Sommario:

Il punctum quaestionis - 1. L’impresa pubblica nel profilo diacronico - 2. L’intervento dello Stato nell’economia: da Stato «imprenditore» a Stato «regolatore» - 3. L’impresa pubblica tra l’autonomia privata della P.A. e il revirement legislativo - 3.1. La nozione di impresa pubblica nel Codice dei contratti pubblici - 3.2. La capacità di diritto privato della P.A. - 4. I modelli organizzativi dell’impresa pubblica: aziende autonome ed enti pubblici economici … - 5. Segue: ... le società a partecipazione pubblica - 6. Le società c.d. miste - 6.1. La nuova disciplina delle società c.d. miste - 7. Le società in house nella dimensione europea - 7.1. Le peculiarità del modello in house nel nostro ordinamento … - 7.2. Segue: ... e la nuova disciplina nazionale dell’in house providing - NOTE

Il punctum quaestionis

Sul piano delle notazioni di inquadramento generale, il modello della «società a partecipazione pubblica» [1] rientra tra le figure organizzative, previste dal nostro diritto positivo, per la gestione di imprese pubbliche, unitamente all’azienda autonoma e all’ente pubblico economico [2]. Consultando l’Enciclopedia giuridica alla voce «Partecipazioni pubbliche» si rinviene la seguente definizione: «La società con partecipazione pubblica è società di capitali di diritto comune, di cui lo Stato o altro ente pubblico detiene una partecipazione che può essere totalitaria (azionariato di Stato), di maggioranza o di minoranza (società mista). In tutti i casi l’impresa si presenta formalmente come un’impresa societaria privata e soggiace alla relativa disciplina in quanto i tratti pubblicistici si fermano a livello di enti di gestione, senza concernere le strutture operative attraverso le quali agiscono» [3]. Detto altrimenti, la partecipazione pubblica è una partecipazione di controllo in una società di diritto comune inserita nella sfera pubblica come uno degli strumenti utilizzabili per un tipo di sviluppo, denominato in dottrina «equilibrato», nel senso che è quello che il «politico» ritiene conveniente ed è diverso da quello che avrebbe luogo se sul mercato fossero presenti solo imprese mosse, come [continua ..]

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1. L’impresa pubblica nel profilo diacronico

L’esercizio di attività di impresa da parte delle pubbliche amministrazioni nella forma di società per azioni non rappresenta né una novità assoluta né un fenomeno sporadico; in Italia la prima impresa pubblica è stata la Cassa Depositi e Prestiti istituita nel 1863 come grande banca del Ministero delle finanze in un contesto storico-economico improntato ai principi del liberismo e, pertanto, in assenza di meccanismi preordinati di intervento dello Stato nell’eco­nomia [29]. Nel periodo che va dalla fine dell’Ottocento sino ai primi anni Venti, al­l’inedita esperienza della Cassa Depositi e Presiti ha, poi, fatto seguito un importante momento di crescita delle forme di intervento pubbliche, seppur in un contesto ancora propriamente liberista. Sono gli anni dell’economia mista, dell’intervento diretto dello Stato gestore di imprese e produttore di beni e servizi, del progressivo abbandono dell’i­deologia minimale. L’evoluzione del successivo fenomeno della partecipazione azionaria è correlata al verificarsi di tre condizioni storico-economiche: l’affermarsi dello Stato imprenditore, in particolare a partire dagli anni Trenta del secolo scorso; la privatizzazione formale di enti pubblici, che ha preso avvio dagli anni Novanta del secolo scorso [30]; l’esternalizzazione di attività svolte da apparati am­ministrativi [31]. I primi [continua ..]

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2. L’intervento dello Stato nell’economia: da Stato «imprenditore» a Stato «regolatore»

 Nel nostro Paese, come nella gran parte degli Stati industriali dell’oc­ci­dente, l’inizio del secolo scorso ha coinciso con l’emersione, sempre più impellente, della necessità di garantire alla collettività quei servizi, propri di una politica sociale, non presenti né reperibili nel mercato. Lo Stato si ritaglia uno spazio rilevante dapprima in funzione di assistenza al settore industriale privato, fortemente indebolito dal primo conflitto mondiale e, successivamente, per soccorrere il sistema bancario ed industriale duramente colpito dalla crisi del 1929. Ma è solo nel 1933 – con la nascita dell’IRI (Istituto per la Ricostruzione Industriale r.d.l. n. 5/1933) istituito come ente provvisorio di salvataggio delle imprese in crisi e di lì a poco trasformato in ente permanente – che lo Stato individua lo strumento per operare direttamente nell’economia decidendo di impiegare il patrimonio industriale proveniente dalla gestione della crisi per conseguire obiettivi politico economici [48].  L’intervento dell’IRI è, inizialmente, preordinato al risanamento del sistema economico italiano basato sul ruolo promiscuo delle principali banche dell’epoca [49] che, da un lato partecipavano alle più produttive imprese del settore industriale, e dall’altro finanziavano le stesse imprese. Per fronteggiare la crisi l’IRI diviene [continua ..]

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3. L’impresa pubblica tra l’autonomia privata della P.A. e il revirement legislativo

L’intervento dello Stato nell’economia può avvenire mediante il ricorso a strumenti tipici della finanza pubblica, si pensi ai tributi e agli incentivi, ovvero attraverso l’esercizio di impresa e la produzione di beni e servizi destinati alla vendita. Tralasciando la prima forma di intervento pubblico, nell’eco­no­mia generale dello scritto appare utile soffermarsi sul significato di impresa pubblica. L’impresa pubblica è l’impresa il cui capitale o patrimonio sia stato conferito in tutto o in parte dallo Stato o da altro ente pubblico. Più precisamente, dà luogo a impresa pubblica «l’attività svolta da un ente pubblico in regime di concorrenza, effettiva o potenziale, qualora sia rivolta al perseguimento di uno scopo di lucro e non costituisca diretta e immediata realizzazione di un fine pubblico [64]». L’impresa pubblica è riconducibile alla categoria delle aziende di produzione, venendo meno l’attributo di imprenditorialità quando essa si limita a erogare beni e servizi per il soddisfacimento diretto di finalità di natura pubblicistica. Come già ricordato, nel nostro Paese, pur in assenza di un principio legislativo fondante l’intervento dello Stato nella forma dell’impresa pubblica per ragioni di interesse pubblico [65], per lungo tempo le imprese sono state create da soggetti pubblici per far fronte a [continua ..]

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3.1. La nozione di impresa pubblica nel Codice dei contratti pubblici

Per lungo tempo il nostro ordinamento è risultato privo di un riferimento legislativo recante una definizione esaustiva di impresa pubblica e della disciplina ad essa ascrivibile. A tale lacuna legislativa ha posto parziale rimedio il Codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50/2016 [69]che, recependo integralmente gli stimoli comunitari [70], all’art. 3, lett. t) definisce le imprese pubbliche nel seguente modo: «le imprese pubbliche sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’in­fluenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, in virtù delle norme che disciplinano le imprese. L’in­fluenza dominante è presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all’impresa, alternativamente o cumulativa­mente: a) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto; b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa; c) hanno il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa». Emerge, dunque, come debbano considerarsi imprese pubbliche non solo quelle imprese che, sotto il profilo soggettivo, siano riconducibili alla responsabilità di un soggetto pubblico ma, altresì, tutte quelle [continua ..]

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3.2. La capacità di diritto privato della P.A.

Le imprese pubbliche, al pari di quelle private, svolgono attività economica finalizzata al conseguimento di profitti nell’ambito di un mercato aperto alle regole della libera concorrenza [73]. Impresa pubblica e impresa privata dispongono di un’organizzazione preposta alla produzione di beni e di servizi; lo svolgimento di una determinata attività produttiva o di servizi impone, pertanto, la verifica della corrispondenza tra costi e ricavi. Indipendentemente dalla specifica ragione che conduce lo Stato, o altro ente pubblico, a dar vita a una impresa pubblica, le imprese possono essere qualificate come tali solo in ragione dell’influenza pubblica dal controllo da parte dello Stato. L’ampio impiego del modello societario in questione mantiene vivace il dibattito in dottrina circa la sussistenza o meno di una capacità ascrivibile alle pubbliche amministrazioni di costituire, o partecipare, a società di capitali [74]. Il dibattito, mai sopito, ruota intorno all’interrogativo circa la necessarietà o meno che l’opzione organizzativa in forma societaria, esercitata dallo Stato o altro ente pubblico, avvenga solo in presenza di una norma che lo consenta ovvero se l’utilizzo sia ascrivibile alla più generale capacità di diritto privato della pubblica amministrazione [75]. Questione di certo non marginale, la cui soluzione necessita l’analisi di dati empirici. Nel [continua ..]

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4. I modelli organizzativi dell’impresa pubblica: aziende autonome ed enti pubblici economici …

Nel nostro ordinamento, i primi modelli organizzativi per la gestione di imprese pubbliche, sono riconducibili alla figura dell’azienda autonoma e del­l’ente pubblico economico. L’istituto dell’azienda autonoma rappresenta il primo e dominante schema organizzativo delle imprese pubbliche [83]. Nel modello organizzativo dell’azienda autonoma l’attività è affidata alla responsabilità di un organo dello Stato o dell’ente locale. L’organo gestore dell’azienda può avere un certo grado di autonomia d’im­presa rispetto all’amministrazione in cui è incardinato, e allora si parla di a­zienda o amministrazione autonoma [84]. Si utilizza la locuzione «impresa-organo», proprio, per indicare il legame tra l’apparato statale e l’attività di impresa svolta. Tuttavia, il modello «azienda autonoma» risente della limitata possibilità di agire secondo regole dell’impresa e difetta di autonomia reale, posto che i poteri decisionali sono comunque devoluti al Ministro. Fattori che ne hanno determinato la crisi. Questa soluzione di impresa è stata impiegata ogniqualvolta fosse impraticabile conciliare l’attività economica con i modelli tipici dell’azione amministrativa. Uno degli esempi più duraturi di azienda autonoma è stata quella delle Ferrovie dello Stato, che ha [continua ..]

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5. Segue: ... le società a partecipazione pubblica

Sul piano delle ricostruzioni dogmatiche le società pubbliche si distinguono in società a totale partecipazione pubblica, le c.d. società in house [86], e in società a partecipazione mista pubblica-privata, le c.d. società miste, che rappresentano una forma di partenariato pubblico-privato [87]. L’espressione partenariato pubblico-privato indica forme di cooperazione tra poteri pubblici e soggetti privati con l’obiettivo di finanziare, costituire e gestire infrastrutture o fornire servizi di interesse pubblico [88]. Il partenariato pubblico-privato trova oggi una puntuale definizione, all’art. 3, lett. eee), d.lgs. n. 50/2016, che testualmente definisce: «il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o a più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso al­l’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo le modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore». Il d.lgs. n. 50/2016, sotto l’egida dei [continua ..]

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6. Le società c.d. miste

Per società miste si intendono quei modelli societari al cui capitale concorrono sia soggetti pubblici che privati. A seconda dell’entità della partecipazione pubblica, si distingue tra società a partecipazione pubblica maggioritaria o di minoranza [101]. È riscontrabile, a far data dagli anni Novanta del secolo scorso, una decisiva tendenza nazionale a implementare la costituzione di società c.d. miste finalizzate al coinvolgimento di altri soggetti, pubblici e privati, per il finanziamento di servizi pubblici e la gestione imprenditoriale mediante società per azioni. Negli anni, nel nostro ordinamento (ma anche in Spagna e Francia) si sono moltiplicate – talvolta in maniera contraddittoria – le differenti soluzioni di gestione di società a partecipazione pubblica. Le motivazioni che hanno spinto gli enti pubblici ad adoperare il modello societario in questione sono molteplici: talvolta l’impiego di strumenti privatistici è legato alla necessità contingente di far fonte al reperimento di nuove risorse a fronte dei vincoli stringenti imposti dalla finanza pubblica. In altri casi l’utilizzo del modello societario pare dipendere proprio dall’intenzione degli enti locali di «aggirare» i limiti di spesa previsti da leggi statali [102]; in altri casi ancora, la costituzione di una società mista deriva dalla trasformazione di società pubbliche a [continua ..]

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6.1. La nuova disciplina delle società c.d. miste

Com’è noto il 23 settembre 2016 è entrato in vigore il d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (come modificato nel 2017) che ha operato un significativo riordino in materia di società a partecipazione pubblica. Il legislatore al fine di «assicurare la chiarezza della disciplina, la semplificazione normativa e la tutela per la promozione della concorrenza» (criteri di delega) ha messo mano alla disciplina delle società c.d. miste. La novità legislativa più significativa è ravvisabile nell’art. 17, comma 1, T.U, che testualmente prevede: «Nelle società a partecipazione mista pubblico-privata, la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per cento e la selezione del medesimo si svolge con procedure di evidenza pubblica (…)». Il legislatore fissa la quota del trenta per cento come limite minimo per la partecipazione del privato, quindi con possibilità di diverse soluzioni anche con partecipazione pubblica minoritaria. La ratio della disposizione va ravvisata nell’intento di evitare potenziali effetti distorsivi della concorrenza e la violazione del principio di parità degli operatori connessi all’operare delle società a partecipazione pubblica. L’obiettivo di porre rimedio al fenomeno di scorretta gestione delle società partecipate è, altresì, ben evidente laddove si [continua ..]

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7. Le società in house nella dimensione europea

Il termine in house providing compare per la prima volta nel Libro Bianco sugli appalti pubblici del 1998 [118], quale espressione impiegata dalla Commissione europea per indicare quegli appalti aggiudicati all’interno della pubblica amministrazione, ad esempio «tra amministrazione centrale e locale o, ancora, tra un’amministrazione e una società interamente controllata». Appare da subito come il velato riferimento della Commissione agli appalti in house descriva un modello di affidamento del servizio in assenza di terzietà del soggetto aggiudicatario rispetto all’amministrazione aggiudicatrice. In altri termini, la ricorrenza di una delega interorganica tra due pubbliche amministrazioni oppure tra una pubblica amministrazione e un modulo societario pubblico consente di affidare il servizio in deroga ai principi generali dell’evidenza pubblica [119]. Successivamente l’istituto è stato meglio delineato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea che in numerose pronunce ne qualifica i tratti essenziali [120]. I giudici della Corte Lussemburghese cercano, con il maggior rigore possibile, di delimitare i casi in cui sia possibile eludere l’applicazione delle norme europee in materia di concorrenza. Per lungo tempo il modello dell’in house providing ha stigmatizzato l’ec­cezionalità societaria. Oggi, questa [continua ..]

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7.1. Le peculiarità del modello in house nel nostro ordinamento …

La locuzione «in house providing» è impiegata per indicare quelle ipotesi nelle quali la pubblica amministrazione decide di ricorrere all’autoproduzione di beni, servizi e lavori, anziché rivolgersi al mercato rispettando procedure di evidenza pubblica (c.d. esternalizzazione,contracting out o out sourcing) [132]. Negli affidamenti in house non vi è, pertanto, l’attribuzione di compiti o servizi a soggetti operatori economici privati, ne consegue che le regole sulla concorrenza, applicabili agli appalti pubblici e agli affidamenti dei pubblici servizi a terzi, non vengono applicate. L’affidamento in house costituisce un’eccezione al «tradizionale» affidamento mediante procedura ad evidenza pubblica. Procedura, quest’ultima imposta ai soggetti pubblici al fine di rispettare i principi di trasparenza e di imparzialità presenti, in primis nella Carta costituzionale, e in molte altre disposizioni normative. La scelta dell’ente locale, o di altro ente pubblico, di ricorrere ad un modello organizzativo che consenta di «provvedere da sé» al perseguimento di scopi pubblici muove entro binari ben delimitati. Per le ragioni che conosciamo il modello dell’in house providing presuppone la sussistenza di tre requisiti, di elaborazione giurisprudenziale comunitaria. A siffatta ricostruzione non è, [continua ..]

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7.2. Segue: ... e la nuova disciplina nazionale dell’in house providing

Il d.lgs. n. 50/2016 [135], meglio noto come Codice dei contratti pubblici, e il d.lgs. n. 175/2016 T.U. sulle società a partecipazione pubblica, hanno contribuito a fare maggiore chiarezza in ordine alla disciplina applicabile alle società in house. Il T.U. in materia di società partecipate, innovando in parte quanto già contenuto nel d.lgs. n. 50/2016, stabilisce i requisiti in presenza dei quali una società in house possa essere considerata tale. L’art. 16, d.lgs. n. 175/2016, confermando la previsione già contenuta nel d.lgs. n. 50/2016, stabilisce che gli statuti delle società in housedebbano prevedere che oltre l’80% del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento di compiti a esse affidati dall’ente pubblico dagli enti pubblici soci. Il T.U. in materia di società partecipate precisa, a modifica di quanto già previsto dall’art. 5 del Codice dei contratti, che la produzione ulteriore rispetto al suddetto limite di fatturato sia consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’atti­vità principale della società. La nuova disciplina conferma che la pubblica amministrazione debba esercitare verso la società in house il controllo analogo, anche congiunto e conferma, altresì, la regola secondo cui le società in [continua ..]

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NOTE

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