmente segnata da una delle “più democratiche di tutte le caratteristiche umane” [14], quale è l’età. In una situazione di implosione demografica che ha investito tutti i paesi europei [15], le strategie di invecchiamento attivo risultano invece, ad oggi, appena abbozzate [16] e sostanzialmente limitate all’adozione di misure finalizzate all’innalzamento dell’età pensionabile. In questa direzione si sono orientate le ultime manovre pensionistiche, attraverso una rimodulazione dell’impianto normativo che sembra aver trovato un assestamento nel decreto c.d. Salva Italia [17]. Decreto che risulta espressamente incardinato sull’equità intragenerazionale e intergenerazionale, imprescindibile principio trasversale fortemente ispirato alle logiche dell’egua­glianza sostanziale, che permea oramai tutti gli interventi legislativi in questa materia [18]. Accanto al definitivo superamento del metodo di calcolo retributivo, divenuto economicamente insostenibile, la riforma del 2011 “preme l’acce­leratore” sull’entrata in vigore dei c.d. fattori di sostenibilità, regolarizzando il periodico adeguamento alla speranza di vita residua tanto dei coefficienti di trasformazione per il calcolo della pensione nel sistema contributivo, tanto dell’età di accesso alla pensione di vecchiaia; con estensione di tale adeguamento anche al (inasprito) requisito contributivo per la pensione anticipata.

Le politiche degli ultimi anni mostrano, però, un’inversione di tendenza, sollecitata da trend occupazionali dei lavoratori anziani in costante crescita [19]. Si assiste, così, alla rivitalizzazione di politiche del lavoro che, al fine di contrastare il fenomeno della elevata disoccupazione giovanile, mirano a potenziare strumenti di fuoriuscita degli anziani dal sistema produttivo: così riaccentuandosi quella “schizofrenia” legislativa evidenziata, già un ventennio fa, dalla più attenta dottrina [20]. Lo strumento è, ancora una volta, quello previdenziale, ampiamente utilizzato fin dagli anni ‘60 (si pensi ai prepensionamenti, così come ai trattamenti di mobilità, specie di quella c.d. lunga) quale “leva strategica” [21] per la gestione, per lo più in via consensuale [22], delle eccedenze di personale [23]. Lo stesso strumento è oggi utilizzato per far fronte a una nuova fase di governo degli esuberi di personale, ancor più aggravati dall’intreccio tra la riforma pensionistica del 2011, che ha spostato in avanti le soglie anagrafiche di accesso alla pensione di vecchiaia, e il superamento dell’istituto di mobilità [24], definitivo dal 2017, quando entrerà pienamente a regime la Naspi [25]. Sul nuovo trattamento di disoccupazione vengono così scaricate le problematiche connesse alla gestione delle crisi economiche e occupazionali dei prossimi anni, ancor più aggravate in ragione della revisione, in senso restrittivo, del ricorso alla Cassa integrazione guadagni [26].

Tra le opzioni privilegiate per gestire le tensioni occupazionali si rinviene il ricorso a modalità di uscita soft dei lavoratori anziani, anche (ma, come vedremo, non solo) attraverso l’utilizzo della c.d. staffetta generazionale [27]. Strumento quest’ultimo che, nel favorire lo “svecchiamento” del personale [28], consente di realizzare il ricambio tra le diverse coorti di lavoratori e, così, “ribilanciare” la composizione della forza lavoro. L’idea di favorire l’occupazione dei giovani attraverso un circuito solidaristico e intergenerazionale si riaffaccia ciclicamente nel dibattito dottrinale e politico [29], e incontra resistenze di giuristi [30] ed economisti [31]. Essa vede confermato l’interesse delle parti sociali, come si evince da importanti contratti collettivi nazionali, così come da significativi accordi aziendali; più incerta si è mostrata la posizione del legislatore nazionale, essendosene in più occasioni tentata la regolamentazione, con esiti decisamente insoddisfacenti [32].

Diversa è la situazione che si è da ultimo delineata nel pubblico impiego, in cui la finalità del ricambio generazionale compare tra quelle espressamente perseguite dal legislatore. Si tratta di un obiettivo dai confini molto ampi, non sovrapponibile – come vedremo – alla richiamata staffetta generazionale; ma che vale, “in sé”, a giustificare la dilatazione degli spazi di azione dei datori di lavoro pubblici nella risoluzione dei rapporti lavorativi dei pensionandi. Le opzioni riconosciute in quest’ambito sono riconducibili alla robusta politica di contenimento della spesa pubblica, che ha contraddistinto l’azione governativa degli ultimi anni. Con tagli che – attraverso un ampio pacchetto di misure [33] – hanno inciso profondamente sulle dotazioni organiche di quasi tutte le amministrazioni, nel dichiarato obiettivo di assicurare la sostenibilità del debito pubblico e l’efficiente funzionamento (e, così, il buon andamento) della pubblica amministrazione, imposti dall’art. 97 Cost. Così nell’area del pubblico impiego la naturale correlazione tra accesso al trattamento pensionistico e uscita dal lavoro, che al conseguimento dei requisiti pensionistici fa da sempre corrispondere la doverosità per l’amministrazione di far cessare il rapporto, è andata arricchendosi di nuove modalità estintive del rapporto lavorativo. Opzioni che possono – e, talvolta, devono – essere utilizzate dall’amministrazione, prima che il lavoratore raggiunga il requisito anagrafico ordinario. Ne emerge un quadro normativo articolato, in cui si rinvengono molteplici interferenze tra l’utilizzo dello strumento previdenziale e la gestione delle uscite dal lavoro; e che riaccentua quegli scostamenti di disciplina tra lavoro pubblico e privato che il legislatore aveva tentato di mitigare, anche nella materia pensionistica, attraverso le manovre regolative dell’ultimo ventennio [34].

Alla luce di questo complesso scenario, l’obiettivo del presente studio è quello di analizzare gli effetti che, in senso stretto, il sistema pensionistico produce direttamente sul rapporto di lavoro nella sua fase finale. Siamo in presenza, come vedremo, di un complesso assetto di reciproche correlazioni, contenuto in un ampio corpus normativo consolidatosi nel tempo. Tale impianto regolativo è stato oggetto, nell’ultimo decennio, di prime valutazioni giurisprudenziali, volte a verificarne la compatibilità con il divieto di discriminazione per età in ambito lavorativo, introdotto dalla direttiva n. 2000/78/CE. La questione è stata, più volte, sottoposta anche al vaglio del giudice europeo. Ci si soffermerà, dunque, su questi pronunciamenti, per svolgere, in conclusione, qualche considerazione sulla capacità di resistenza delle normative domestiche sul pensionamento dei dipendenti pubblici e privati recalcitranti [35], nella loro rilettura attraverso la lente del diritto antidiscriminatorio in base all’età.

2. Anzianità e uscita dal lavoro, nella giurisprudenza antidiscriminatoria europea

L’utilizzo di motivazioni anagrafiche nella risoluzione dei rapporti lavorativi non è stata, per lungo tempo, percepita come potenzialmente discriminatoria. La situazione è cambiata a partire dai primi anni 2000, quando la ragione anagrafica è stata inclusa tra i motivi di discriminazione elencati nell’art. 15, secondo comma, dello Statuto dei lavoratori; ciò a seguito dell’emanazione del d.lgs. 9.7.2003, n. 216, che ha recepito la direttiva 2000/78/CE [36].

Questa importante declinazione del più generale principio di non discriminazione è stata ampiamente indagata dalla dottrina, nazionale [37] ed europea [38], a seguito soprattutto del ricco filone giurisprudenziale aperto dalla nota sentenza Mangold [39], che ha rinvenuto nel principio di non discriminazione in ragione dell’età “un principio generale del diritto comunitario che trova la sua fonte in vari strumenti internazionali e nelle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri” [40]. A tale principio generale, ora sancito all’articolo 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, la richiamata direttiva ha dunque dato attuazione, esprimendolo concretamente in materia di occupazione e di condizioni di lavoro [41].

Tra i divieti di discriminazione, l’età è stato annoverato come “fattore Cenerentola”, non solo per la sua recente comparsa sulla scena [42], ma anche perché risulta essere il fattore maggiormente sottoposto a limitazioni ed eccezioni [43]. L’ambito di applicazione della direttiva risulta, invero, piuttosto ampio, comprendendo le discriminazioni dirette e indirette riscontrabili, tra l’altro, nelle condizioni di accesso all’occupazione e alla formazione professionale, così come nelle condizioni di lavoro, comprese quelle di licenziamento e la retribuzione (art. 3) [44].

Numerose sono, però, le deroghe autorizzate in via generale e, soprattutto, con specifico riguardo alle discriminazioni basate sull’età. Relativamente a que­ste ultime, l’art. 6, n. 1, della direttiva offre la possibilità agli Stati membri di prevedere, nell’ambito del diritto nazionale, talune forme di disparità di trattamento fondate sull’età qualora siano oggettivamente e ragionevolmente giustificate da una finalità legittima, “quale la politica del lavoro, del mercato del lavoro o della formazione professionale”, e purché i mezzi per il conseguimento di tale finalità siano appropriati e necessari [45]. La norma, nella sua “formulazione alquanto ridondante” [46], intende fissare i requisiti generali, riconosciuti nel diritto dell’Unione, concernenti la giustificazione di una disparità di trattamento; pertanto, secondo l’interpretazione della giurisprudenza europea, la discriminazione diretta in ragione dell’età è ammessa solo se la relativa misura si fonda su una finalità legittima, e non viola la regola della proporzionalità. La linea di confine tra divieto di discriminazione e discrezionalità politica degli Stati membri è stata individuata dalla Corte di Giustizia che, nell’arco di poco più di un decennio, è più volte intervenuta, delimitando gli spazi di queste eccezioni [47].

Alle disparità di trattamento [48], del resto, è dedicata parte cospicua della produzione giurisprudenziale in materia di discriminazioni fondate sull’età. Da tale ricco corpuspossono trarsi, innanzitutto, alcune ricorrenti indicazioni di carattere generale, utili per la comprensione dei casi “specifici”. La Corte ha, in primis, ripetutamente affermato che, ai fini della giustificatezza del provvedimento nazionale, non è necessaria l’indicazione dello scopo perseguito. In mancanza di tale precisazione, è importante che altri elementi, attinenti al contesto generale della misura interessata, consentano l’identificazione dell’obiettivo cui tende quest’ultima, al fine di esercitare un controllo giurisdizionale quanto alla sua legittimità e al carattere appropriato e necessario dei mezzi adottati per realizzarlo [49]. Per giustificare la deroga, comunque, non è sufficiente che gli Stati adducano semplici affermazioni generiche, riguardanti l’attitudine di un provvedimento determinato a partecipare alla politica del lavoro, del mercato del lavoro o della formazione professionale [50]: su di essi grava l’onere di dimostrare la legittimità dell’obiettivo perseguito, “nel rispetto di un’elevata soglia probatoria” [51]. Il controllo sembra prospettarsi stringente. Dovrà essere operato dal giudice nazionale, al quale spetta il compito di disapplicare la normativa interna, laddove sia ritenuta in contrasto con quella antidiscriminatoria europea. Al giudice nazionale, comunque, la Corte fornisce, in più occasioni, puntuali e restrittive indicazioni, operando un proprio esame sulla proporzionalità della misura in causa, talvolta anche particolarmente dettagliato.

Spostando l’attenzione sulle principali questioni attinenti alla risoluzione involontaria del rapporto al momento del pensionamento [52], la Corte rileva innanzitutto che la cessazione automatica del rapporto dei lavoratori pensionabili, fa parte, da molto tempo, del diritto del lavoro di numerosi Stati membri. Queste discipline realizzano una disparità di trattamento direttamente fondate sull’età, nel senso voluto dalla direttiva 2000/78/CE [53]. E tuttavia ciò non comporta, in sé, un contrasto con la normativa europea, dal momento che gli Stati membri dispongono di un ampio “margine di valutazione discrezionale” nella definizione sia dell’obiettivo di politica sociale e dell’occupazione da perseguire, sia delle misure idonee alla sua realizzazione [54].

L’esame si sposta, allora, sulla verifica della legittimità delle finalità perseguite, che devono presentare “un carattere di interesse generale”. Esse devono, cioè, distinguersi “dai motivi puramente individuali propri della situazione del datore di lavoro, come la riduzione dei costi o il miglioramento della competitività, senza che peraltro si possa escludere che una norma nazionale riconosca, nel perseguimento delle suddette finalità legittime, un certo grado di flessibilità in favore dei datori di lavoro” [55]. Si tratta, a ben vedere, di un interesse sì generale, ma duttile, in quanto potenzialmente attenuabile per venire incontro alle esigenze del mondo imprenditoriale.

A questo punto, la Corte si addentra nell’analisi delle magmatiche finalità legittime, nel tentativo di delinearne confini e contenuti. Il risultato di questa elaborazione sfocia in una interpretazione molto elastica delle deroghe al divieto di discriminazione per età. Deroghe che si fondano su delicati equilibri tra considerazioni di ordine politico, economico, sociale, demografico e/o di bilancio, dal cui contemperamento dipende la scelta di prolungare la durata della vita attiva dei lavoratori o, al contrario, di prevederne anticipatamente l’accesso al pensionamento [56]. In questi equilibri la Corte entra in punta di piedi, attraverso argomentazioni che le consentono di non interferire con i delicati assetti interni di politica sociale, conducendola spesso a preservare le scelte operate dai legislatori nazionali [57].

Le finalità sottese alle norme che dispongono una disparità di trattamento risultano, così, assai ampie, e prevalentemente ricondotte nel macro-obiettivo dell’incremento dell’occupazione [58], specie se orientato alla promozione del­l’avvicendamento generazionale [59]. Se dunque possono dirsi legittime, in linea di principio, le politiche finalizzate ad instaurare una “più equilibrata ripartizione delle fasce d’età”, le misure impiegate per ottenere tale ricambio devono essere vagliate con attenzione, dovendosi valutarne l’appropriatezza e la necessarietà rispetto all’obiettivo perseguito (e, quindi, la natura non discriminatoria).

Dal test di proporzionalità operato, di volta in volta, dalla Corte emergono indicazioni “meno piatte di quelle sugli obiettivi” [60], che possono sintetizzarsi come segue.

Innanzitutto, il percorso argomentativo seguito dai giudici muove dal­l’assunto – criticato in letteratura [61] – del necessario pensionamento dei vecchi, per far posto ai più giovani. Nel bilanciamento tra il danno che siffatte misure possono arrecare ai primi, e i vantaggi che ne discendono per la società nel suo complesso e per gli individui che la compongono, l’ago pende per lo più a favore dei secondi, non arrecando tali misure un “pregiudizio eccessivo” ai lavoratori pensionabili [62]. I meccanismi di cessazione obbligatoria superano, infatti, il test di proporzionalità dal momento che non si basano unicamente su un’età determinata, ma prendono altresì in considerazione l’esistenza, al termine della carriera professionale, di un reddito sostitutivo, quale è la pensione [63]. Né assume rilievo, nella valutazione del giudice europeo, il modesto livello quantitativo della prestazione previdenziale di cui potrà godere il pensionato: se lo desidera, infatti, quest’ultimo potrà proseguire la propria attività lavorativa oltre l’età edittale, continuando a beneficiare della protezione contro le discriminazioni fondate sull’età [64]. Un ragionamento astratto, che non tiene in alcuna considerazione le dinamiche reali del mercato del lavoro e le note difficoltà occupazionali dei lavoratori in età “più che avanzata”. Ma che evidenzia l’estrema cautela della Corte nella valutazione delle politiche nazionali che definiscono l’in­trinseca connessione tra accesso al welfare e tutele giuslavoristiche, nella fase di uscita dal mercato del lavoro [65].

3. La disciplina nel lavoro privato

3.1. Anzianità e licenziamento individuale

Se si analizza, a questo punto, la normativa nazionale, l’anzianità, nella sua declinazione anagrafica, viene in gioco innanzitutto nel libero recesso consentito nei confronti del lavoratore privato che abbia raggiunto le condizioni di accesso alla pensione di vecchiaia (art. 4, co. 2, l. 11.5.1990, n. 108) [66]: rinvenendosi, in tale circostanza, “una relazione inversamente proporzionale fra l’acqui­sizione del diritto ad una forma pensionistica (di vecchiaia) ed il livello di protezione contro i licenziamenti” [67]. Tale previsione rischia però, oggi, di assumere un “significato antitetico” [68] rispetto a quella che, nel medesimo comma, immediatamente la segue. Quest’ultima fa salve, infatti, le disposizioni antidiscriminatorie dell’art. 3 della stessa legge n. 108/1990, che rinvia – a sua volta – alle ragioni discriminatorie di cui all’art. 15 della legge n. 300/1970: ivi compresa, dal 2003, la discriminazione per età. Potendo dunque dubitarsi circa la legittimità di un licenziamento intimato esclusivamente in ragione del raggiungimento di una certa soglia anagrafica, senza necessità di giustificazione (come invece prescritto, in via generale, dall’art. 30 della Carta di Nizza).

La ragionevolezza del fattore età rispetto alla disciplina del licenziamento ad nutum è stata affrontata dal giudice costituzionale in una risalente pronuncia del 1971 [69]. In quell’occasione la Corte, nel rinvenire una disparità di trattamento tra lavoratori pensionabili e lavoratori ultrasessantacinquenni non pensionabili, ha ritenuto che solo per i primi la libera recedibilità fosse riconducibile a ragioni di politica sociale “concretamente coerenti ed adeguate”. Ciò in quanto, in caso di licenziamento, tali lavoratori non restano privi di retribuzione e del trattamento di quiescenza per vecchiaia: rilevando che “in una società, come quella attuale, in cui si hanno disoccupazione e sottooccupazione, la mancata piena tutela del diritto al lavoro, per quei lavoratori, è il riflesso giuridico di una necessità pratica, autonomamente valutabile dal legislatore”. La valutazione di tale ‘necessità pratica’ risulta oggi indubbiamente più complessa, in ragione della sopravvenuta disciplina legale di tutela contro le discriminazioni per età, introduttiva di un’autonoma fattispecie di discriminazione [70]. La dottrina ha già assunto posizioni di apertura sul punto [71]; e una prima giurisprudenza di merito ha denunciato il carattere discriminatorio della regola che esclude i lavoratori pensionabili dalla tutela della stabilità del posto di lavoro [72]. Il percorso motivazionale sviluppato in tale pronuncia, per quanto sintetico e lapidario, si incentra sulla ricerca di una finalità di interesse generale, idonea a giustificare la disparità di trattamento introdotta dalla norma nazionale. Tale finalità non si rinviene nel caso di specie, dal momento che la regola della libera recedibilità si pone “nell’esclusivo o preminente interesse dell’impresa, la quale potrebbe avvalersi del criterio dell’età per selezionare il personale e compiere le proprie scelte di assetto dell’organico” [73]; valutazione, questa, che esime il giudice dall’ulteriore esame del test di proporzionalità [74].

La portata applicativa del regime di libera licenziabilità del lavoratore pensionabile sembrava ridimensionata per effetto della disposizione che prevede – al fine di posticipare quanto più possibile la fuoriuscita dei lavoratori dal mercato del lavoro – l’elevazione, in via opzionale, dell’età pensionabile fino al settantesimo anno di età [75]. La norma, nel mantenere fermi i limiti ordinamentali dei rispettivi settori di appartenenza, ha previsto coefficienti di trasformazione correlati ad età più avanzate (fino a 70 anni [76]), con dilatazione del meccanismo di stabilità reale del posto di lavoro a favore degli optanti. Il legislatore del 2011 ha inteso in tal modo valorizzare la scelta individuale di differire il godimento del trattamento pensionistico, una volta raggiunto il requisito legale, riconoscendo la fisiologica applicazione di coefficienti più favorevoli per il calcolo della prestazione, se liquidata dopo l’età edittale. Non si tratta, dunque, di vera incentivazione, ma del superamento di una ingiustificata penalizzazione insita nella adozione delle previgenti tabelle, sviluppate fino al 65° anno di età [77].

La norma è stata fin da subito oggetto di un acceso dibattito dottrinale e giurisprudenziale [78], stante l’oscurità della sua formulazione; oscurità chiarita nel corso del lustro successivo, attraverso interpretazioni legislative e giurisprudenziali che ne hanno definito la portata innovativa. Una prima battuta d’arresto ha riguardato l’area del lavoro pubblico, per la quale lo stesso legislatore si è affrettato ad escludere nettamente l’operatività dell’opzione [79]; la seconda è giunta, più di recente, dalle Sezioni Unite della Cassazione, che ha fissato alcuni fondamentali paletti interpretativi [80]. La Suprema Corte ha, in particolare, chiarito che tale disposizione non attribuisce al lavoratore alcun diritto potestativo, dal momento che “non crea alcun automatismo ma solo prefigura la formulazione di condizioni previdenziali che costituiscano incentivo alla prosecuzione del rapporto di lavoro per un lasso di tempo che può estendersi fino a settant’anni”. Grazie a tale incentivo, le parti stabiliscono consensualmente la prosecuzione del rapporto, sulla base di una reciproca valutazione di interesse; solo al verificarsi di tali condizioni si riconosce – in deroga a quanto disposto dalla legge n. 108/1990 – la stabilità del rapporto in favore del lavoratore che ha maturato i requisiti per la pensione di vecchiaia.

Nel rimettere all’accordo tra le parti l’identificazione del punto di equilibrio tra esigenze dell’organizzazione lavorativa e interesse individuale alla prosecuzione del rapporto (strettamente connesso, quest’ultimo, all’interesse generale del contenimento della spesa pensionistica), la Corte giunge ad individuare nelle prime il bene primario meritevole di tutela. Così allineandosi a quella politica del diritto – emersa con forza negli ultimi anni, soprattutto nell’area del pubblico impiego – sempre più orientata alla rapida fuoriuscita del personale pensionabile, per favorire il ricambio generazionale. È evidente, però, che una volta confermata – in assenza di accordo tra le parti – la piena libertà del recesso datoriale oltre l’età di pensionamento, la valenza protettiva della norma risulta fortemente ridimensionata [81]. Ed infatti, riconosciuto al lavoratore che prosegue la sua attività ciò che gli è “naturalmente” dovuto secondo le dinamiche statistico-attuariali sottese al metodo di calcolo contributivo [82], essa finisce con il fotografare una situazione che, in realtà, già risulta consentita nell’intera area del lavoro privato.

3.2. Anzianità e licenziamento collettivo

Tra i dispositivi giuridici predisposti dall’art. 5, c. 1, della legge n. 223 del 1991 per regolare l’accesso dei lavoratori al circuito delle eccedenze di personale, un ruolo prioritario è svolto dal criterio della “prossimità a pensione” del dipendente. Criterio diffusosi, a vario titolo, nelle soluzioni adottate dalle parti sociali, alle quali la stessa norma attribuisce – in via sussidiaria rispetto alla disciplina legale (che pure, come noto, richiama il criterio dell’anzianità) – il delicatissimo potere normativo per la individuazione dei criteri di scelta dei lavoratori da licenziare. Un parametro che, in sé, avrebbe dovuto essere sfavorito: i lavoratori anziani hanno minore facilità a riproporsi sul mercato del lavoro anche in vesti professionali nuove, e le imprese sono tradizionalmente riluttanti ad assumere lavoratori già in avanti con l’età, sui quali non possono programmare utili investimenti formativi. E che invece, in una logica di mobilità lunga [83], è diventato quello prevalente.

Il ricorso a tale criterio è stato ritenuto legittimo dalla giurisprudenza maggioritaria [84], anche di rango costituzionale [85], in ragione del “minor impatto sociale dell’operazione” [86], dovendosi operare “il raffronto con i lavoratori più giovani” [87]. La questione è stata riaperta, in epoca più recente, dalla giurisprudenza di merito, con specifico riguardo al profilo discriminatorio sotteso al criterio anagrafico [88]. Con un orientamento ormai ampiamente consolidato la Cassazione ha ribadito che la determinazione negoziale dei criteri di scelta dei lavoratori da licenziare deve rispettare non solo il principio di non discriminazione, ma anche il principio di razionalità, alla stregua del quale tali criteri devono avere i caratteri dell’obiettività e della generalità. Deve quindi ritenersi equo un sistema di riduzione del personale che, al fine di garantire una più efficiente riorganizzazione dell’impresa, ne addossi gli effetti negativi sui soggetti prossimi alla pensione; non rinvenendosi in tale criterio, ove correttamente applicato, alcuna discrezionalità dell’azienda e, dunque, neppure intenti elusivi [89].

3.3. Anzianità e uscita dal lavoro “concordata”, nel lavoro privato (con un occhio al lavoro pubblico)

Nel solo ultimo lustro si registrano, ormai, numerosi strumenti concertativi finalizzati a una gestione “morbida” della riduzione di personale [90], anche nell’ottica dell’avvicendamento generazionale, e imperniati proprio sul criterio selettivo della “prossimità a pensione”. Tale criterio, in sé connaturato da confini incerti, è stato di volta in volta definito dal legislatore secondo modalità eterogenee; dando vita ad una strumentazione che, sotto questo aspetto, risulta nel complesso disorganica e priva di una coerenza interna. È quanto emerge dall’analisi delle previsioni in materia di esodo incentivato; di contratti di solidarietà espansivi; e, da ultimo, del c.d. part-time in uscita. Quest’ultimo strumento appare in via di regolazione anche nell’area del lavoro pubblico; ad esso, quindi, sarà riservato un breve richiamo finale.

Soffermandoci brevemente sul primo degli istituti richiamati, l’esodo incentivato per i “lavoratori più anziani” (art. 4, co. 1, legge n. 92/2012) è volto ad agevolare lo scivolo verso la pensione, in una “logica di uscita” dal mercato [91]. Ciò nella consapevolezza della difficoltà che tali lavoratori incontrano, una volta licenziati, a reinserirsi nel sistema produttivo; tanto che per essi non vige l’assoggettamento allo stringente meccanismo di condizionalità. L’isti­tuto – che richiama alla mente l’assegno ai lavoratori anziani licenziati [92]– si sostanzia nell’accompagnamento dei lavoratori alla pensione di vecchiaia o anticipata, a condizione che l’accesso si consegua, secondo le regole vigenti all’atto della stipulazione di apposito accordo sindacale, entro quattro anni dalla cessazione del rapporto lavorativo [93]. Al lavoratore, che accede volontariamente al trattamento di esodo, è corrisposta, per il tramite dell’Inps [94], una prestazione di importo pari al trattamento pensionistico che sarebbe spettato in base alle regole vigenti. Non si tratta, dunque, di un anticipo del trattamento pensionistico, ma della previsione di una misura concordata con le parti sociali, funzionale al sostegno del reddito in mancanza di rapporto di lavoro [95], il cui costo è posto a totale carico del datore di lavoro [96].

Il secondo provvedimento (art. 41, co. 5, d.lgs. n. 148/2015) fa leva sul contratto di solidarietà espansivo, strumento introdotto nel 1984 con la finalità di promuovere l’occupazione, incentivando la creazione di posti di lavoro. È ben noto lo scarso utilizzo di tali contratti, sostanzialmente riconducibile al necessario incremento occupazionale difficilmente realizzabile in periodi di crisi azien­dali. Ciò nonostante, il legislatore del 2015 riesuma quell’istituto da un oblio più che trentennale [97]; e, in quel contesto, riconosce ai lavoratori che abbiano maturato il requisito contributivo per la pensione di vecchiaia ma non quello anagrafico, discostandosene per non più di due anni, di richiedere il trattamento pensionistico, qualora accettino di trasformare il proprio contratto a tempo pieno in un rapporto a tempo parziale. Condizione per il ricorso alla conversione del rapporto da full time a part time è però, in questo caso, l’incremento stabile dell’occupazione, con contestuale ricorso a nuove assunzioni che risulteranno particolarmente agevolate, se rivolte ai giovani. Ancora oggi, dunque, il successo della misura è riposto soprattutto sull’interesse del­l’impresa, non prevedendo la legge alcun incentivo a vantaggio del lavoratore che accetti la trasformazione del contratto [98].

Un breve cenno, infine, deve essere dedicato al part-time agevolato in prossimità della pensione di vecchiaia (art. 1, co. 284, legge n. 208/2015). La misura può leggersi alla luce dell’invito, formulato dal legislatore del 2011, a studiare “ulteriori forme di gradualità nell’accesso al trattamento pensionistico (…) funzionali a scelte di vita individuali” [99]. L’interesse al sul ricorso emerge, infatti, soprattutto nell’ottica promozionale dell’invecchiamento attivo, potendo consentire all’anziano di modulare l’attività lavorativa sulla base delle sue abilità professionali; consentendogli, nel contempo, di dedicarsi ad attività “altre”, conformi alle esigenze di vita personali. Nello specifico, lo strumento, sperimentale per il triennio 2016-2018 e condizionato nei limiti di un plafond di risorse, consente la riduzione dell’orario di lavoro ai soli dipendenti del settore privato, a tempo pieno e indeterminato, a cui mancano non più di tre anni alla pensione di vecchiaia [100]. Il ricorso all’istituto è rimesso, in questo caso, ad un accordo individuale. Con esso l’impresa si impegna a versare al lavoratore la somma corrispondente agli oneri contributivi a suo carico, relativi alle ore non lavorate; sulla retribuzione non goduta a seguito della riduzione di orario è poi dovuta la contribuzione figurativa, a carico dello Stato. Il buon esito della sperimentazione è però condizionato alle “convenienze” a farvi ricorso, che appaiono minori per il datore di lavoro, piuttosto che per il lavoratore [101]. Sul primo graverà infatti il costo del versamento contributivo per le ore non lavorate; mentre il secondo, ad integrazione della minore retribuzione derivante dalla riduzione di orario, riceverà quella contribuzione, fiscalmente agevolata, direttamente in busta paga, ma beneficerà di una pensione finale un po’ più contenuta (per effetto della contribuzione figurativa, in luogo di quella effettiva). L’au­spicio è, comunque, che le trasformazioni a tempo parziale contribuiscano ad accrescere l’offerta potenziale di posti di lavoro [102], soprattutto se rivolti ai giovani.

Anticipando fin d’ora alcune considerazioni che saranno oggetto di specifico approfondimento nei successivi paragrafi, è interessante osservare come, anche nel pubblico impiego, si sia prospettata recentemente la riduzione del lavoro dei dipendenti più anziani nella dichiarata finalità di “promuovere il ricambio generazionale”. Tra i principi direttivi della delega contenuta nella c.d. legge Madia è richiamata, infatti, la facoltà, per le amministrazioni pubbliche, di ridurre, “su base volontaria e non revocabile”, l’orario di lavoro e la retribuzione del personale “in procinto di essere collocato a riposo”, ai fini dell’assunzione di nuove risorse [103]. La genericità dell’indicazione normativa non consente, ad oggi, di svolgere una riflessione compiuta sul possibile impatto del nuovo istituto nell’area del lavoro pubblico. Se si guarda, comunque, alla finalità della norma, numerosi appaiono i vincoli in essa contenuti. Infatti, l’assunzione del nuovo personale dovrà avvenire “nei limiti delle risorse effettivamente accertate a seguito della conseguente minore spesa per retribuzioni” nonché nel rispetto della stringente normativa vigente in materia di vincoli assunzionali; in aggiunta, si prevede che la misura dovrà essere realizzata a costo zero per lo Stato, con oneri contributivi a totale carico del lavoratore [104]. Dati questi presupposti, l’obiettivo del ricambio generazionale, nella pratica operativa, può risultare piuttosto marginale rispetto all’evidente priorità della spending review, vero traite d’union delle politiche di riduzione degli organici e di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche [105].

4. La disciplina nel pubblico impiego

4.1. Le specificità. Considerazioni introduttive

A differenza di quanto avviene nel settore privato, nell’area del pubblico impiego il conseguimento dei requisiti di accesso alla pensione di vecchiaia comporta una presunzione assoluta di diminuita disponibilità di energie lavorative in capo al dipendente. A partire da tale momento, la prosecuzione del rapporto non è più ritenuta funzionale all’esigenza – da soddisfarsi attraverso l’e­spletamento di pubbliche funzioni – del buon andamento dell’ammini­stra­zione [106].

Alla disciplina sul limite massimo di età si sono affiancate, negli ultimi anni, nuove norme generali, convulsamente succedutesi di anno in anno, che hanno profondamente modificato il previgente panorama normativo [107]. Si è assistito così, innanzitutto, al forte ridimensionamento della portata innovativa della riforma pensionistica del 2011 [108], attraverso interventi correttivi che – nell’a­gevolare sempre più l’espulsione dei dipendenti pubblici con notevole anzianità di servizio e, dunque, particolarmente costosi – si allontanano con nettezza dalla ratio ad essa sottesa. A partire dal 2014, tali interventi sono stati, poi, esplicitamente funzionalizzati all’obiettivo dell’avvicendamento generazionale [109]. Muovono in questa direzione sia l’abrogazione dell’istituto del trattenimento in servizio, sia l’ampliamento della risoluzione unilaterale del contratto da parte della pubblica amministrazione, nei confronti dei dipendenti che abbiano maturato i requisiti pensionistici per l’accesso alla pensione anticipata. Si è adottata, nel contempo, una nuova strumentazione per la gestione degli esuberi di personale. Abbandonato lo statuto protettivo dettato per la gestione dello eccedenze del personale nel settore privato [110], la nuova disciplina ha limitato fortemente gli spazi riconosciuti alle parti sociali, formalizzando il ricorso a modalità di risoluzione unilaterale, ampiamente incentrate sull’utilizzo della strumentazione pensionistica.

4.2. La risoluzione unilaterale del rapporto di lavoro

Se si guarda, innanzitutto, al quadro regolativo in materia di risoluzione unilaterale del rapporto di lavoro, punto fermo è che il recesso avvenga, in via automatica, per coloro che hanno maturato i requisiti per la pensione di vecchiaia, senza più possibilità di prosecuzione del rapporto lavorativo oltre i limiti di età [111]. L’istituto del c.d. trattenimento in servizio biennale, degradato nel volgere di un ventennio da diritto potestativo del lavoratore a mero interesse rimesso al libero accoglimento da parte della p.a. [112], è stato infatti abrogato dall’art. 1, co. 1, del d.l. n. 90/2014 [113].

La previsione del collocamento d’ufficio al raggiungimento di una determinata età anagrafica è stata sottoposta al vaglio del giudice amministrativo, sotto il profilo della compatibilità con la normativa europea prescritta dalla direttiva 2000/78/CE. Intervenuto a dirimere una vertenza avente ad oggetto la soppressione del collocamento fuori ruolo dei docenti universitari, il giudice ha respinto la tesi del ricorrente secondo cui il pensionamento anticipato del docente violava il principio di non discriminazione, con riferimento al fattore età [114]. Il Collegio non si è, invero, soffermato sulla legittimità del fine perseguito dalla norma, limitandosi ad osservare che quell’argomento “prova troppo”; se fosse fondato, sarebbe infatti incostituzionale l’intero sistema normativo del pubblico impiego che prevede, per tutte le categorie di dipendenti pubblici, il collocamento a riposo obbligatorio al raggiungimento di un determinato limite di età. Maggiore attenzione è riservata, piuttosto, al profilo della proporzionalità dei mezzi impiegati per raggiungere quello che, secondo i giudici amministrativi, è il vero scopo della direttiva: la protezione del diritto al lavoro, inteso come strumento essenziale di sostentamento e di sviluppo della persona. Obiettivo con il quale non confligge il passaggio dall’impiego al pensionamento, quanto meno qualora il trattamento pensionistico assicuri “condizioni economiche approssimativamente equivalenti, senza comportare restrizioni all’eventuale svol­gimento di lavoro autonomo e libero-professionale”. Su quest’ultimo aspetto si tornerà, in sede di conclusioni.

Alle amministrazioni sono state più di recente riconosciute altre opzioni per la cessazione del rapporto lavorativo degli anziani. Innanzitutto, con legge di interpretazione autentica è stata sancita l’esclusione dell’area del pubblico impiego dall’incentivo alla permanenza fino a 70 anni di età (di cui al richiamato art. 24, co. 4, d.l. n. 201/2011) [115]. L’amministrazione è quindi tenuta a collocare in quiescenza il personale in possesso dei requisiti di accesso alla pensione anticipata [116], qualora abbia raggiunto il limite ordinamentale “non superabile” per la permanenza in servizio. È stata introdotta, in tal modo, nell’intera area del lavoro pubblico una netta dissociazione tra il requisito anagrafico per l’ac­cesso alla pensione di vecchiaia, allineato alle regole introdotte dal decreto Salva Italia, e l’età massima di permanenza in servizio, che rimane ancorata alla normativa previgente. Sennonché tale limite tendenzialmente [117] coincideva con l’età del collocamento a riposo (65 anni) [118]; mentre oggi si assiste alla sua “rivitalizzazione”, quale parametro anagrafico (non adeguato alle variazioni della speranza di vita residua) funzionale ad assicurare la risoluzione automatica del rapporto, da parte del datore pubblico.

In aggiunta al regime di collocamento a riposo d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno poi la facoltà di risolvere unilateralmente il rapporto di lavoro del dipendente che abbia conseguito la massima anzianità contributiva richiesta per l’accesso alla pensione anticipata [119], previo preavviso semestrale e adozione di una decisione motivata [120]. Tale opzione, introdotta nel 2008 [121] con carattere derogatorio rispetto alla disciplina ordinaria del collocamento a riposo, per un arco temporale limitato, è stata dapprima temporalmente protratta e, da ultimo, portata “a regime” nel 2014 [122]. Quest’ultimo intervento ha sostituito il testo originario della norma, ampliando altresì la platea delle amministrazioni ammesse a farvi ricorso [123] e rimodulandone i presupposti sostanziali e formali [124]. Perplessità sono state sollevate, fin da subito, in merito alla congruità di questo forma di pensionamento rispetto al divieto di discriminazioni per motivi di età sancito dalla direttiva europea del 2000 [125]. La previsione in esame appare, innanzitutto, riconducibile al campo di applicazione della richiamata normativa antidiscriminatoria. Infatti, benché non sia in essa ravvisabile un esplicito riferimento all’età del lavoratore licenziabile, è innegabile che il criterio apparentemente neutro della consistente anzianità contributiva [126] sia inscindibilmente correlato all’età anagrafica raggiunta. Potendosi così configurare una forma di discriminazione indiretta [127], destinata a produrre un impatto sfavorevole sui lavoratori con età anagrafica tendenzialmente più elevata (in primis, i dirigenti) [128], ma anche su quelli con età più bassa. Ed invero, la risoluzione del rapporto di lavoro può colpire coloro che, avendo riscattato i servizi pregressi, si trovano a dovere lasciare l’impiego ad un’età anagrafica inferiore ai colleghi che tale riscatto non hanno effettuato [129]: ma ciò non vale, in sé, ad escludere l’esistenza di una disparità di trattamento che, in ragione dell’età, comunque colpisce tali lavoratori, nella fase di uscita dal lavoro [130]. A partire dal 1° gennaio 2018 la risoluzione non potrà, comunque, avvenire prima del raggiungimento dei 62 anni di età, onde evitare di incorrere nelle penalizzazioni sul­l’importo della pensione [131]; questa soglia costituirà quindi, a breve, il terzo parametro anagrafico di riferimento per la risoluzione unilaterale del lavoro da parte delle pubbliche amministrazioni.

Ciò chiarito, se si analizza la disposizione in esame alla luce della clausola contenuta nell’art. 6 della direttiva 2000/78/CE, possono esprimersi dubbi circa la appropriatezza e la necessarietà del “mezzo” da essa introdotto, rispetto alle finalità perseguite dal legislatore: finalità rinvenibili – come si è già ricordato – nella riduzione della spesa per il pubblico impiego e nel ricambio generazionale del personale ivi occupato. Sotto il primo profilo, infatti, non solo i costi connessi alla risoluzione anticipata di tali rapporti lavorativi si riversano direttamente sul sistema pensionistico, con un immediato aggravio degli oneri previdenziali [132]; ma dalla misura non sembrano derivare risparmi di spesa significativi per le finanze pubbliche [133]. Sotto il secondo, vengono in rilievo le misure di riduzione delle dotazioni organiche e di contenimento delle assunzioni che stanno interessando l’area del pubblico impiego, concretizzatesi nell’adozione di stringenti politiche limitative del turn-over [134]che mettono seriamente in dubbio la veridicità dell’assunto del ricambio generazionale nei programmi governativi per le nuove assunzioni adottati negli ultimi anni [135].

La prima giurisprudenza, ordinaria e amministrativa, intervenuta in materia ha, però, negato la portata discriminatoria della norma, ritenendola idonea e proporzionata alla realizzazione dei richiamati obiettivi di politica del lavoro, che le pubbliche Amministrazioni debbono prioritariamente perseguire [136]Ciò anche alla luce delle previsioni di cui alla legge costituzionale 20 aprile 2012, n. 1 che, modificando l’art. 97 della Costituzione, ha inserito “l’equilibrio dei bilanci” e la “sostenibilità del debito pubblico” in quegli obiettivi [137].

Di rilevo appaiono poi le indicazioni che possono trarsi da due pronunce del giudice delle leggi, intervenuto a valutare la legittimità costituzionale delle nor­me che, dapprima, hanno escluso la categoria dei professori universitari dal campo di operatività dell’istituto del trattenimento in servizio dei dipendenti pubblici oltre i limiti di età; e, poi, ne hanno previsto la generalizzata abrogazione. L’ultima norma, al pari di quella ora in esame, è contenuta nell’art. 1, del d.l. n. 90/2014; in ragione della comune finalità perseguita, si ritiene che alcuni dei passaggi argomentativi sviluppati dalla Corte, con riguardo proprio alla finalità del ricambio generazionale, possano orientare l’interprete nella valutazione della compatibilità del collocamento a riposo anticipato con i principi antidiscriminatori contenuti nella direttiva europea.

Con la prima pronuncia la Corte ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell’esclusione dei professori universitari dall’ambito di applicazione dell’isti­tuto del trattenimento in servizio [138], in ragione della introduzione di una inspiegabile disparità di trattamento in violazione dell’art. 3 Cost. Rileva, di tale pronuncia, il passaggio in cui la Corte, dopo avere sollecitato le amministrazioni ad un attento bilanciamento dei diversi interessi in gioco, ha escluso – in ragione delle peculiarità della categoria interessata – che il ricorso a criteri come il mero risparmio economico o il ricambio generazionale potessero, da soli, costituire un ragionevole motivo di differenziazione.

Nella successiva pronuncia del 2016 [139] la Consulta, chiamata a pronunciarsi sulla norma abrogativa del trattenimento in servizio, assesta il tiro, e precisa le sue posizioni in merito alle finalità dalle stesse perseguite. Il giudice delle leggi distingue, innanzitutto, il caso sottoposto al suo esame da quello, relativo ad una normativa ungherese, già deciso dai giudici europei nel senso della incompatibilità con la direttiva del 2000 [140]. Le due normative sono state ritenute non sovrapponibili, perché riferite a istituti diversi; ed infatti, mentre la seconda incide su limiti all’età pensionabile, la prima configura un’eccezione rispetto alla regola del collocamento a riposo, in considerazione delle generali esigenze di contenimento della spesa. A questo punto, l’analisi si sposta sulla compatibilità della normativa nazionale con quella europea. La Corte avalla la legittimità della norma abrogativa, dal momento che – come risulta dai lavori preparatori al d.l. n. 90/2014 – essa persegue la finalità di “promuovere il ricambio generazionale nel settore di lavoro pubblico, nonché di favorire risparmi di spesa con l’abbattimento del monte stipendiale derivante dalla sostituzione di lavoratori più anziani, cui normalmente spettano livelli retributivi più elevati, con personale di nuova assunzione e quindi meno costoso”. E si tratta di un risultato “atteso nel lungo periodo, nonostante la prima applicazione delle misure mostri un difficile bilanciamento fra maggiori spese per anticipo dell’erogazione delle pensioni e dei trattamenti di fine servizio e corrispondenti risparmi derivanti dalle cessazioni dal servizio. Come indicato nella relazione tecnica, che fa partire dal 2018 il progressivo calo degli oneri connessi alla nuova disciplina, l’attuazione delle misure in esame appare idonea a agevolare risparmi da cessazione capaci di liberare risorse nuove spendibili per l’auspicato ricambio generazionale in un lasso temporale più ampio”. Tale esigenza è ricondotta dalla Corte, senza indugi, tra le legittime finalità di politica del lavoro di cui alla dir. n. 2000/78/Ce, ricordando proprio come in questa direzione si sia coerentemente già orientata la Corte di Giustizia, che ha riconosciuto ampi margini alla discrezionalità dei legislatori nazionali [141]. È evidente che la finalità del ricambio generazionale assume, in tal modo, una portata estremamente ampia, che investe la pubblica amministrazione nel suo complesso. E tuttavia, trasponendo queste conclusioni alla risoluzione dei rapporti lavorativi per raggiungimento dell’anzianità contributiva massima, deve ritenersi che tale opzione dovrà sempre risultare funzionale ad una più efficace ed efficiente organizzazione dell’amministrazione interessata; solo così potrà trovare realizzazione quel ragionevole bilanciamento dei diversi interessi costituzionalmente protetti, necessario per il superamento del test di proporzionalità.

Resta infine da segnalare un possibile profilo discriminatorio della norma qui in esame, rinvenibile nel diverso requisito contributivo richiesto a uomini e donne per l’accesso alla pensione anticipata: poiché il regime previdenziale dei dipendenti pubblici costituisce un regime professionale di sicurezza sociale [142], tale disparità potrebbe porsi in violazione rispetto al principio di cui all’art. 157 TFUE [143].

4.3. La gestione delle eccedenze di personale

La risoluzione del rapporto di lavoro al raggiungimento dei requisiti di accesso alla pensione anticipata costituisce, a ben vedere, il criterio prioritario che il datore di lavoro pubblico deve seguire nella gestione di situazioni di soprannumero o di eccedenze di personale, a seguito delle periodiche, obbligatorie ridefinizioni delle dotazioni organiche. Nella fase di avvio dell’iter procedurale di mobilità collettiva [144] si dispone, infatti, che l’amministrazione “applica” l’art. 72, co. 11 del d.l. 112/2008 (art. 33, co. 5). La perentorietà della norma sembra non lasciare spazio ad alcuna discrezionalità da parte del datore di lavoro pubblico: nella rilevazione del personale eccedente il criterio della maturazione dei requisiti per il pensionamento anticipato costituisce, dunque, la “strada più rapida e semplice per sfoltire gli organici” [145]. Ove poi, all’esito di tali risoluzioni, il personale in esubero non possa essere impiegato diversamente nella medesima amministrazione o presso amministrazioni diverse, la procedura si conclude con il collocamento in disponibilità.

Nel quadro degli interventi per il ridimensionamento delle dotazioni organiche operato dalla spending review, è stato poi previsto il ricorso al pensionamento obbligatorio, anche nella modalità anticipata, per riassorbire le eccedenze conseguenti a quella forzosa riduzione degli organici, ovvero alla redazione di piani di ristrutturazione per ragioni funzionali o finanziarie dell’ammini­strazione [146]. Così, nell’ambito della procedura di mobilità collettiva, si rinviene un catalogo di misure, da adottarsi secondo un ordine di priorità e funzionali ad evitare la dichiarazione di esubero [147]; solo all’esito dell’infruttuoso esaurimento di tali misure, l’amministrazione procederà a collocare in disponibilità il personale soprannumerario o in eccedenza. Per quanto rileva ai fini della presente indagine, quel catalogo è aperto dalla previsione che impone alle amministrazioni che presentano esuberi, da una parte, la risoluzione unilaterale, per le pensioni decorrenti fino al 2016, con applicazione ultrattiva delle regole di accesso (e di decorrenza del trattamento pensionamento) anteriori alla riforma del 2011; dall’altra, il ricorso all’art. 72, co. 11, d.l. n. 112/2008, “senza necessità di motivazione”. In tale ultima ipotesi, dunque, la risoluzione unilaterale del rapporto di lavoro pubblico non solo perde il carattere dell’eventualità, vincolando l’a­zione della pubblica amministrazione; ma trova giustificazione nel mero raggiungimento dell’anzianità contributiva per l’accesso alla pensione anticipata. Il che costituisce una deroga al principio della necessità del requisito motivazionale, ampiamente condiviso dalla giurisprudenza di legittimità che, in più occasioni, ha rinvenuto proprio nella mancanza di motivazione la violazione “delle norme imperative che richiedono la rispondenza al pubblico interesse dell’a­zione amministrativa (d.lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2), l’appli­cazione dei criteri generali di correttezza e buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.), e i principi di imparzialità e di buon andamento di cui all’art. 97 Cost., nonché l’art. 6, comma 1, della dir. 78/2000/CE” [148].

5. Tirando le fila: prove di resistenza della normativa italiana nel sistema multilivello

L’indagine condotta consente a questo punto di verificare se, nel nostro ordinamento giuridico, la libertà di lavorare oltre il raggiungimento delle condizioni di accesso alla pensione possa “resistere” a forme di collocamento a riposo coatte, ovvero facoltative, riconosciute ai datori di lavoro al raggiungimento di quei requisiti. Nel corso dell’ultimo decennio la giurisprudenza nazionale è stata chiamata, in più occasioni, a pronunciarsi sulla giustificatezza di alcune norme che consentono il licenziamento degli anziani pensionabili, per verificarne la rispondenza ad una legittima finalità di politica sociale, come impone la normativa antidiscriminatoria europea. Nei prossimi anni è atteso, del resto, un incremento del contenzioso, quale effetto della profonda revisione che ha interessato gli istituti funzionali alla regolamentazione delle uscite dal sistema produttivo. A seguito del decisivo regresso di tutela in tema di licenziamento illegittimo, derivante dal nuovo testo dell’art. 18 e – per i lavoratori assunti dopo il 7 marzo 2015 – dal d.lgs. n. 23 del 2015, si prospetta l’espansione dell’area del licenziamento discriminatorio [149]; con un prevedibile incremento delle censure di nullità fondate sul motivo discriminatorio, per poter beneficiare della tutela reintegratoria piena [150].

L’analisi conferma, innanzitutto, la stretta correlazione tra il diritto della previdenza sociale, il diritto del mercato del lavoro e il diritto del contratto individuale di lavoro; tre aree che vivono di sinergiche e dinamiche interrelazioni, nell’area del lavoro privato così come di quello pubblico. In questi due settori peraltro, nonostante i tentativi di avvicinamento sperimentati nel corso dell’ultimo quarto di secolo, si registrano sensibili scostamenti di disciplina nei reciproci condizionamenti tra accesso al trattamento pensionistico e uscita dal lavoro. Scostamenti che rimarcano – e, per certi versi, enfatizzano – la speciale disciplina (pensionistica e non) del lavoro pubblico. Resta allora da valutare se, in questa rafforzata asimmetria regolativa, possa rinvenirsi, sotto il profilo del rispetto del principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), una disparità di trattamento tra lavoro pubblico e privato. Impresa impervia, se si considera, da una parte, la vigenza del ben noto criterio della salvaguardia della specificità dei diversi sistemi pensionistici e della legittima differenziazione normativa fra fattispecie contigue ma diverse [151]. Dall’altra, il costante orientamento dei giudici costituzionali, secondo cui lavoro pubblico e privato non possono essere totalmente assimilati e le differenze, pur attenuate, permangono anche in seguito all’esten­sione della contrattazione collettiva a una vaste area del lavoro prestato alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni [152]. Senza dimenticare, ancora, che nel settore pubblico alcune modalità risolutive del rapporto lavorativo dei pensionandi sono state espressamente ricondotte nell’ampio quadro della spending review, per contenere la spesa pubblica e ridurre – laddove non si riesca a razionalizzare la redistribuzione degli organici – il personale delle pubbliche amministrazioni.

Coincidente appare, comunque, la finalità complessivamente perseguita: quella di “contenere” la permanenza in servizio dei dipendenti anziani (privati, ma soprattutto pubblici), per consentire un più agevole svecchiamento della forza lavoro e, in prospettiva, favorire una più equa ripartizione dei pochi posti di lavoro disponibili tra le diverse coorti di generazioni. Se fino a pochi anni fa le politiche occupazionali, in stretta sinergia con quelle del welfare, erano state orientate al prolungamento della permanenza in servizio del lavoratore anziano, e alla agevolazione del suo inserimento nel sistema produttivo, nell’ultimo lustro si è realizzato l’arretramento delle politiche pro seniors, in nome della valorizzazione di quelle volte ad agevolarne la fuoriuscita dal lavoro. Si tratta di scelte di politica legislativa che si muovono in controtendenza rispetto a quelle sottese alle ultime riforme pensionistiche; e alimentano quel conflitto generazionale tra padri e figli [153] che investe, oggi, la loro occupabilità; in prospettiva, le rispettive aspettative pensionistiche [154]. Questo approccio, sintetizzato nella lapidaria affermazione per cui “Chi vuole restare al lavoro a vita ruba un posto alle nuove generazioni” [155], poggia sul presupposto per cui, dato un numero fisso di posti di lavoro disponibili, nella loro allocazione sussisterebbe un effetto di sostituzione tra giovani e anziani [156]. Una tesi, questa, ampiamente criticata in dottrina; alla quale, però, si è allineata la giurisprudenza multilivello, quando è stata chiamata a valutare la possibile portata discriminatoria delle norme che consentono il licenziamento del lavoratore a vario titolo pensionabile. La rilettura giurisprudenziale della normativa domestica nell’area del lavoro pubblico ha attinto poi a piene mani dai principi elaborati dai giudici europei: il ricambio generazionale è pienamente ricondotto tra le finalità di politica sociale indicate dalla direttiva 2000/78/CE, e – anche se non specificamente indicato – può essere desunto dal contesto in cui si colloca la misura nazionale. Più delicata la questione nel settore privato, in cui non è agevole riscontrare una finalità legittima di interesse generale, che possa supportare la regola della libera recedibilità; salvo non far leva su una lettura molto elastica di tale finalità, per la cui valutazione lo stesso giudice europeo riconosce al legislatore nazionale “un certo grado di flessibilità in favore dei datori di lavoro” [157].

Nel bilanciamento tra gli interessi in gioco, la risoluzione del rapporto trova poi giustificazione nella “compensazione economica” riconosciuta al pensionato attraverso la concessione di un reddito sostitutivo della retribuzione, quale è la pensione. Compensazione che si riscontra in tutte le ipotesi di pensionamento analizzate [158]; e che si profila anche di importo elevato, soprattutto nei casi – presenti nell’area del lavoro pubblico – in cui la risoluzione del rapporto lavorativo avvenga al raggiungimento dell’anzianità contributiva massima. Il giudice delle leggi ha del resto sempre ritenuto meritevole di tutela la pensione minima, quale bene costituzionalmente protetto; mentre eguale protezione non è stata riconosciuta al raggiungimento del trattamento pensionistico massimo [159]. La stessa Corte, in passato, è andata poi oltre il ragionamento meramente “economico-quantitativo”, arrivando a valutare altresì l’impatto del pensionamento sulla vita personale degli interessati. Chiamata a pronunciarsi sulla legittimità dell’anticipazione obbligatoria del pensionamento, prevista nelle aziende di trasporto autoferrotranviario, la Consulta ha infatti affermato che essa rischia, soprattutto per i meno anziani, “di imporre una condizione di emarginazione, di disperdere capacità professionali acquisite, o di avviarle al mercato del lavoro nero. Senza dimenticare che il cittadino, nel luogo di lavoro, dove si svolge tanta parte della sua vita di quasi tutti i giorni, non percepisce solo retribuzione contro prestazione, ma afferma e sviluppa la sua personalità nel complesso dei rapporti e dei valori che il mondo del lavoro sa esprimere” [160]. Giungendo in conclusione a sottolineare come il ricorso a forme obbligatorie di prepensionamento, legittime sul piano costituzionale, richieda che la misura si prospetti “obbiettivamente non sostituibile con soluzioni fondate sul consenso dei singoli interessati e sia determinata da situazioni tali da renderla indispensabile”. Indispensabilità che la giurisprudenza, nel valutare la legittimità delle norme sul pensionamento anticipato rimesso alla facoltà delle pubbliche amministrazioni, ha rinvenuto nel perseguimento degli obiettivi di razionalizzazione e contenimento della spesa pubblica, nonché nella possibilità del turn-over occupazionale a favore dei giovani, espressamente perseguiti dalle normative scrutinate.

Il consolidamento di tale orientamento, indirettamente rafforzato anche dai passaggi argomentativi utilizzati dalla Corte costituzionale per avallare la scelta abrogativa del trattamento in servizio, sembra non lasciare molti margini di tutela per la posizione dei pensionati recalcitranti, quanto meno nell’area del lavoro pubblico. Resta però la sensazione che, a fronte della legittimità degli obiettivi perseguiti dalla legislazione sulla spending review, sia necessario operare un’indagine più puntuale sulla adeguatezza e la necessità dei mezzi adottati per il loro raggiungimento.

Alcune brevi considerazioni possono svolgersi, al riguardo. La prima concerne le penalizzazioni che gravano sui pensionati del settore pubblico, per i quali – a fronte del regime di libera cumulabilità dei redditi da lavoro con la pensione, sia di vecchiaia che anticipata, vigente per i pensionati privati [161] – è rimasto fermo il divieto di cumulo, nel caso siano riammessi in servizio presso pubbliche amministrazioni [162]. Nell’area del pubblico impiego, poi, il lavoro di tutti i pensionati (privati e pubblici) rinviene un’ulteriore limitazione nel divieto assoluto di attribuzione di incarichi consulenziali o di studio, indipendentemente dalla preesistenza di un rapporto di lavoro con il committente [163]. Tale previsione, finalizzata al contenimento della presenza dei seniors nell’area della pubblica amministrazione,non produce l’effetto automatico di costringere le persone interessate a ritirarsi definitivamente dal mercato del lavoro; ma restringe, in modo significativo, le opportunità occupazionali nell’ambito del lavoro autonomo e libero-professionale, successive al pensionamento [164]. Potendosiprospettare dubbi sulla tenuta della cessazione ipso iure del rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici, in presenza di stringenti limitazioni alla loro futura partecipazione alla vita attiva [165].

In secondo luogo, relativamente al perseguimento dell’obiettivo del ricambio generazionale, deve sottolinearsi che le nuove assunzioni a tempo indeterminato nelle pubbliche amministrazioni risultano subordinate all’obbligo prioritario di riassorbire il personale in disponibilità, nonché di esaurire le graduatorie concorsuali esistenti [166] e favorire la stabilizzazione del personale c.d. precario [167]. Le amministrazioni poi, come si è già detto, sono tenute a rispettare vincoli assunzionali sempre più stingenti, che limitano notevolmente, e indistintamente per tutti i settori, la realizzazione del richiamato ricambio generazionale [168]. Si è, così, in presenza di un tur-over indifferenziato e imperfetto, che non consente, da una parte, di modulare le politiche di ricambio occupazionale in base alle specifiche esigenze professionali proprie di singoli settori; dall’altra, di verificare l’effettiva correlazione tra pensionamenti (anticipati e non) e assunzioni dei giovani. L’imperfetto scambio ora illustrato può poi portare, nel medio termine, a risparmi di spesa tali da generare, in alcuni casi, improduttivi avanzi di bilancio.

Per quanto riguarda, infine, gli effetti prodotti da tali normative sui saldi di finanza pubblica, essi risultano, nel complesso, scarsamente apprezzabili [169]. La Corte costituzionale ha sottolineato che il risparmio di spesa è atteso nel “lungo periodo” e che, conseguentemente, l’auspicato ricambio generazionale richiederà un lasso temporale “più ampio”. In presenza di una dilatazione temporale così elastica, i risparmi della spesa pubblica “lavoristica” si scaricano, però, sempre più su quella “pensionistica”. Tanto più crescono i tempi di attesa, tanto più il sistema di welfare – fondato, come è noto, sul meccanismo finanziario a ripartizione – diventa “non adeguato”, ed economicamente insostenibile. In assenza di una virtuosa circolarità del lavoro, il pensionamento obbligatorio determina, così, un appesantimento per le casse previdenziali, senza il contestuale rafforzamento dei contribuenti attivi, necessari per garantire la sostenibilità del sistema. Resta solo l’auspicio che il sacrificio pensionistico imposto ai lavoratori anziani possa davvero valere a realizzare le aspettative occupazionali (e, di riflesso, pensionistiche) delle generazioni successive. Secondo un meccanismo di autentica solidarietà bidirezionale e reciproca, che sola può consentire la realizzazione di una giusta sinergia tra politiche economiche e sociali, e il raggiungimento di quell’equità generazionale che è il vero cardine, oramai, su cui ruota l’assetto del nostro Stato sociale.

 

 

NOTE

[1] M. BARBERA, Introduzione. Cambiamenti demografici, mercato del lavoro e regolazione giuridica, in Riv. giur. lav., 2015, 247.

[2] Ciò in linea con le indicazioni provenienti dal legislatore europeo, che ricomprende tra i lavoratori svantaggiati coloro che hanno superato la soglia dei 50 anni di età: v. il Reg. (UE) n. 651/2014, che ha abrogato il Reg. (CE) n. 800/2008.

[3] Si pensi alle previsioni contenute, da ultimo, nel d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81, relativamente alla conclusione dei contratti di lavoro intermittente (art. 13, co. 2) e a tempo determinato (art. 23, co. 2, lett. f).

[4] Su cui v. già A. PILEGGI, Età pensionabile ed estinzione del rapporto di lavoro, Aracne, Roma, 1997; F. BASENGHI, Età e perdita dell’impiego: il quadro italiano, in Dir. rel. ind., 2005, 1011 ss.

[5] Su cui v. P. BOZZAO, Gli ammortizzatori sociali nel sistema del Jobs Act: una visione d’insieme, in Dir. lav. merc., 2015, 519.

[6] Si ricorda che la durata di erogazione dell’indennità di mobilità, così come del trattamento ordinario di disoccupazione e dell’Aspi, è stata in passato modulata sulla base dell’età anagrafica del beneficiario; il tempo di godimento della Naspi prescinde, invece, da tale requisito.

[7] Misura rivolta, tra gli altri, ai disoccupati in condizioni economiche disagiate, se di età anagrafica superiore a 55 anni: v. il d.m. 29 ottobre 2015.

[8] Art. 21, co. 8 ss., d.lgs. 14 settembre 2015, n. 150.

[9] Si fa riferimento agli incentivi previsti dall’art. 4, co. 8 ss., l. 28 giugno 2012, n. 92, la cui portata applicativa risulta, oggi, fortemente ridimensionata, in ragione della non cumulabilità con l’esonero contributivo riconosciuto per le nuove assunzioni a tempo indeterminato effettuate nel 2015 e nel 2016.

[10] Penso al Sostegno per l’inclusione attiva (art. 1, co. 387, lett. a), l. 28 dicembre 2015, n. 208); ma anche al progetto di istituzione del SIA55, un reddito minimo garantito per le persone di età superiore a 55 anni, appartenenti a nuclei familiari in condizioni di forte disagio economico: v. la proposta presentata da T. BOERI, Non per cassa ma per equità, novembre 2015.

[11] Sul rapporto tra cambiamenti demografici, mercato del lavoro, modelli famigliari e regolazione giuridica, v. i saggi contenuti in Riv. giur. lav., 2015, 2.

[12] In senso critico sulla “concezione standardizzata della persona anziana”, v. V. PAPA, Il fattore new‐comer di discriminazione e il suo contemperamento con le politiche sociali nazionali. A proposito di tre recenti sentenze della Corte di Giustizia, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”, 2010, 85, 14. Nei termini di una nozione non giuridica di “discriminazione generazionale” si esprime O. RYMKEVITCH, La politica comunitaria in materia di solidarietà tra generazioni, in Dir. rel. ind., 2005, 1, 1210.

[13] Per una ricognizione v., da ultimo, A. ROTA, A proposito di invecchiamento attivo ed in buona salute: quale revisione delle politiche pubbliche nazionali e delle relazioni sindacali?, in Dir. rel. ind., 2016, 706-707.

[14] Così, efficacemente, R. BLANPAIN, Le differenze di trattamento e la discriminazione connessa all’età: una società per tutte le età, in Dir. rel. ind., 2005, 942.

[15] Il nostro Paese risulta, infatti, tra i più vecchi del mondo, insieme a Giappone e Germania: Istat, Rapporto annuale 2016, 41. La situazione è poi aggravata anche dal consistente calo della natalità: v. Istat, Indicatori demografici. Stime per l’anno 2015, 19 febbraio 2016.

[16] V. FERRANTE, Invecchiamento attivo e prolungamento della vita lavorativa, in AA.VV., Studi in onore di Tiziano Treu, Jovene, Napoli, 2011, vol. III, 1187; A. AVIO, L’invecchiamento attivo: se la vecchiaia non ha età, in corso di pubblicazione in Dir. merc. lav., 2016; per un approccio multidisciplinare al tema v. T. TREU (a cura di), L’importanza di essere vecchi. Politiche attive per la terza età, Il Mulino, Bologna, 2012. Il disinteresse mostrato, in materia, dalle parti sociali è evidenziato da M. CORTI, Active ageing e autonomia collettiva. “Non è un Paese per vecchi”, ma dovrà diventarlo presto, in Lav. dir., 2013, 3, 384; e L.GUAGLIANONE, Parti sociali e politiche di ageing. Una sfida tutta da giocare, in Riv. giur. lav., 2015, 321 ss.

[17] Si tratta del d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, conv. con mod. in l. 22 dicembre 2011, n. 214. Le misure finalizzate al posticipo del pensionamento si allineano a quanto chiede – anche se, da ultimo, con attenuata enfasi – l’Europa: ed infatti, mentre la Strategia di Lisbona richiedeva il raggiungimento, entro il 2010, di una tasso di occupazione dei lavoratori anziani, di età compresa tra i 55 e i 64 anni, pari al 50%, la più recente strategia Europa 2020 persegue un più generico obiettivo del 75% degli occupati, nella fascia di età 20-64 anni.

[18] Per approfondimenti sul connubio tra pensioni ed equità generazionale, v. V. VALENTI, Diritto alla pensione e questione intergenerazionale. Modello costituzionale e decisioni politiche, Giappichelli, Torino, 2013; con specifico riferimento al pensionamento obbligatorio dei dipendenti pubblici, v. F. RAVELLI, Alcune questioni in tema di pensioni e turn-over generazionale, in Riv. giur. lav., 2015, 347. Per una più ampia riflessione sulla tutela giuridica degli interessi delle generazioni future, v. R. BIFULCO (a cura di), Diritto e generazioni future. Problemi giuridici della responsabilità intergenerazionale, Franco Angeli, Milano, 2008.

[19] V. gli ultimi dati diffusi da Eurostat (agosto 2015). V. anche il Rapporto Cnel sul Mercato del lavoro 2013-2014, 30.9.2014, 65 ss.; e il Rapporto annuale dell’Istat, 2014, spec. 99 ss. Per l’analisi di tali trend occupazionali, nel panorama europeo, v. D. ANXO, Entry and Exit Patterns from the Labour Force: A European and Life-Course Perspective, in A. NUMHAUSER-HENNING, M. RÖNNMAR (eds), Age discrimination and labour law: comparative and conceptual perspectives in the EU and beyond, Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn, 2015, 21 ss.

[20] F. SCARPELLI, Il criterio di scelta della pensionabilità nelle riduzioni di personale: primi dubbi e problemi applicativi, in Riv. crit. dir. lav., 1996, 1032; e, nei medesimi termini, O. BONARDI, Le discriminazioni basate sull’età, in M. BARBERA (a cura di), Il nuovo diritto antidiscriminatorio. Il quadro comunitario e nazionale, Giuffrè, Milano, 2007, 166.

[21] F. LISO, Gli ammortizzatori sociali e il lavoratore anziano, in M. INTORCIA, F. LISO, L. VITALI (a cura di), Pensioni di anzianità, pensionamenti anticipati e ammortizzatori sociali, Luiss edizioni, Roma, 2000, 29.

[22] Non sono mancati tuttavia, nel settore privato (in particolare, nel settore dei trasporti), ipotesi di prepensionamento coattivo.

[23] V., per tutti, G. FERRARO, La risoluzione del rapporto di lavoro in “vista” del compimento dell’età pensionabile (mobilità lunga e prepensionamento), in A. PILEGGI (a cura di), Età pensionabile ed estinzione del rapporto di lavoro, Atti del Convegno di Roma, 16 novembre 1996, Aracne, Roma, 1997, 69.

[24] La cui durata massima era – proprio per i lavoratori più anziani – ben superiore a quella di 24 mesi fissata per la Naspi. Perplessità sull’abrogazione dell’istituto sono sollevate da G. FERRARO, Ammortizzatori sociali e licenziamenti collettivi nella riforma del mercato del lavoro, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”, 2012, 143, 7; e da M. CINELLI, Gli ammortizzatori sociali nel disegno di riforma del mercato del lavoro, in Riv. dir. sic. soc., 2012, 249.

[25] Sono ben noti gli effetti che il non virtuoso coordinamento tra le due manovre ha comportato per i c.d. esodati: v., per tutti, M. CINELLI, D. GAROFALO, G. TUCCI, “Esodati”, “salvaguardati”, “esclusi” nella riforma pensionistica Monti-Fornero, in Giorn. dir. lav. rel. ind., 2013, 337.

[26] V. il d.lgs. 14 settembre 2015, n. 148. Per un esame delle complessive innovazioni introdotte, nel corso del 2015, in materia di ammortizzatori sociali, v. P. BOZZAO, Gli ammortizzatori sociali nel sistema del Jobs Act: una visione d’insieme, in Dir. lav. merc., 2015, 519.

[27] Istituto che consiste, come è noto, nella trasformazione a tempo parziale dei contratti di lavoro dei dipendenti più anziani, con correlativa assunzione di giovani lavoratori.

[28] L’espressione è di M. D’ANTONA, Sub art. 5, in M. PERSIANI (a cura di), Commentario delle legge 23 luglio 1991, n. 223, in Nuove leggi civ. comm., 1994, 933.

[29] Per la cui ricostruzione v. F. SPEROTTI, G. TOLVE, Questioni nuove, risposte vecchie: uno sguardo agli strumenti già esistenti di “staffetta generazionale”, in Boll. speciale Adapt, 30 maggio 2013, 14; e M.C. AMORIGI, R. ZUCARO, La solidarietà intergenerazionale tra part time e staffetta: commento al DDL Santini-Ghedini del 21 marzo 2013ivi.

[30] O. BONARDI, Le discriminazioni basate sull’età, cit., 130 ss.; M.V. BALLESTRERO, Pensionati recalcitranti e discriminazione fondata sull’età, in Lav. dir., 2011, 158; S. SCARPONI, Discriminazione per età, ricambio generazionale, discriminazione di genere nei recenti orientamenti della Corte di Giustizia UE, in Riv. giur. lav., 2011, 549; M. TIRABOSCHI, Riforma Fornero delle pensioni e staffetta generazionale: quale coerenza, quale efficacia, quali vantaggi e per chi?, in Bollettino speciale Adapt, 30 maggio 2013.

[31] V. T. BOERI, V. GALASSO, Per una vera staffetta tra generazioni, in www.lavoceinfo.it, 24 maggio 2013. Lo stesso T. BOERI, nella Relazione annuale del Presidente dell’Inps, luglio 2016, 11, prende però atto che la riforma pensionistica del 2011, con il brusco innalzamento dei requisiti anagrafici e contributivi, “ha reso più difficile l’ingresso nel mercato del lavoro, contribuendo ad aumentare (cosa di cui non si sentiva certo il bisogno) la disoccupazione giovanile”.

[32] Sull’agevolazione del contratto a tempo parziale da parte dei lavoratori anziani, “al fine di contribuire alla crescita dell’occupazione giovanile”, v. le deleghe, mai attuate, contenute nell’art. 45, co. 1, lett. l), l. 17 maggio 1999, n. 144; e nell’art. 3, co. 1, lett. d), l. 14 febbraio 2003, n. 30; v. anche l’art. 1, co. 1160 e 1161, l. 27 dicembre 2006, n. 296, istitutivo dell’“accordo di solidarietà tra generazioni”, il cui decreto ministeriale attuativo non risulta essere mai stato adottato.

[33] Queste misure investono l’organizzazione della pubblica amministrazione e del rapporto di pubblico impiego: basta qui richiamare, tra le altre, le nuove facoltà assunzionali per il quinquennio 2014-2018; lo sfoltimento delle diverse indennità previste in caso di trasferimenti, sia legali che contrattuali; l’introduzione di nuovi meccanismi di mobilità, anche non volontaria, nel tentativo di realizzare una redistribuzione dei contingenti di lavoratori pubblici e, così, riequilibrare gli organici delle varie amministrazioni: v., per tutti, M. ESPOSITO, Modelli e strumenti per la mobilità interna nel lavoro pubblico: tradizione, resistenze e spinte in avanti fra tensioni ideali e criticità operative, in Lav. pub. amm., 2014, 331; e E.M. MASTINU, La mobilità del dipendente pubblico dopo la legge 114/2014ivi, 2014, 603.

[34] Il distacco, probabilmente definitivo, tra diritto del lavoro pubblico e diritto del lavoro privato, rinvenibile nelle manovre legislative più recenti, è evidenziato da S. MAINARDI, Lavoro pubblico e organizzazione amministrativa nelle riforme del Governo Renzi, in F. CARINCI (a cura di), Le politiche del lavoro del Governo Renzi. Atti del X Seminario di Bertinoro-Bologna del 23-24 ottobre 2014, Adapt, e-book, 40, 493 ss.

[35] Secondo l’efficace espressione utilizzata da M.V. BALLESTRERO, Pensionati recalcitranti, cit., 2011, 142.

[36] Il decreto 216 è stato, nel tempo, più volte modificato, per adeguarne i contenuti al testo della direttiva.

[37] A partire dal contributo di O. BONARDI, Le discriminazioni basate sull’età, cit., 125; a seguire v., tra glia altri, V. PAPA, Il fattore new‐comer di discriminazione, cit.; M.P. MONACO, La giurisprudenza della Corte di Giustizia sul divieto di discriminazione per età, in Dir. rel. ind., 2010, 881; G. GOLISANO, Una prospettiva comparata sull’ostracismo anagrafico. La giurisprudenza e il lavoratore «anziano», in Riv. giur. lav., 2010, 2, 281; S. SCIARRA, W. CHIAROMONTE, The prohibition of age discrimination in labour relations. National Report for Italy, 2010; M.V. BALLESTRERO, Pensionati recalcitranti, cit.; D. IZZI, La Corte di Giustizia e le discriminazioni per età: scelte di metodo e di merito, in Riv. giur. lav., 2012, I, 125; E. PASQUALETTO, L’età di accesso al lavoro tra tutele, differenziazioni e discriminazioni, Cedam, Padova, 2013, spec. cap. VII; D. IZZI, Invecchiamento attivo e pensionamenti forzati, in Riv. it. dir. lav., 2014, I, 585; M. SPATTI, La partecipazione dei lavoratori ultracinquantenni al mercato del lavoro, tra promozione dell’invecchiamento attivo e divieto di discriminazione in base all’età, in Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 2015, 633.

[38] V., da ultimo, l’ampia analisi condotta da A. NUMHAUSER-HENNING, M. RÖNNMAR (eds.), Age discrimination and labour law: comparative and conceptual perspectives in the EU and beyond, cit.

[39] Sent. 22 novembre 2005, C-144/04, Werner Mangold v. Rüdiger Helm I principi enunciati dalla Corte sono stati confermati e chiariti dalla sent. 19 gennaio 2010, C-555/07, Seda Kücukdeveci v. Swedex GmbH & Co. KG, e poi richiamati in successive pronunce: v., da ultimo, Corte Giust. 19 aprile 2016, C-441/14, Dansk Industri c. Successione Karsten Eigil Rasmussen. Sull’impatto di tale ultima pronuncia, v. E. GUALCO, L. LOURENÇO, “Clash of Titans”. General Principles of EU Law: Balancing and Horizontal Direct Effect, in European Papers, 2016, 643.

[40] Come già evidenziato, per l’ordinamento italiano, da O. BONARDI, Le discriminazioni basate sull’età, cit., 128, che riconduce l’età tra le “condizioni personali e sociali” richiamate dall’art. 3, co. 1, Cost.

[41] La Corte ha ritenuto che l’esistenza di un eventuale discriminazione fondata sull’età debba essere risolta sulla base del diritto primario (che include l’art. 21 della Carta di Nizza) e non del diritto derivato: v., in particolare, le sent. cukdeveci e Dansk Industri. Anche nelle controversie tra privati, quindi, il giudice nazionale dovrà disapplicare il diritto interno, dal momento che è in discussione non l’applicazione della direttiva 2000/78/CE, ma l’operatività di un principio generale del diritto europeo, che è norma “chiara precisa, incondizionata ed immediatamente precettiva”: M.V. BALLESTRERO, Pensionati recalcitranti, cit., 152.

[42] Compare per la prima volta nel 1997, nell’art. 13 del Trattato UE, e nel 2000 entra a pieno titolo nell’art. 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE: v. C. FAVILLI, La non discriminazione nell’Unione europea, Il Mulino, Bologna, 2009, 326 ss.

[43] Così D. IZZI, Eguaglianze e differenze nei rapporti di lavoro. Il diritto antidiscriminatorio tra genere e fattori di rischio emergenti, Jovene, Napoli, 2005, 388; e H. MEENAN, Age discrimination – of Cinderella and ‘The Golden Bought’, in Id. (ed.), Equality law in an enlarged European Union understanding the Artiche 13 directives, Cambridge University Press, Cambridge, UK, 2007, 278.

[44] Restano invece espressamente esclusi dal campo di applicazione della direttiva i regimi di sicurezza sociale e di prestazioni sociali (considerando n. 13 e art. 3, par. 3), nonché le disposizioni nazionali che stabiliscono l’età pensionabile (considerando n. 14).

[45] L’articolo prosegue poi esemplificando alcune ipotesi specifiche che possono giustificare la disparità di trattamento, quali le “condizioni speciali di accesso all’occupazione e alla formazione professionale, di occupazione e di lavoro, comprese le condizioni di licenziamento e di retribuzione, per i giovani, i lavoratori anziani e i lavoratori con persone a carico, onde favorire l’inserimento professionale o assicurare la protezione degli stessi”.

[46] Conclusioni dell’Avv. Generale Kokott, 6 maggio 2010, causa C-499/08, Ole Andersen.

[47] Quello per età si conferma “il fronte più movimentato dell’attuale diritto discriminatorio”: D. IZZI, La Corte di Giustizia e le discriminazioni per età, cit., 126.

[48] Ci si riferisce a quelle introdotte da norme di legge o da clausole di contratti collettivi che prevedono il prepensionamento obbligatorio dei lavoratori anziani o che autorizzano nei loro confronti il libero recesso in vista del pensionamento, specie nel lavoro pubblico.

[49] Corte Giust. 21 luglio 2011, C‑159/10 e C‑160/10, Fuchs e Köhler c. Land Hessen, punto 39 e giurisprudenza ivi citata.

[50] Corte Giust. 5 marzo 2009, C-388/07, The Incorporated Trustees of the National Council on Ageing (Age Concern England) c. Secretary of State for Business, Enterprise and Regulatory Reform, punto 51.

[51] Sent. Age Concern England, punto 65; Fuchs e Köhler, punto 78.

[52] Per un approfondito esame, sotto il profilo quantitativo e qualitativo, degli esiti giurisprudenziali in materia, cfr., tra da ultimo, D. IZZI, Invecchiamento attivo e pensionamenti forzati, cit.spec. 591 ss.

[53] V. Corte Giust. 16 ottobre 2007, causa C-411/05, Palacios de la Villa c. Cortefiel Servicios SA, punto 51; sent. Age Concern England, punti 27-28.

[54] V. sent. Mangold, punto 53; sent. Palacios de la Villa, punto 68; Corte Giust. 12 ottobre 2012, C-45/09, Rosenbladt c. Oellerking Gebäudereinigungsges. mbH, punto 41; Corte Giust. 5 luglio 2012, C-141/11, Hörnfeldt c. Posten Meddelande AB, punto 32.

[55] Sent. Age Concern England, punto 46e sent. Fuchs e Köhler, punto 52.

[56] Sent. Rosenbladt, punto 44; sent. Palacios de la Villa, punto 69.

[57] M. SCHLACHTER, Mandatory retirement and age discrimination under EU law, in International journal of comparative labour law and industrial relations, vol. 27, 2011, issue 3, 290; D. IZZI, Invecchiamento attivo e pensionamenti forzati, cit., 602; ad analoghe conclusioni giungono M. SPATTI, La partecipazione dei lavoratori ultracinquantenni, cit., nota 42; e F. RAVELLI, Alcune questioni in tema di pensioni, cit., 356.

[58] Sent. Palacios de la Villa, punti 62-66.

[59] Sent. Rosenbladt, punto 62; Fuchs e Köhler, punti 49-50; Corte Giust. 18 novembre 2010, C‑250/09 e C‑268/09, Georgiev c. Tehnicheski universitet – Sofia, filial Plovdiv, punto 45; Hörnfeldt, punto 29; Corte Giust. 6 novembre 2012, C-286/12, Commissione c. Ungheria, punto 62.

[60] M.V. BALLESTRERO, Pensionati recalcitranti, cit., 167, alla quale si rinvia per l’esame dei passaggi argomentativi sviluppati dalla Corte nelle più rilevanti pronunce in materia.

[61] V., più di recente, M.V. BALLESTRERO, op. ult. cit., 158-159; e E. DEWHURST, Intergenerational balance, mandatory retirement and age discrimination in Europe: how can the ECJ better support national courts in finding a balance between the generations?, in Common market law review, vol. 50, 2013, n. 5, 1351 ss.

[62] Sent. Rosenbladt, punto 73; Hörnfeldt, punto 45.

[63] Sent. Palacios de la Villa, punto 73; Georgiev, punto 54; Rosenbladt, punto 48.

[64] Sent. Rosenbladt, punti 74-75; Hörnfeldt, punti 40-41.

[65] Come sottolinea, ancora di recente, A. NUMHAUSER-HENNING A., Labour Law, Pension norms and the EU Ban on Age Discrimination: Towards Ultimate Flexibilization?, in A. NUMHAUSER-HENNING, M. RÖNNMAR, Age discrimination and labour law: comparative and conceptual perspectives in the EU and beyond, cit., 116; v. già EAD., The EU ban on age-discrimination and older workers: potentials and pitfalls, in International journal of comparative labour law and industrial relations, vol. 29, 2013, issue 4, 409 ss.

[66] Si tralasciano, in questa sede, le pronunce della Corte costituzionale che hanno avuto ad oggetto le norme – oramai quasi del tutto superate – che consentono il diritto di opzione per la prosecuzione del rapporto lavorativo oltre l’età pensionabile, in particolare per le donne: per una sintetica ricostruzione, v., per tutti, M. RUSSO, Licenziamento per raggiunti requisiti pensionistici: dal recesso ad nutum alla discriminazione per età, in Riv. giur. lav., 2014, 2, 345 ss.

[67] R. DEL PUNTA, I vecchi e i giovani: spunti sui criteri di scelta dei lavoratori in esubero, in Lav. dir., 1999, 3, 412.

[68] Così A. LASSANDARI, Le discriminazioni nel lavoro: nozione, interessi, tutele, Cedam, Padova, 2010, 159.

[69] Corte Cost. 14 luglio 1971, n. 174, con la quale è stata dichiarata la parziale illegittimità costituzionale dell’art. 11, co. 1, l. 15 luglio 1966, n. 604, in una fattispecie relativa a lavoratori ultrasessantacinquenni, privi dei requisiti di accesso alla pensione di vecchiaia, licenziati per motivi politici, religiosi o sindacali, senza la comunicazione scritta del licenziamento e senza l’indicazione dei detti motivi. In senso conforme, v. Corte Cost. 7 luglio 1986, n. 176.

[70] La collocazione di tale fattore “in una zona di confine tra regime giuridico delle discriminazioni e regime giuridico dei licenziamenti” è sottolineata da P. BELLOCCHI, Il licenziamento discriminatorio, in Arg. dir. lav., 2013, 857.

[71] Il carattere discriminatorio della libera licenziabilità dell’anziano pensionabile è sostenuta da O. BONARDI, op. cit., 162 ss.; A. LASSANDARI, op. cit., 159; R. COSIO, Discriminazioni per età: la Corte di Giustizia UE in tema di giustificazione delle disparità di trattamento, in Lav. giur., 2013, 76; contra, M.P. MONACO, La giurisprudenza della Corte di Giustizia sul divieto di discriminazione per età, in Dir. rel. ind., 2010, 888.

[72] Trib. Genova 4 ottobre 2012, in Riv. giur. lav., 2014, 2, 343, con nota di M. RUSSO; seguita da Trib. La Spezia 25 marzo 2013, di cui si rinviene una sintesi in Lav. giur., 2013, 748; contra, Trib. Genova 11 novembre 2013, ord.; e Trib. Roma 14 ottobre 2014.

[73] Questa soluzione, si legge ancora in motivazione, “è altresì, coerente col carattere eccezionale delle ipotesi di licenziamento privo di motivazione, quale è ormai da ricavarsi anche in base all’art. 30 della Carta dei diritti dell’Unione”.

[74] Ampiamente criticato è stato l’utilizzo, da parte del giudice genovese, del potere di disapplicazione della norma interna per diretto contrasto con la direttiva europea, a dispetto della regola dell’efficacia diretta solo verticale delle direttive: v. R. COSIO, Diritto comunitario: principio di non discriminazione per età, in Dir. prat. lav., 2013, 877; M. FALSONE, Un caso di disapplicazione della disciplina nazionale e le (problematiche) conseguenze sull’affidamento del privato e sulla certezza del diritto, in Riv. it. dir. lav., 2013, 3, 760; e L. GUAGLIANONE, F. RAVELLI, Young and old: age discrimination in Italian case law,  in European labour law journal, Vol. 6 (2015), 2, spec. 179 ss.

[75] Art. 24, co. 4, d.l. 201/2011.

[76] Anch’esso automaticamente adeguato alla speranza di vita residua.

[77] Così, del tutto condivisibilmente, P. SANDULLI, Il sistema pensionistico tra una manovra e l’altra, in Riv. dir. sic. soc., 2012, 19.

[78] Per una puntuale ricostruzione di tale dibattito v., da ultimo, i contributi di G. PISTORE, Prosecuzione del rapporto di lavoro oltre l’età pensionabile: nodi irrisolti e spunti di riflessione, in Lav. giur., 2016, 764; e M. RUSSO, Lavoratori anziani e giovani: tutele individuali e misure di solidarietà generazionale, in Lav. dir., 2016, 329.

[79] V., infra, il par. 4.2.

[80] Cass., Sez. Un., 4 settembre 2015, n. 17589, in Lav. giur., 2016, 165 ss., con nota adesiva di V. AMATO; Id., in Arg. dir. lav., 2015, 1272, con nota adesiva di S. PICCININNO; Id., in Riv. giur. lav., 2016, 2, con nota critica di M. RUSSO; Id., in Lav. giur., 2016, 764, con nota critica di G. PISTORE.

[81] La conservazione del regime ex art. 18 Stat. lav. resterebbe infatti limitata alla sola ipotesi di prosecuzione consensuale del rapporto lavorativo: fermo restando che nulla si prevede circa le modalità attraverso le quali il consenso datoriale debba essere esplicitato.

[82] E, del resto, l’estensione dei coefficienti di trasformazione fino a 70 anni è già prevista nel comma 16 dell’art. 24, d.l. n. 201/2011.

[83] Comportante, non di rado, l’assunzione di ulteriori oneri finanziari da parte delle imprese (in termini di integrazioni) alla già costosa indennità di mobilità.

[84] Posizioni contrastanti si sono riscontrate nella giurisprudenza di merito: nel senso della legittimità del criterio in questione, v. Pret. Milano 5 maggio 1997, in Lav. giur., 1997, 765; Pret. Napoli 4 ottobre 1995, in Riv. critica dir. lav., 1996, 786; contra, v. Pret. Milano 28 novembre 1996, in Riv. it. dir. lav., 1997, II, 377; Pret. Milano 26 marzo 1996, in Riv. critica dir. lav., 1996, 1029.

[85] Corte Cost. 30 giugno 1994, n. 268, in Riv. it. dir. lav., 1995, 2, 237, secondo cui la svalutazione del privilegio tradizionale dell’anzianità di servizio nei confronti dei lavoratori prossimi al pensionamento “può essere giustificata in una situazione del mercato del lavoro tale da escludere per i lavoratori più giovani la possibilità di trovare a breve termine un altro posto di lavoro”.

[86] Così Cass. 26 settembre 2002, n. 13962; Cass. 2 settembre 2003, n. 12781.

[87] Cass. 24 aprile 2007, n. 9866, in Not. giur. lav., 2007, 445.

[88] App. Firenze, 27 marzo 2006, in Riv. crit. dir. lav., 2006, 910, con nota di L. CALAFÀ; Trib. Milano 7 gennaio 2005, in Lav. giur., 2005, 1166, con nota di L. GIANSANTI; Trib. Milano 12 luglio 2005; Trib. Milano 27 ottobre 2005; App. Genova 20 marzo 2007. Contra, v. App. Genova 28 giugno 2011.

[89] Cfr., ex plurimis, Cass. 10 novembre 2015, n. 22914; Cass. 2 marzo 2015, n. 4177; Cass. 17 aprile 2014, n. 8971; Cass. 21 febbraio 2012, n. 2516; Cass. 15 marzo 2011 n. 6030; Cass. 11 dicembre 2010 n. 24343; Cass. 7 gennaio 2009, n. 82.

[90] Così G. FERRARO, Ammortizzatori sociali e licenziamenti collettivi, cit., 12.

[91] P. SANDULLI, L’esodo incentivato, in M. CINELLI, G. FERRARO, O. MAZZOTTA (a cura di), Il nuovo mercato del lavoro. Dalla riforma Fornero alla legge di stabilità 2013, Giappichelli, Torino, 2013, 560.

[92] Istituto disciplinato dall’art. 11 della l. 5 novembre 1968, n. 1115; per la puntuale analisi di tale misura v. F. LISO, Gli ammortizzatori sociali e il lavoratore anziano, cit., 32 ss.

[93] Previsione analoga si rinviene per i fondi di solidarietà bilaterali di cui all’art. 26, d.lgs. n. 148 del 2015, i quali – tra le prestazioni eventualmente erogabili – possono prevedere “un assegno straordinario per il sostegno al reddito, riconosciuto nel quadro dei processi di agevolazione all’esodo, a lavoratori che raggiungano i requisiti previsti per il pensionamento di vecchiaia o anticipato nei successivi cinque anni” (co. 9, lett. b). Sulla differenza del numero di anni mancanti alla pensione, rispetto a quanto previsto dall’art. 4, co. 2, legge n. 92/2012, v. le osservazioni critiche di F. LISO, Aspi e tutela dei lavoratori anziani, in Libro dell’anno del Diritto, Treccani, 2013, nota 32, relativamente all’analoga disposizione già contenuta nell’art. 3, co. 32, della medesima legge.

[94] La richiesta di intervento dell’Inps è accompagnata con una fideiussione bancaria, a garanzia della solvibilità degli obblighi assunti dal datore di lavoro.

[95] Il carattere ibrido della misura, che mutua dal prepensionamento la struttura, e dalla mobilità lunga la funzione di accompagnamento alla pensione, è sottolineato da D. GAROFALO, Il sistema pubblico di tutela della disoccupazione, in P. CHIECO (a cura di), Flessibilità e tutele nel lavoro. Commentario della legge 28 giugno 2012, n. 92, Cacucci, Bari, 2013, 487.

[96] Quest’ultimo dovrà, infatti, versare all’Inps la somma corrispondente alla prestazione erogata al lavoratore, in aggiunta alla contribuzione figurativa che l’Istituto accrediterà a ciascun lavoratore fino al raggiungimento dei requisiti per l’accesso alla pensione definitiva.

[97] E. MASSI, Il contratto di solidarietà espansiva, in Dir. prat. lav., 2016, 419. Nell’ottica di rendere più appetibile il ricorso a tale istituto, il d.lgs. 24 settembre 2016, n. 185 ha da ultimo previsto la possibilità, a certe condizioni, di trasformare i contratti di solidarietà difensivi in espansivi: per una prima analisi delle novità v. E. MASSI, Contratti di solidarietà espansivi: parte la staffetta con i “difensivi”, in www.ipsoa.it, 4 ottobre 2016.

[98] Né, a tal fine, risulta di particolare interesse la previsione introdotta dalla legge di stabilità 2016, che rimette alla scelta del datore di lavoro – o, in alternativa, degli Enti bilaterali o dei Fondi di solidarietà – il versamento, ai fini pensionistici, della contribuzione correlata alla quota di retribuzione persa, allorquando la stessa non sia stata già riconosciuta, per altra ragione, dall’Istituto.

[99] Art. 24, co. 28, d.l. n. 201 del 2011.

[100] La pensione dovrà, comunque, essere maturata entro il 31 dicembre 2018; entro tale data, sarà possibile accedere allo strumento a partire dai 63 anni e 7 mesi per gli uomini, e dai 62 e 7 mesi per le donne. Per le modalità operative dell’istituto, v. il D.M. 7 aprile 2016.

[101] V. P. GARIBALDI, Ma a chi conviene il part-time dei pensionandi?, in www.lavoce.info, 16 ottobre 2015. Nel primo mese, i beneficiari sono stati poco più di 100: T. BOERI, Relazione del Presidente dell’Inps, XV Rapporto annuale, luglio 2016, 13.

[102] In questo senso si esprime espressamente la Circ. Inps 26 maggio 2016, n. 90.

[103] Art. 17, co. 1, lett. p), l. 7 agosto 2015, n. 124.

[104] L’invarianza della contribuzione previdenziale è curiosamente “garantita” al lavoratore, attraverso la contribuzione volontaria, ai sensi dell’articolo 8 del d.lgs. 16 settembre 1996, n. 564.

[105] Più ottimistica sembra la posizione di M.M.C. COVIELLO, G. D’ALESSIO, “Prepensionamento progressivo” e “ricambio generazionale” nel lavoro privato e nel lavoro pubblico. I principi del diritto europeo e i recenti interventi legislativi italiani, in Lav. pub. amm., 2015, spec. 627 ss.

[106] Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, la rigorosità di questa disciplina affonda su una lettura ampia dell’art. 97 Cost., che impone, per il lavoro pubblico, sulla base di disposizioni di legge non derogabili dalla contrattazione collettiva, l’estinzione del rapporto al compimento di un’età massima: Cass. 2 marzo 2005, n. 4355; cfr. Cass. 10 giugno 2008, n. 15337; Cass. 3 novembre 2008, n. 26377; Cass. 17 giugno 2010, n. 14628.

[107] La necessità di rendere più efficiente la pubblica amministrazione e ridurre la spesa pubblica, con particolare riferimento ai costi del personale, è sottolineata da ultimo nella Raccomandazione del Consiglio sul programma nazionale di riforma 2015 dell’Italia, 13 maggio 2015; e nella Relazione per paese relativa all’Italia 2015, presentata dalla Commissione europea il 18 marzo 2015. Tra i fattori responsabili della scarsa performance delle pubbliche amministrazioni italiane i documenti europei richiamano anche il problema di età (e di qualità) dei pubblici dipendenti: “quasi il 50% dei dipendenti dell’amministrazione pubblica centrale e locale è di età pari o superiore a 50 anni e solo il 10% è di età pari o inferiore a 35 anni”: Commissione europea, Relazione per paese relativa all’Italia 2016, 26 febbraio 2016.

[108] Su cui v. D. CASALE, Il collocamento a riposo dall’impiego pubblico per limite massimo d’età, dopo la riforma pensionistica di cui all’art. 24 del d.l. n. 201/2011 convertito con legge n. 214/2011, in Lav. pub. amm., 2011, 903 ss.; e I.M. DI BIASE, Il pensionamento coatto e le nuove regole in materia previdenziale nel pubblico impiego, in Dir. rel. ind., 2012, 560 ss.

[109] Tanto che il titolo dell’art. 1, d.l. 24 giugno 2014, n. 90, conv. con mod. dalla l. 11 agosto 2014, n. 114, è stato impostato nei termini di “Disposizioni per il ricambio generazionale nelle pubbliche amministrazioni”.

[110] Su cui v. F. BASENGHI, La mobilità del dipendente pubblico, in L. FIORILLO, A. PERULLI (a cura di), Il lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, Giappichelli, Torino, 2013, vol. I, 474, il quale evidenzia le profonde differenze di disciplina già esistenti nel regime ante riforma.

[111] Per la protrazione del rapporto oltre tale età, v. infra, la nota 118. 

[112] V. rispettivamente, l’art. 16, d.lgs. n. 503/1992 e l’art. 72, co. 7, legge n. 133/2008.

[113] Tale istituto, inizialmente considerato uno strumento di contenimento della spesa pubblica, è stato nel tempo individuato quale un costo per la pubblica amministrazione, che ne ha progressivamente disincentivato l’utilizzo, fino ad arrivare alla sua definitiva abrogazione: v. M. GNES, Trattenimento in servizio dei dipendenti pubblici e contenimento della spesa, in Giorn. dir. amm., 2013, 1007.

[114] Tar Umbria Perugia, sez. I, 11 settembre 2008, n. 557 e 559.

[115] Art. 2, co. 5, d.l. 31 agosto 2013, n. 101, conv. con mod. da l. 30 ottobre 2013, n. 125. In tal senso si era già espressa, invero, la Circ. Funzione Pubblica 8 marzo 2012, n. 2; in senso contrario si era però pronunciato il Tar Lazio, sez. I-quater, con sent. 7 marzo 2013, n. 2446.

[116] Pari, per il triennio 2016-2018, a 42 anni e 10 mesi di contributi per gli uomini, 41 anni e 10 mesi per le donne: art. 24, co. 10 e 12, d.l. n. 201/2011.

[117] Con esclusione di alcune particolari categorie – magistrati, avvocati e procuratori dello Stato, professori universitari – per le quali il collocamento a riposo è fissato a 70 anni.

[118] Tale età resta fissata, in via generale dall’art. 4, d.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1092, per i dipendenti dello Stato, e dall’art. 12, l. 20 marzo 1975, n. 70, per i dipendenti degli enti pubblici. Il limite ordinamentale può essere superato quando il dipendente, al suo raggiungimento (o al compimento del requisito anagrafico per la pensione di vecchiaia), non abbia ancora maturato alcun diritto a pensione: in tali casi, come chiarito dai giudici costituzionali (sent. n. 33 del 2013 e n. 282 del 1991), l’amministrazione deve proseguire il rapporto di lavoro con il dipendente oltre il raggiungimento del limite, per permettergli di maturare i requisiti minimi previsti per l’accesso a pensione (non oltre il settantesimo anno di età): così la Circ. Funzione Pubblica 19 gennaio 2015, n. 2.

[119] V., supra, la nota 116.

[120] In particolare, la risoluzione deve rispondere a specifiche esigenze interne dell’ente pubblico ed essere motivata al destinatario con riferimento alle “esigenze organizzative e ai criteri di scelta applicati e senza pregiudizio per la funzionale erogazione dei servizi” (art. 1, co. 5); l’esercizio di tale facoltà non necessita di ulteriore motivazione “qualora l’amministrazione interessata abbia preventivamente determinato in via generale appositi criteri applicativi con atto generale di organizzazione interna, sottoposto al visto dei competenti organi di controllo”: art. 16, co. 11, d.l. 6 luglio 2011, n. 98, conv. con mod. da l. 15 luglio 2011, n. 111.

[121] Art. 72, co. 11, d.l. 25 giugno 2008, n. 112, conv. con mod. da l. 6 agosto 2008, n. 133, per il cui esame v. P. BOZZAO, Pensionabilità del dipendente pubblico anziano e disciplina del licenziamento, in L. ZOPPOLI (a cura di), Ideologia e tecnica nella riforma del lavoro pubblico, Editoriale Scientifica, Napoli, 2009, 433 ss.; A. MORRONE, Esonero dal servizio e collocamento a riposo dei dipendenti pubblici, in M. CINELLI, G. FERRARO (a cura di), Lavoro, competititvità, welfare, Giappichelli, Torino, 2009, 393. Si fa presente che tra le fattispecie estintive del rapporto lavorativo nel pubblico impiego già alcuni contratti collettivi, applicati alle aree dirigenziali, hanno espressamente previsto la cessazione d’ufficio per “raggiungimento dell’anzianità massima di servizio”. Tale previsione evidenzia una significativa differenziazione rispetto al regime di stabilità previsto per i dipendenti privati. La giurisprudenza ha infatti costantemente ritenuto nulle le clausole, contenute nei contratti collettivi di diritto comune, che stabiliscano la risoluzione automatica del rapporto al raggiungimento di una determinata anzianità contributiva massima (Cass. 15 gennaio 2003, n. 535, in Lav. giur., 2003, 476; Cass. 27 gennaio 2001, n. 1165, in Or. giur. lav., 2001, 383; Cass. 13 maggio 2000, n. 6175, inLav. giur., 2001, 55, con nota di G. PELLACANI; Cass. 2 marzo 1999, n. 1758, in Giur. cost., 1999, I, 1343, con nota di G. PERA; in Lav. giur., 1999, 943, con nota di A. ZAMPINI; in Mass. giur. lav., 1999, 617, con nota di CARDONE), anche laddove previste nel contratto collettivo per il personale dirigente (App. Roma 18 novembre 2005, in Arg. dir. lav., 2006, 917, con nota di N. PACI).

[122] Art. 1, co. 5 d.l. 90/2014, che sostituisce il testo dell’art. 72, co. 11, del d.l. n. 112/2008.

[123] Con inclusione delle autorità indipendenti; relativamente ai soggetti interessati, continuano a restarne esclusi i magistrati, i professori universitari e i dirigenti medici responsabili di struttura complessa.

[124] Per l’esame del nuovo testo v. A. TAMPIERI, Il licenziamento del dipendente pubblico prima e dopo il “Jobs Act”, Giappichelli, Torino, 2015, 48 ss.

[125] V. P. BOZZAO, Pensionabilità del dipendente pubblico anziano, cit., 445 ss.

[126] Seppure, deve rilevarsi, in sé “ridimensionata” quanto al potenziale bacino degli interessati, in ragione dell’elevazione dei requisiti di accesso alla pensione anticipata, introdotti dal decreto Salva Italia.

[127] Si ricorda che tali discriminazioni sono espressamente comprese all’interno del campo di applicazione della direttiva 2000/78/CE: v. l’art. 2, par. 2, lett. b). Con riferimento alle differenze tra i criteri di giustificazione stabiliti all’art. 2, par. 2 e all’art. 6, n. 1 (specifici, questi ultimi, per il fattore età), la Corte di Giustizia ha chiarito che quest’ultima norma deve essere interpretata nel senso di prevedere eguale giustificazione delle disparità di trattamento fondate sull’età per entrambi i tipi di discriminazioni vietate dalla direttiva: sent. Age Concern England, punti 65-67.

[128] Così, condivisibilmente, A. GUARISO, Il convergente attacco di diritto comunitario e diritto costituzionale alla “legge Brunetta”, in Riv. crit. dir. lav., 2010, 617.

[129] A ciò si aggiunga che tali lavoratori hanno costruito a loro spese un percorso di quiescenza, finalizzato al rafforzamento della posizione pensionistica finale: con il paradosso di vedersi, invece, discriminati rispetto a coloro che non hanno provveduto in tal senso e che, potendo continuare a lavorare e godendo di retribuzioni più elevate, percepiranno una pensione superiore a quella dei colleghi obbligatoriamente in quiescenza.

[130] In senso contrario v. Trib. Milano 14 giugno 2010, in Riv. critica dir. lav., 2010, 1148, cono nota di S.E.BOATTI; e Tar Toscana, Sez. I, 30 maggio 2012, n. 1061.

[131] Di cui all’art. 24, co. 10, d.l. n. 201/2011. Si ricorda che, a seguito delle modifiche introdotte dall’art. 1, co. 113, legge n. 190/2014, tali penalizzazioni non operano per i soggetti che matureranno il requisito per la pensione anticipata prima del 31 dicembre 2017; entro tale data le p.a. potranno quindi utilizzare tale risoluzione a prescindere dall’età del dipendente: v. la Nota Dip. Funzione Pubblica del 16 aprile 2015, n. 24210.

[132] Ciò in considerazione dell’importo elevato non solo dei trattamenti pensionistici erogati a questi lavoratori, per lo più determinati secondo le più favorevoli regole di calcolo del sistema retributivo, ma anche dei trattamenti di fine servizio a questi spettanti, anch’essi calcolati secondo le più generose regole previgenti alla riforma del 1995.

[133] Ed infatti, se si considera l’incremento dei requisiti stabiliti dal d.l. n. 201/2011 (ivi incluso l’adeguamento agli incrementi della speranza di vita del requisito contributivo per l’accesso al pensionamento indipendentemente dall’età anagrafica) e la circostanza per cui la disposizione è in buona parte assorbita, in caso di amministrazioni che presentano esuberi, dall’articolo 2, co. 11, del d.l. 6 luglio 2012, n. 95, conv. con mod. da l. 7 agosto 2012, n. 135 (che consente la risoluzione unilaterale, per pensioni decorrenti fino al 2016, con requisiti anche inferiori: v. infra, par. 4.3) “si può ritenere che dalla disposizione non derivino effetti apprezzabili per la finanza pubblica e che la stessa si sostanzi in una razionalizzazione nella gestione del lavoro pubblico con effetti di fatto trascurabili sui saldi medesimi di finanza pubblica”: così il il dossier Camera dei Deputati su A.C. 2486, 15 luglio 2014, n. 123.

[134] I vincoli particolarmente stringenti che gravano sulle nuove assunzioni delle amministrazioni statali sono evidenziati nella Audizione della Corte dei conti sul disegno di legge di stabilità per l’anno 2016, 3 novembre 2015, 18.

[135] Cfr. C. ROMEO, Le problematiche del trattenimento in servizio (e dintorni) dopo il d.l. 90/2014, in Lav. pub. amm., 2014, 35-36; e E. PASQUALETTO, L’età di accesso al lavoro, cit., 151.

[136] Trib. Milano 19 gennaio 2010, in Riv. crit. dir. lav., 2010, 612, con nota di A. GUARISO; Trib. Milano 9 dicembre 2010; Trib. Sant’Angelo dei Lombardi, 24 agosto 2010, ord.; relativamente alla posizione dei docenti universitari (ricercatori e assistenti ordinari), v.Tar Toscana, Sez. I, 30 maggio 2012, n. 1061; Tar Lazio, Sez. III, 8 febbraio 2011, n. 1213.

[137] Secondo i giudici amministrativi, poi, la disciplina introdotta dalla norma non contiene alcuna discriminazione in base all’età anagrafica, ma un meccanismo che, fermo restando l’ine­vitabile arresto della vita lavorativa (e la connessa naturale discriminazione dovuta all’età), lo modula appunto anche secondo l’interesse stesso dei lavoratori, in considerazione del raggiungimento della massima anzianità contributiva: Cons. Stato, Sez. VI, 26 marzo 2013, n. 1672.

[138] Corte Cost. 9 maggio 2013, n. 83.

[139] Corte Cost. 10 giugno 2016, n. 133, per un cui primo esame v. R. MASTROIANNI, La Corte costituzionale e il giudizio incidentale sulle leggi “anticomunitarie”: il passo del gambero?, in www.dirittounioneeuropea.eu, luglio 2016.

[140] Corte Giust. Commissione c. Ungheria, cit., in cui i giudici europei hanno censurato la normativa nazionale ungherese, che aveva determinato il repentino abbassamento dell’età per il pensionamento obbligatorio di giudici, procuratori e notai (da 70 a 62 anni), senza prevedere alcuna gradualità e con un periodo di preavviso limitato a pochi mesi: la misura, inoltre, non è stata ritenuta appropriata rispetto alla finalità, ad essa sottesa, di migliorare le possibilità di accesso dei giovani giuristi alle professioni della giustizia.

[141] La Corte richiama, ex plurimis, la sentenza Fuchs e Köhler, cit.

[142] Cosi, Corte Giust. 1 novembre 2008, C-46/07, Commissione c. Repubblica Italiana, in Dir. lav. merc., 2009, 147, con nota critica di P. BOZZAO, La Corte di Giustizia coglie nel segno sbagliando la mira: paradossi della previdenza nel pubblico impiego.

[143] Il problema è segnalato dalla Circ. Funzione Pubblica n. 2/2015.

[144] Così come ridisciplinata dagli artt. 33, 34 e 34-bis del d.lgs. n. 165/2001, all’esito della riformulazione operata dalla legge di stabilità 2012, su cui v., per tutti, F. BASENGHI, Le procedure di mobilità collettiva dei dipendenti nella Pubblica Amministrazione e il collocamento in disponibilità, in G. PELLACANI (a cura di), I licenziamenti individuali e collettivi, Giappichelli, Torino, 2013, 827; ID., La mobilità del dipendente pubblico, cit., 449; ID., Commento agli articoli 29bis, 30, 31, 32, 33, 34 e 34 bis del d.lgs. n. 165 del 2001, in G. AMOROSO, V. DI CERBO, L. FIORILLO, A. MARESCA (a cura di), Il diritto del lavoroVol.  III. Il lavoro pubblico, Giuffrè, Milano, 2011, 369.

[145] M. FRUGIS, La nuova disciplina della mobilità collettiva nel pubblico impiego, in Lav. pub. amm., 2012, 18.

[146] Art. 2, co. 11, lett. a), d.l. n. 95/2012, su cui v. G. D’ALESSIO, D. BOLOGNINO, La mobilità del personale pubblico, in Libro dell’anno del Diritto, Treccani, 2013. L’art. 2, co. 3, d.l. n. 10/2013 ha poi ampliato la platea dei destinatari dei prepensionamenti per posizioni soprannumerarie, ricomprendendo tutte le amministrazione pubbliche di cui all’art. 1, co. 2, d.lgs. n. 165/2001 e s.m.i., purché si trovino nelle condizioni di eccedenza dichiarata per ragioni funzionali o finanziarie (di cui all’art. 2, co. 14, del d.l. n. 95/2012): per le modalità applicative, v. la Circ. Funzione Pubblica 29 luglio 2013, n. 3; la Circ. Funzione pubblica 28 aprile 2014, n. 4 e il Mess. Inps 21 maggio 2014. n. 4834.

[147] Tra le altre misure, la legge prevede anche l’utilizzo del contratto a tempo parziale per il personale non dirigenziale non riassorbibile entro tre anni che “in relazione alla maggiore anzianità contributiva, è dichiarato in eccedenza”: art. 2, co. 11, lett. e). Per il personale dichiarato in esubero, il periodo di collocamento in disponibilità può essere elevato fino a 48 mesi, se entro tale periodo si maturano i requisiti per la pensione (co. 12).

[148] Cass. 6 giugno 2016, n. 11595; in senso adesivo, Cass.14 settembre 2016, n. 14099: entrambe le pronunce hanno riguardato la formulazione originaria della norma (precedente, quindi, all’introduzione del requisito dell’adozione dell’atto generale organizzativo).

[149] A. PERULLI, Il contratto a tutele crescenti e la Naspi: un mutamento di “paradigma” per il diritto del lavoro?, in L. FIORILLO, A. PERULLI (a cura di), Contratto a tutele crescenti e Naspi, Giappichelli, Torino, 2015, 6.

[150] L’accesso a tale tutela “passa ormai essenzialmente per la porta stretta della discriminazione”: così M.V. BALLESTRERO, Tra discriminazione e motivo illecito: il percorso accidentato della reintegrazione, in Giorn. dir. lav. rel. ind., 2016, 231; in dottrina, tra gli altri, v. già M. BARBERA, Il licenziamento alla luce dei diritto antidiscriminatorio, in Riv. giur. lav., 2013, 1, 141; M. CORTI, La tendenza espansiva della nuova reintegrazione: riflessioni su alcune pronunce ex art. 18, comma 1, dello Statuto dei lavoratori, in Dir. rel ind., 2013, IV, 1038; V. BRINO, La tutela reintegratoria per i nuovi assunti tra novità e conferme, in L. FIORILLO, A. PERULLI (a cura di), Contratto a tutele crescenti e Naspi, cit., 85; M. BIASI, Il licenziamento nullo: chiavistello o grimaldello del nuovo sistema “a tutele crescenti”?, in G. ZILIO GRANDI, M. BIASI(a cura di), Commentario breve alla riforma “Jobs Act”, Cedam, Padova, 2016, 147.

[151] Nel limite, naturalmente, dell’evidente irragionevolezza della differenza di disciplina: cfr., tra le altre, Corte Cost. 6 marzo 1980, n. 26; Corte Cost. 15 dicembre 1993, n. 454; Corte Cost. 20 luglio1999, n. 345; Corte Cost. 26 ottobre 2005, n. 433; Corte Cost. 24 gennaio 2006, n. 83.

[152] La condotta dell’amministrazione deve, comunque, sempre conformarsi ai principi costituzionali di legalità e imparzialità: Corte Cost. 2 aprile 2008, n. 148; Corte Cost. 4 aprile 2012, n. 120; Corte Cost. 27 maggio 2015, n. 178.

[153] R. DEL PUNTA, I vecchi e i giovani: spunti sui criteri di scelta dei lavoratori in esubero, in Lav. dir., 1999, 406.

[154] M. CINELLI, L’“effettività” delle tutele sociali tra utopia e prassi, in Riv. dir. sic. soc., 2016, 30-31.

[155] Dichiarazione Min. Madia, 30 luglio 2014, in http://www.funzionepubblica.gov.it.

[156] Sull’insussistenza di tale trade-off v., da ultimo, F. RAVELLI, Alcune questioni in tema di pensioni, cit., 351 ss., e ivi ulteriori riferimenti dottrinali.

[157] V. supra, nota 56.

[158] E, del resto, la Consulta, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di norme di legge che autorizzavano il licenziamento ad nutum del lavoratore che avesse compiuto 65 anni, ancorché privo dei requisiti per la pensione di vecchiaia: Corte cost. 27 giugno 1976, n. 176.

[159] Corte Cost. 19 giugno 1997, n. 227 e, più di recente, Corte Cost. 13 febbraio 2013, n. 33.

[160] Corte cost. 28 gennaio 1991, n. 60; Corte Cost. 1 aprile 1993, n. 153; Corte Cost. 5 luglio 1993, n. 318.

[161] V. P. BOZZAO, Il nuovo regime del cumulo tra pensione e redditi di lavoro, in M. MAGNANI, A. PANDOLFO, P.A. VARESI (a cura di), Previdenza, mercato del lavoro, competitività. Commentario alla legge 24 dicembre 2007, n. 247 e al decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito nella legge 6 agosto 2008, n. 133, Giappichelli, Torino, 2008, 61.

[162] L’art. 19, co. 3, d.l. n. 112/2008, infatti, ha mantenuto in vigore le disposizioni di cui all’art. 4, D.P.R. 5 giugno 1965, n. 758.

[163] Art. 5, co. 9, d.l. n. 95/2012.

[164] Dubbi sulla costituzionalità di tale misura, “per un evidente discriminazione per età, non giustificata da ragioni di interesse superiore”, sono sollevati da P. SANDULLI, Le pensioni fra manovre reiterate ed effetti imprevisti, in Libro dell’anno del diritto, Treccani2015, par. 2.3.

[165] V. Corte Giust. Rosenbladt, punti 74-75.

[166] Art. 4, co. 3 ss., d.l. n. 101/2013; l’efficacia delle graduatorie è prorogata fino al 31 dicembre 2016 (co. 4).

[167] Si tratta, nel complesso, di previsioni non sempre riferibili a soggetti con età anagrafica giovane: così A. BOSCATI, La politica del Governo Renzi per il settore pubblico tra conservazione e innovazione: il cielo illuminato diverrà luce perpetua?, in F. CARINCI (a cura di), Le politiche del lavoro del Governo Renzi. Atti del X Seminario di Bertinoro-Bologna del 23-24 ottobre 2014, Adapt, e-book, 40, 109.

[168] Nel triennio 2016-2018 le nuove assunzioni per le amministrazioni, statali (così come per quelle regionali e locali) sono consentite nei limiti di una spesa pari ad un quarto di quella sostenuta per il personale cessato nell’anno precedente (art. 1, co. 227-229, legge n. 208/2015). Si consideri che la legge di stabilità per il 2014 (non modificata da quella per l’anno successivo) prevedeva invece la possibilità di assumere, nel 2016, nel limite del 60% della spesa sostenuta per il personale collocato a riposo; tale percentuale era elevata all’80% nel 2017 mentre, a partire dal 2018, era previsto l’integrale ricambio del personale.

[169] V. supra, nota 133.