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Questioni ancora irrisolte in materia di astensione dei difensori dalle udienze penali

Michele Pisati, Dottorando di ricerca in diritto processuale penale presso l’Università Cattolica del Sacro Cuore

Le recenti pronunce della Corte costituzionale sull’astensione dei difensori nei procedimenti penali con imputati in custodia cautelare (n. 180/2018 e n. 14/2019) sollecitano una riflessione, in termini più ampi, sull’astensione dei difensori dalle udienze penali. Il presente contributo intende esaminare la corrispondenza – o meno – tra gli orientamenti giurisprudenziali in materia e le previsioni del “Codice di autoregolamentazione delle astensioni dalle udienze degli avvocati”.

PAROLE CHIAVE: astensione dei difensori - udienze penali - custodia cautelare

Still Open Problems about Lawyers' Strike in Criminal Hearings

Two recent decisions of the Italian Constitutional Court (n. 180/2018 and n. 14/2019) call for a reflection upon the topic of lawyers’ strike in criminal proceedings. This essay seeks to highlight the discrepancies between the provisions of the “Code of Self-regulation of Lawyers’ Strike” and the main trends in case-law.

Keywords: lawyers’ strike - criminal hearingsprecautionary detention

Sommario:

1. Una premessa (non soltanto) terminologica: l'astensione del difensore non costituisce legittimo impedimento - 2. L'astensione dalle udienze penali tra codice di autoregolamentazione, codice di procedura penale e linee-guida - 3. L'astensione del difensore di imputato in stato di libertà: il rinvio ob­bligatorio dell'udienza - 4. Segue: Gli «effetti riflessi» dell'astensione sui termini di prescrizione - 5. L'astensione del difensore di imputato detenuto ai sensi dell'art. 4, comma 1, lett. b) - 6. Segue: L'illegittimità costituzionale del "consenso" all'astensione dell'imputato in custodia cautelare (sent. n. 180/2018) - 7. Segue: Il divieto di astensione del difensore di imputato in custodia cautelare (sent. n. 14/2019) - 8. L'astensione dei difensori delle altre parti private e della persona offesa - 9. Tattiche dilatorie e manovre di bilanciamento: l'astensione ai margini dell'abuso del processo - NOTE


1. Una premessa (non soltanto) terminologica: l'astensione del difensore non costituisce legittimo impedimento

L’analisi dei profili processuali dell’astensione dei difensori dalle udienze penali impone alcune osservazioni preliminari. L’adesione alle astensioni proclamate dalle organizzazioni di categoria della classe forense è pacificamente considerata un diritto di rilievo costituzionale [1], il cui esercizio si riflette sull’amministrazione della giustizia, annoverata tra i servizi pubblici essenziali dall’art. 1, comma 2, lett. a della legge 12 giugno 1990, n. 146. Inoltre, nel procedimento penale, il diritto di astensione può collidere con altri valori costituzionali meritevoli di tutela, con cui deve essere bilanciato: primo fra tutti, il diritto di difesa (art. 24 Cost.), ma anche il diritto di libertà personale dell’imputato (art. 13 Cost.), il diritto alla ragionevole durata del processo (art. 111 Cost.) e l’interesse punitivo statale, che potrebbe risultare frustrato dagli ostacoli all’efficiente svolgimento delle attività procedimentali [2]. L’art. 2-bis, comma 1, legge n. 146/1990, introdotto con legge 11 aprile 2000, n. 83 su sollecitazione della Corte costituzionale [3], affida tale attività di bilanciamento ai codici di autoregolamentazione adottati dalle associazioni e dagli organismi di categoria dei professionisti [4]. In particolare, nel “Codice di autoregolamentazione delle astensioni dalle udienze degli avvocati” – valutato idoneo dalla Commissione di garanzia per lo sciopero nei servizi pubblici essenziali con delibera del 13 dicembre 2007 – il contemperamento si invera nei presupposti (artt. 2 e 3 c.a.) e nei limiti (art. 4 c.a.) stabiliti per l’esercizio del diritto di “sciopero” dei difensori. Il difensore che si astenga rispettando la normativa di autoregolamentazione si reputa legittimamente impedito a partecipare all’udienza, secondo la formulazione dell’art. 3, commi 1 e 3, c.a., evocando l’istituto disciplinato dal­l’art. 420-ter, comma 5, c.p.p., relativo al legittimo impedimento [5] del difensore [6]. Tuttavia, l’orientamento consolidatosi a seguito di plurimi interventi a Sezioni Unite [7], depone nel senso dell’autonomia concettuale dell’astensione di cui si discute dall’impedimento del difensore: se l’astensione è diritto di libertà, la scelta del difensore di [continua ..]

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2. L'astensione dalle udienze penali tra codice di autoregolamentazione, codice di procedura penale e linee-guida

Da qui, lo sforzo interpretativo volto a colmare il distacco dell’astensione dei difensori dalle categorie processualpenalistiche, che non può non tenere conto della collocazione del codice di autoregolamentazione nel sistema delle fonti. Per costante affermazione giurisprudenziale, la speciale materia dell’asten­sione collettiva degli avvocati è integralmente contenuta nel codice di autoregolamentazione, mentre i codici di procedura non la disciplinano e «non sono nemmeno idone[i] a regolarla in via analogica» [9]. In questa prospettiva, il codice di autoregolamentazione è una fonte – secondaria di diritto oggettivo vincolante erga omnes [10] – speciale di norme di procedura, impermeabile sia al­l’integrazione con le norme del codice di rito penale, sia alla discrezionalità giudiziale. L’unica operazione consentita al giudice, al fine di dar seguito alla dichiarazione di astensione del difensore, è la verifica della sua corrispondenza a quelle «regole e formalità» [11] poste dal codice stesso, in cui si realizza ed esaurisce il bilanciamento con gli altri diritti costituzionali. Soltanto in ipotesi eccezionali di lacuna originaria o sopravvenuta del codice può ammettersi un bilanciamento di natura giudiziale [12]. Affermazioni molto rigorose cui, però, forse a causa della pretesa di regolare l’astensione indistintamente nel “processo civile, penale, amministrativo e tributario”, non corrisponde altrettanta precisione nella redazione del codice di autoregolamentazione, il quale sconta una certa povertà contenutistica [13] e si presta ad una copiosa attività di supplenza giurisprudenziale. Sintomo e tentativo di soluzione a tale inadeguatezza è l’adozione di linee-guida uniformi, nel luglio 2017, da parte della Prima Presidenza della Corte di cassazione con la finalità espressa di razionalizzare le prassi interpretative sviluppatesi in materia.

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3. L'astensione del difensore di imputato in stato di libertà: il rinvio ob­bligatorio dell'udienza

Queste premesse di carattere terminologico e sistematico chiariscono la portata dell’art. 3, comma 4, c.a. Emancipandosi dal legittimo impedimento in senso tecnico, rilevante soltanto per il difensore dell’imputato [14], la disposizione attribuisce il diritto di astensione a tutti i difensori, di fiducia e d’ufficio, in ogni stato e grado del procedimento. La disciplina positiva e l’esegesi giurisprudenziale variano sensibilmente a seconda della parte o del soggetto assistito e, nel caso dell’imputato, del suo stato di libertà o di detenzione. Il difensore dell’imputato in stato di libertà può legittimamente astenersi dalle udienze [15] o restando fisicamente assente, purché abbia comunicato l’a­stensione secondo le formalità prescritte dall’art. 3, comma 1, lett. b), c.a. [16], ovvero dichiarando la propria astensione in udienza (lett. a), alla quale non parteciperà attivamente [17]. È percepibile la ratio sottesa alla scelta di qualificare l’astensione come “legittimo impedimento”: evitare che l’udienza prosegua malgrado l’astensione del difensore, la quale inevitabilmente priva l’imputato di una difesa effettiva (art. 24 Cost.). Infatti, il comma 5 dell’art. 420-ter c.p.p. impone al giudice, che rilevi un legittimo impedimento difensivo, di procedere ai sensi del comma 1 della medesima disposizione, rinviando a nuova udienza con ordinanza, anche d’ufficio. Peraltro, il rinvio delle udienze fissate nel periodo dell’agitazione collettiva è, in concreto, lo strumento di pressione in cui si sostanzia l’astensione degli avvocati [18]. Sono queste le ragioni per cui si continua a parlare di “rinvio” dell’udienza, anche se l’astensione non è qualificata come impedimento. Al difensore che si astenga regolarmente viene riconosciuto un «‘diritto al rinvio’» [19] dell’udienza, profilo processuale del diritto costituzionale di astensione di categoria. Al giudice viene imposto un obbligo di rinvio, a pena di nullità [20], in tutte le udienze nelle quali “è prevista la sua presenza [del difensore], ancorché non obbligatoria” [21] (art. 3, comma 1, c.a.), salvo che siano incluse tra le “Prestazioni indispensabili in [continua ..]

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4. Segue: Gli «effetti riflessi» dell'astensione sui termini di prescrizione

È chiaro che, per coerenza sistematica, la stasi processuale prodotta dall’a­stensione del difensore dell’imputato non può essere considerata “sospensione del procedimento o del processo penale per ragioni di impedimento (…) dei difensori”, che è causa di sospensione del corso della prescrizione del reato per il quale si procede (art. 159, comma 1, n. 3, primo periodo, c.p.). Per «consolidatissimo orientamento» [24] deve essere, invece, qualificata come “sospensione del procedimento o del processo penale (…) su richiesta dell’imputato o del suo difensore”, ipotesi egualmente contemplata dall’art. 159, comma 1, n. 3 primo periodo, c.p. Evidente la discrepanza con l’indirizzo in materia di «‘effetti riflessi’» [25] dell’astensione sui termini di custodia cautelare cui sia soggetto l’imputato: si nega che il rinvio a causa di astensione possa essere ricondotto all’art. 304, comma 1, lett. a), c.p.p., che dispone la sospensione obbligatoria dei termini di custodia cautelare “durante il tempo in cui il dibattimento è sospeso o rinviato per impedimento dell’imputato o del suo difensore ovvero su richiesta del­l’imputato o del suo difensore”. Diversamente, si reputa applicabile l’art. 304, comma 1, lett. b), c.a., che prevede la sospensione dei termini di custodia cautelare “durante il tempo in cui il dibattimento è sospeso o rinviato a causa della mancata presentazione o della mancata partecipazione di uno o più difensori che rendano privo di assistenza uno o più imputati” [26]. La questione ha perso rilevanza pratica dopo le recenti pronunce della Corte Costituzionale, che hanno precluso l’astensione nei procedimenti con imputati in custodia cautelare [27]. Ciononostante, si percepisce che, venuto meno lo stabile riferimento al “legittimo impedimento”, l’astensione viene qualificata ora in un senso ora nell’altro per massimizzare la neutralizzazione del tempo intercorrente tra l’udienza rinviata e quella successiva [28]. Infatti, da un lato, a norma dell’art. 304, comma 7, c.p.p., nel computo dei termini massimi finali della custodia cautelare, non si tiene conto dei periodi di sospensione di cui al comma 1, lett. b), mentre si [continua ..]

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5. L'astensione del difensore di imputato detenuto ai sensi dell'art. 4, comma 1, lett. b)

L’astensione del difensore dell’imputato in vinculis richiede il bilanciamento ulteriore con il diritto inviolabile alla libertà personale (art. 13 Cost.). Già l’art. 1, comma 2, lett. a), legge n. 146/1990 colloca tra i servizi pubblici essenziali “l’amministrazione della giustizia, con particolare riferimento (…) ai processi penali con imputati in stato di detenzione”. Si tratta degli imputati sottoposti alla custodia cautelare – che può eseguirsi in carcere (art. 285 c.p.p.) o in un istituto a custodia attenuata per detenute madri (art. 285-bis c.p.p.) o in un luogo di cura (art. 286 c.p.p.) – in relazione ai fatti per cui si procede o per fatti diversi, nonché, stante l’equiparazione posta dall’art. 284, comma 5, c.p.p. [30], degli imputati sottoposti agli arresti do­miciliari. Lo stato di detenzione può essere determinato anche da precedente sentenza di condanna irrevocabile a pena detentiva non ancora integralmente espiata. In considerazione della specificità della situazione dell’imputato detenuto, l’art. 4, comma 1, lett. b), c.a. introduce un requisito ulteriore affinché il giudice disponga il rinvio dell’udienza in presenza di astensione del difensore, vale a dire che l’imputato non chieda “che si proceda malgrado l’astensione. In tal caso il difensore di fiducia o d’ufficio non può legittimamente astenersi e ha l’ob­bligo di assicurare la propria prestazione professionale”. L’imputato detenuto non potrà dolersi della stasi processuale poiché essa, in fondo, sibi imputet. A norma dell’art. 4, comma 1, lett. b), la richiesta di prosecuzione del procedimento deve avvenire “espressamente”: l’imputato che non esplicita il proprio dissenso all’astensione vi acconsente implicitamente [31]. La disposizione in esame non regola invece l’ipotesi in cui più imputati in vinculis abbiano compiuto scelte contrastanti sulla continuazione del procedimento e non sia possibile procedere alla separazione di processi ex art. 18, comma 1, lett. b), c.p.p. [32]. La soluzione del conflitto di volontà è dibattuta, ma sembra potersi desumere dalla ratio dell’art. 4 c.a. la prevalenza della volontà [continua ..]

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6. Segue: L'illegittimità costituzionale del "consenso" all'astensione dell'imputato in custodia cautelare (sent. n. 180/2018)

Si è già anticipato che l’imputato in custodia cautelare in relazione al reato per cui si procede subisce, quale effetto del rinvio per astensione, la sospensione obbligatoria dei termini massimi e intermedi della misura cautelare custodiale in corso di esecuzione (art. 304, comma 1, c.p.p.) [34]. Di conseguenza, l’art. 4, comma 1, lett. b), c.a, laddove permette al­l’im­puta­to in custodia cautelare di chiedere la prosecuzione del processo, incide sul prolungamento dei termini di durata massima della custodia cautelare. Tale previsione ha una diretta ricaduta sullo stato di libertà dell’imputato perché non si limita a «prevedere che l’astensione non è consentita» – in tal caso «rimanendo regolati per legge i termini» di durata massima della custodia cautelare [35]. Emerge, quindi, il contrasto con l’art. 13, comma 5, Cost., secondo cui la durata della “carcerazione preventiva” – oggi custodia cautelare – è riservata in via assoluta alla legge [36] e non a fonti di normazione secondaria, quale il codice di autoregolamentazione. La Corte costituzionale, con sentenza n. 180/2018, ha rilevato che, in realtà, la previsione di cui all’art. 4, comma 1, lett. b) si è mossa «nell’ampio perimetro assegnatole dalla norma primaria [art. 2-bis legge n. 146/1990] che (…) le aveva demandato di assicurare in ogni caso un livello di prestazioni compatibile con le finalità di salvaguardia dei diritti della persona costituzionalmente tutelati» [37]. Perciò, è anzitutto l’art. 2-bis, legge n. 146/1990 a contrastare con l’art. 13, comma 5, Cost. proprio perché non preclude al codice di autoregolamentazione di incidere sulla disciplina legale dei termini di restrizione della libertà personale. Inoltre, si deve osservare che l’art. 134 Cost. limita il sindacato della Corte alle leggi e agli atti aventi forza di legge, e impedisce di sindacare direttamente le fonti subprimarie [38]. Per tali ragioni, la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 2-bis della legge 12 giugno 1990, n. 146 nella parte in cui consente che il codice di autoregolamentazione delle astensioni dalle udienze degli avvocati, nel regolare l’astensione degli [continua ..]

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7. Segue: Il divieto di astensione del difensore di imputato in custodia cautelare (sent. n. 14/2019)

La situazione di incertezza esegetica sembra essere stata risolta dalla stessa Corte costituzionale, che ha fornito, in un obiter dictum della sentenza n. 14/2019 [47], «una interpretazione autentica» [48] del proprio precedente. Venuta meno la facoltà dell’imputato in custodia cautelare di interloquire sull’an dell’astensione, «non è più applicabile la condizione ostativa al dispiegarsi della regola posta dallo stesso codice di autoregolamentazione (art. 4, comma 1) che non consente l’astensione del difensore allorché l’imputato versi in custodia cautelare» [49]. Alla luce di queste considerazioni, la sentenza n. 180/2018 assume più nitidamente [50] i contorni di una «sentenza additiva di prestazione» [51] indispensabile del difensore nei procedimenti con imputati in custodia cautelare per il reato in relazione al quale si procede. La giurisprudenza di legittimità si è già orientata in questo senso, negando il rinvio dell’udienza per astensione quando l’imputato sia in custodia cautelare o agli arresti domiciliari [52]. Orbene, il sopravvenuto divieto di astensione nei procedimenti con imputati in custodia cautelare deve essere calato nel “sistema” del codice di autoregolamentazione. In primo luogo, la preclusione opera oggettivamente ed erga omnes: è stato puntualmente osservato che «nell’ipotesi di processo con più imputati, solo alcuni dei quali in custodia cautelare, con posizioni processuali tra loro connesse e non separabili, anche i difensori degli imputati liberi non potranno astenersi dall’udienza» [53] e così anche i difensori degli altri soggetti processuali diversi dall’imputato [54]. Il divieto di astensione posto dalla Corte Costituzionale finisce, inoltre, per sovrapporsi al divieto di astensione nelle udienze afferenti misure cautelari (art. 4, comma 1, lett. a, c.a.) nelle situazioni in cui l’astensione venga dichiarata in un’udienza avente ad oggetto una misura cautelare custodiale in corso di esecuzione [55]. Da un altro punto di vista, la lettura operata nella pronuncia del 2019 ha dissipato i dubbi sulla persistente possibilità di sospendere i termini di custodia cautelare cui sia sottoposto l’imputato per [continua ..]

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8. L'astensione dei difensori delle altre parti private e della persona offesa

Ai sensi dell’art. 3, comma 2, c.a., l’astensione “costituisce legittimo impedimento anche qualora avvocati del medesimo procedimento non abbiano aderito all’astensione stessa. La presente disposizione si applica a tutti i soggetti del procedimento”. Il riferimento è da intendersi, nel procedimento penale, ai difensori dell’imputato, della parte civile, del responsabile civile, del civilmente obbligato per la pena pecuniaria, ma anche, per indicazione dell’art. 3, comma 2, della persona offesa. Sebbene non siano espressamente contemplati, si possono ritenere compresi anche i difensori degli enti e delle associazioni rappresentative di interessi lesi dal reato, che soggiacciono alla disciplina dei difensori delle altre parti private. Insomma, l’art. 3, comma 2, attribuisce in egual misura il “diritto al rinvio” a tutti i difensori, indipendentemente dalla parte assistita, e risolve l’eventuale contrasto di volontà astensionistiche tra difensori nel senso della prevalenza, in ogni caso, della volontà astensiva. La tutela per i difensori non astenuti, apprestata dal comma 3 dell’art. 3, è la separazione, se possibile, di processi. Questa interpretazione non è stata condivisa dalle Sezioni unite, che hanno ravvisato una lacuna in riferimento al contrasto di volontà tra difensore del­l’imputato e difensore della parte civile o persona offesa [60]. L’affermazione apodittica può comprendersi soltanto ricordando che le lacune del codice di autoregolamentazione rendono legittimo il bilanciamento giudiziale tra valori [61]. La Suprema Corte ha inteso ricavarsi uno spazio di discrezionalità: l’e­sito, abbastanza prevedibile, date le premesse, è stata la configurazione di un diritto di astensione “recessivo” in capo ai difensori della parte civile e della persona offesa. Il diritto di questi ultimi al rinvio dell’udienza è stato subordinato a una condizione ulteriore rispetto a quelle già previste dal codice di autoregolamentazione, vale a dire il consenso del difensore dell’imputato e, secondo il dictum di un altro arresto di legittimità, dell’imputato stesso anche se non detenuto [62]. Questo principio di diritto ha una temibile capacità espansiva, poiché le Sezioni unite hanno reputato decisiva la [continua ..]

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9. Tattiche dilatorie e manovre di bilanciamento: l'astensione ai margini dell'abuso del processo

Le imprecisioni e le ambiguità linguistiche del codice di autoregolamentazione finiscono per tradirne le finalità originarie. Il bilanciamento inevitabile della giurisprudenza tra il diritto di astensione e gli altri diritti fondamentali meritevoli di tutela nel procedimento penale, anziché minimizzare, amplifica l’imprevedibilità dei risultati, contrariamente a quanto si auspicava con l’entrata in vigore del codice. In un sistema giudiziario caratterizzato da ritardi e disfunzioni strutturali [64], il diritto di astensione viene percepito spesso come un privilegio, il cui esercizio ostacola l’efficienza del procedimento e si presta a utilizzazioni strumentali. Si è addirittura intravisto un potenziale collegamento tra il diritto di astensione e l’abuso del processo [65], inteso come «overuse delle richieste [di rinvio per astensione] presentate dalle parti al giudice» [66]. Le soluzioni interpretative si risolvono così nella ricerca del modo per neutralizzare le ricadute dell’a­stensione sui tempi processuali [67]: o si nega il rinvio del­l’udienza per garantire altri valori costituzionali – non soltanto la libertà personale o la ragionevole durata del processo, ma anche la celerità delle procedure di cooperazione giudiziaria internazionale [68] – ovvero si attribuisce al­l’astensione una veste variabile, a seconda dell’effetto processuale che si intende perseguire [69]. L’adozione di linee-guida, incomplete e non vincolanti, non appare una risposta adeguata a risolvere le complesse problematiche. È legittimo sperare che il dibattito sulla legittimità dell’astensione dei difensori di imputati in custodia cautelare solleciti un ripensamento sistematico dal punto di vista legislativo, finalizzato all’aggiornamento terminologico [70], al migliore coordinamento delle fonti secondarie con il codice di rito e al recupero di quella precisione che deve caratterizzare le norme processuali ai sensi dell’art. 111, comma 1, Cost., cosicché sia garantita, anche nella prassi, la centralità del codice di autoregolamentazione [71].

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NOTE

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