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La concurrencia entre convenios en el ordenamiento español

Juan Gorelli Hernández. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad de Huelva

La posibilidad de negociar a diferentes niveles convenios colectivos plantea la posibilidad de que haya más de un convenio colectivo al mismo tiempo, que resulte aplicable a un colectivo concreto de trabajadores. Ello plantea la necesidad de utilizar criterios que determinen cuál es la normao convenio aplicable. El ordenamiento responde a esta cuestión estableciendo una regla especial: el principio de prohibición de concurrencia de principios.

Comprobaremos cuál es el significado de este principio interpretativo, que establece una regla de prioridad temporal en la aplicación de los convenios que concurren, delimitaremos el ámbito de aplicación del mismo sobre todo desde la perspectiva de la exigencia de que haya convenios diferentes pero parcialmente coincidentes. Por último, analizaremos las excepciones que ha establecido el propio ordenamiento a la aplicación del principio de prohibición de concurrencia de convenios

PAROLE CHIAVE: negociación colectiva - relaciones entre convenios - estructura de la negociación colectiva

The relationship between collective agreements of different levels in Espain

The possibility of negotiating different levels of a collective agreement gives rise to have more than one collective agreement that, at the same time, is applicable to the same group of workers; therefore one would have two collective agreements affecting same type of workers. Thus, there is a need to specify which criteria shall be used in each agreement. The law answers this question while establishes one key rule: the principle of prohibition of agreements concurrences (in which the collective agreement cannot be affected by another one of different scope).

We will revise what is the interpretation principle, which establishes a general priority rule in the application of agreements that are under non-concurrence or non-competition principles.

Also, we will limit the application scenario in some cases and basically on those cases in which it is intended to have different agreement but with some clauses that are similar.

And finally we will analyse those exceptions that such law has established to the application of its principles of non-concurrence or restraint on competition.

Keywords: collective bargaining – relations between different level of collective bargaings – collective bargaining structure

Sommario:

1. Una perspectiva general de la cuestión: ¿Qué es la concurrencia entre convenios y cuál es el sentido jurídico de los criterios que la resuelven? - 2.2. Necesidad de que estemos ante una situación de concurrencia "conflictiva" entre convenios - 2.3. La necesidad de coincidencia del ámbito de los convenios - 2.4. Los conflictos de encuadramiento de la empresa en un ámbito funcional - 3. La regla general: prohibición de concurrencia entre convenios (prioridad temporal) - 3.1. Significado - 3.3. Asimetría del prior in tempore - 3.4. Efectos - 4. La concurrencia negociada o convencional como excepción a la prohibición de concurrencia o prior in tempore - 4.1. Significado - 4.2. Efectos - 4.3. Límites: la prioridad del convenio de empresa - 5. La prioridad aplicativa del convenio de empresa - 5.1. Significado y ámbito de aplicación - 5.2. Efectos - 5.3. Límite material - 6. La concurrencia descentralizadora - 6.1. Significado - 6.2. Límites - 7. La estructura de la negociación colectiva española - NOTE


1. Una perspectiva general de la cuestión: ¿Qué es la concurrencia entre convenios y cuál es el sentido jurídico de los criterios que la resuelven?

La pregunta es absolutamente pertinente, pues estamos ante una institución jurídica con una enorme importancia, y de efectos prácticos relevantes como vamos a constatar. La concurrencia entre convenios supone una situación en la que hay diferentes convenios colectivos que resultan aplicables dentro de un mismo ámbito (temporal ante todo, pero también geográfico y funcional), de manera que sea necesario determinar cuál de los diferentes convenios colectivos existentes debe ser el que regule las relaciones jurídicas entre empresario y trabajador. El punto de partida lo encontramos en una norma que, aparentemente, nada tiene que ver con la concurrencia entre convenios; me refiero al art. 83.1 ET: “Los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden”. Es el principio de libertad de los negociadores para fijar el ámbito de la negociación. Se trata de una norma a tenor de la cual, el legislador renuncia a fijar un concreto nivel o unidad de negociación, estimando que esta es una cuestión que sólo afecta a las partes negociadoras, que son libres para determinar cuál es el ámbito en el que desean negociar (a nivel de empresa, provincial, a nivel de Comunidad Autónoma o estatal). Se trataría de una expresión del derecho constitucional a la negociación colectiva, habiendo renunciado [continua ..]

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2.2. Necesidad de que estemos ante una situación de concurrencia "conflictiva" entre convenios

Valdes Dal-Re señalaba que la concurrencia es el hecho constitutivo de las reglas que establece el art. 84 ET, precepto que la define como aquella situación en la que un convenio posterior invade o penetra en el ámbito regulador del convenio colectivo previo y en vigor [8]. La definición que acabamos de señalar sobre qué debe entenderse por una situación de concurrencia es perfectamente válida, pero debemos tener en cuenta las sutilezas de la misma, que hace necesario dos elementos para que se produzca una situación de este tipo. De entrada, de esta misma definición se deduce la necesidad de que un convenio invada el ámbito de otro convenio diferente. Ello hace que nos planteemos una cuestión relevante y es la diferencia entre dos situaciones de concurrencia diferentes, la concurrencia conflictiva y la no conflictiva. La cuestión es importante, pues sólo la concurrencia conflictiva (aquella en la que se produce una invasión del ámbito de aplicación de un convenio por otro) es resuelta por las reglas de concurrencia, mientras que en la concurrencia no conflictiva (en la que hay coincidencia de dos o más convenios, pero sin que se produzca esa situación de invasión del ámbito de un convenio por otro) es posible utilizar otros principios aplicativos diferentes. Para que dicha invasión se produzca, hemos de estimar que [continua ..]

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2.3. La necesidad de coincidencia del ámbito de los convenios

Para que se produzca la concurrencia entre dos convenios es necesario que se produzca la coincidencia de ámbitos de los dos convenios. Dicha coincidencia no debe ser total, sino meramente parcial como vamos a ver a continuación. El art. 84 ET señala que un convenio colectivo, durante su vigencia, no puede verse afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto. Es decir, a tenor de este precepto, puede haber una situación de concurrencia cuando se produce la coincidencia en el tiempo de dos convenios de ámbito distinto. Dicho precepto no puede ser entendido literalmente, pues si los dos convenios son de ámbitos totalmente diferentes, no habrá una situación de concurrencia, pues no coincidirán jamás los colectivos afectados por ambos convenios: pensemos simplemente en un convenio sectorial de la construcción de la provincia de Málaga y un convenio de una empresa que actúa en el ámbito de la hostelería en la provincia de Madrid. Ambas normas fijan, por ejemplo, un salario distinto, pero en este caso no hay concurrencia entre convenios, pues no hay una verdadera contradicción entre normas, ya que se aplican a colectivos de trabajadores y empresarios totalmente distintos. Por lo tanto, han de ser convenios de distinto ámbito, pero parcialmente coincidentes, pues sólo así se producirá una situación de dos normas [continua ..]

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2.4. Los conflictos de encuadramiento de la empresa en un ámbito funcional

Como vemos que exista una situación de concurrencia entre convenios parece que no es aparentemente fácil, pero no es así, al contrario, es una situación relativamente frecuente como consecuencia de la libertad de las partes para fijar el ámbito de negociación. Sin embargo, debemos tener en cuenta que existen conflictos entre convenios aparentemente concurrentes, pero que en realidad no lo son, sino que se trata de supuestos en los que existe una duda relativa a la delimitación del ámbito funcional de los convenios y el encuadramiento de una determinada actividad productiva dentro de uno de los dos [14]; es decir, estaremos ante un problema del encuadramiento de la actividad en uno u otro convenio colectivo. Quizás con ejemplos veamos mucho mejor esta cuestión. Podemos así acudir a la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 28 de julio de 2008 [15], en el que una empresa se dedica a la actividad de venta al por menor de productos de alimentación y bebidas, ferreterías, droguería y perfumería, bricolaje, adorno, regalo y mercería en régimen de autoservicio, si bien cuenta con algunos establecimientos (los de mayor tamaño) con secciones de confección de caballeros, señoras, cama, lencería, bebé, bolsos cinturones, calzado, bazar, menaje, juguetes, electrodomésticos e informática. Surge así la [continua ..]

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3. La regla general: prohibición de concurrencia entre convenios (prioridad temporal)

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3.1. Significado

Para resolver los problemas de determinación de la norma aplicable, cuando se trata de dos convenios colectivos, el ordenamiento español ha establecido una regla general que aparece con el Estatuto de los Trabajadores de 1980 y que se ha mantenido en las sucesivas reformas y que se incorpora al actual Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Me refiero, concretamente, a lo dispuesto por su art. 84.1: “Un convenio colectivo durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto (…)”. Es lo que se ha dado en denominar como “principio de prohibición de concurrencia”. De entrada hay que señalar que la literalidad del precepto no es precisamente clara, pues incluso para un lector hispanohablante, no queda precisamente claro cuál es el sentido y significado de dicha norma. La clave interpretativa de la misma se encuentra en el hecho de que se establece la prohibición de afectación (la invasión del ámbito de un convenio por otro) “durante su vigencia”. Esta expresión ha sido interpretada por doctrina y jurisprudencia laboral en el sentido de entender que estamos ante una norma que establece un principio de prioridad temporal o “prior in tempore”, de manera que un convenio colectivo que haya sido aprobado, mientras [continua ..]

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3.3. Asimetría del prior in tempore

De otro lado, también es importante tener en cuenta la existencia de una evidente asimetría en la aplicación del principio de prioridad temporal, que, hasta cierto punto, distorsiona las consecuencias en caso de concurrencia [31]. Me refiero al hecho de que la prohibición de concurrencia no afecta de igual manera a los diferentes niveles de negociación colectiva. Veamos: si concurren dos convenios colectivos, el primero en el iter temporal, de sector (por ejemplo un convenio provincial de hostelería), y el segundo de empresa (una empresa del sector hostelero que actúa dentro de la misma provincia), el resultado es que en el concreto ámbito funcional de la hostelería y en la concreta provincia, resultará de aplicación el convenio de sector (prior in tempore), pues el posterior convenio de empresa no puede afectarle. Sin embargo, pensemos que la situación es justamente la contraria, y el previo es el convenio de empresa y el posterior el convenio de sector. En este caso, en base al principio de prohibición de concurrencia o prior in tempore, el convenio de empresa seguirá siendo aplicable en dicha empresa, pues es previo al de sector provincial. Sin embargo, en el resto del sector en la provincia, será de aplicación el convenio de sector, pues la extensión del convenio de una empresa al resto del sector supondría una evidente [continua ..]

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3.4. Efectos

En cuanto a los efectos que genera la regla sobre prohibición de concurrencia, es evidente que implica la prioridad aplicativa del previo convenio sobre el posterior. Por lo tanto, se genera un bloqueo respecto del convenio posterior, que, de conformidad a la regla legal, no podrá afectar al convenio previo o preexistente. Ahora bien, ¿cuáles son los efectos de la prohibición de concurrencia sobre el convenio posterior?; es decir, ¿en qué situación queda dicho convenio? Sobre esta cuestión se ha producido una evolución jurisprudencial, pues si bien en un primer momento se estimó que la consecuencia del principio de prohibición de concurrencia debía ser la nulidad del convenio posterior, se trataba de una consecuencia injustificada y que no se sostenía sobre base alguna jurídica: el art. 37 de la Constitución, que reconoce el derecho a la negociación colectiva, protege a los convenios colectivos cuando no existe ninguna tacha de legalidad respecto de los mismos, por lo que en modo alguno debería considerarse la nulidad como efecto de la prohibición de concurrencia entre convenios. En consecuencia con lo anterior, la respuesta a cuál es el efecto que sufre el convenio posterior, es su ineficacia jurídica en el ámbito donde se produce la situación de concurrencia, sin que ello pueda afectar a la aplicación de ese [continua ..]

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4. La concurrencia negociada o convencional como excepción a la prohibición de concurrencia o prior in tempore

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4.1. Significado

Tal como acabamos de señalar, siendo la prioridad temporal el principio general de gobernanza de la concurrencia conflictiva, dicho principio admite todo un conjunto de excepciones, siendo la primera de ellas la denominada concurrencia negociada o concurrencia convencional [35], que se recoge expresamente en el propio art. 84.1 ET: tal como establece esta norma, durante su vigencia un convenio colectivo no puede ser afectado por otro posterior de ámbito distinto, “salvo pacto en contrario, negociado conforme a lo dispuesto por el artículo 83.2 (…)”. Este último precepto regula los denominados “acuerdos interprofesionales”. Tales acuerdos son convenios para convenir; es decir, acuerdos que no tienen tanto la finalidad de regular condiciones de trabajo, como de establecer las reglas de relación entre los diferentes niveles de la negociación colectiva. Pues bien,, dicho precepto señala que los sindicatos y patronales con la condición de más representativas a nivel estatal o de Comunidad Autónoma, podrán establecer a través de estos acuerdos interprofesionales, “cláusulas sobre la estructura de la negociación colectiva, fijando, en su caso, las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito”; además, tales cláusulas podrán pactarse también en convenios o [continua ..]

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4.2. Efectos

Obsérvese que, en primer lugar, estamos ante una posibilidad que el legislador ofrece a los interlocutores sociales (a un alto nivel de la negociación), para que sean ellos quienes regulen la solución a los problemas de concurrencia entre convenios. Es decir, se está planteando sustituir el principio general previsto por el legislador (el prior in tempore) por una solución diferente introducida por los propios interlocutores. Con ello se pone de manifiesto cuál es el sentido de esta excepción a la prohibición de concurrencia entre convenios: evitar el dirigismo legal (la regla general sobre concurrencia impuesta por el legislador), dejando que sean los interlocutores sociales más representativos los que puedan determinar la estructura de la negociación colectiva a través de las reglas sobre concurrencia entre convenios, permitiendo que estos sujetos puedan vertebrar la negociación colectiva y ordenar las relaciones entre los diferentes niveles de negociación colectiva [38]. Por lo tanto, el legislador renuncia a ser el único sujeto que pueda regular la estructura de la negociación y las reglas sobre concurrencia, facilitando que otro poder normativo asuma el papel principal, la autonomía colectiva, que puede autorregular ambas cuestiones [39]. Se trata de un nuevo ejemplo de la neutralidad del legislador a la hora de regular la concurrencia entre [continua ..]

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4.3. Límites: la prioridad del convenio de empresa

Necesariamente ha de señalarse un límite a la posibilidad de que sean las partes quienes resuelvan los conflictos de concurrencia a través de la fijación de principios alternativos a la prohibición de concurrencia del art. 84.1 ET. Me refiero a las relaciones entre lo previsto por el art. 83.2 ET, es decir, la concurrencia negociada, y lo previsto por el art. 84.2 ET, donde se regula la segunda de las excepciones a la regla general de prioridad temporal, la prioridad aplicativa del convenio de empresa, que es impuesta por el legislador. Se trata de dos excepciones de sentido totalmente contrario en cuanto a la filosofía de fondo de las mismas: una facilita que sean las partes quienes decidan sobre estas cuestiones, ocupando el legislador una posición absolutamente neutral; mientras que la segunda implica una actuación directa del legislador para favorecer un determinado nivel de negociación, el de empresa. Pues bien, el legislador ha decidido otorgar una especial relevancia a la regla del art. 84.2 ET, de manera que impone la excepción legal sobre la posibilidad de que las partes, autónomamente, decidan establecer reglas sobre concurrencia: tal como señala el art. 84.2 ET in fine, “Los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista en este apartado”. Con ello se garantiza, incluso ante un [continua ..]

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5. La prioridad aplicativa del convenio de empresa

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5.1. Significado y ámbito de aplicación

La novedad más relevante en la regulación de la concurrencia entre convenios que aportó el proceso de reformas de los años 2011-2012 [48], fue la incorporación al ordenamiento español de la actual regulación del art. 84.2 ET, por la que se establece un principio legal de prioridad del convenio de empresa sobre los convenios de sector. Se trata de una excepción al principio general de prioridad temporal, por lo que ha de entenderse en sentido contrario a la prioridad temporal, o dicho de otra manera: la excepción plantea que determinados convenios (en este caso, los de empresa), pese a ser posteriores que el convenio colectivo de sector, podrán afectar a lo dispuesto por dichos convenios de sector; es decir, que su regulación va a aplicarse con prioridad respecto del previo convenio de sector. En este sentido, afirma el art. 84.2 ET que “un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior”. En definitiva se trata de una excepción al principio de prioridad temporal, privilegiando a la negociación de empresa, de manera que los convenios de empresa, aún siendo posteriores, se aplicarán sobre los anteriores convenios de sector. De entrada hemos de [continua ..]

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5.2. Efectos

Es evidente que esta segunda excepción supone, a diferencia de la concurrencia negociada del art. 83.2 ET, una intervención por parte del legislador, que interfiere de manera directa en la estructura de la negociación colectiva. Es un planteamiento totalmente diferente del sentido de la primera excepción, en la que el legislador, una vez establecida la regla general de prioridad temporal, dejaba a los interlocutores sociales la capacidad para establecer reglas alternativas a la misma. En este caso, el legislador fija expresamente un criterio contrario tanto a la capacidad de las partes para la gobernanza de la estructura de la negociación, como a su propia regla general de prioridad temporal que establece una regla neutra desde el punto de vista del favorecimiento a uno de los niveles de la negociación colectiva. El sentido de esta regulación es muy claro y se enmarca en el profundo proceso de reformas generado por la gran crisis económica que comienza al final de la primera década del SXXI: la necesidad de facilitar a las empresas una gran capacidad de adaptación para poder responder rápidamente a las alteraciones de los mercados. En definitiva, la necesidad de incrementar la flexibilidad de las empresas [59]. Pero esto son grandes palabras, razonamientos a los que nadie puede oponerse, pues es evidente que es defendible la necesidad de pervivencia de las empresas. En realidad, debemos ir [continua ..]

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5.3. Límite material

Tal como hemos señalado anteriormente, la prioridad del convenio de empresa es absoluta respecto de los previos convenios de sector (provincial, autonómico o nacional): se impondrá siempre el convenio de empresa, segundo en el tiempo, sobre los previos convenios de sector. Ahora bien, no puede ser considerada absoluta dicha prioridad desde el punto de vista material, pues solo se aplica respecto de las materias enumeradas en el art. 84.2 ET; lo que supone un límite material a la prioridad del convenio de empresa [63]. Estas materias son las siguientes: cuantía del salario base y complementos salariales, abono y compensación de horas extraordinarias y retribución del trabajo a turnos, horario y distribución del tiempo de trabajo, así como el trabajo a turnos y la planificación anual de vacaciones, la adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional (obsérvese que en este caso no se trata de una prioridad que afecte a la regulación del convenio superior de la clasificación profesional, sino de la adaptación de esa regulación del convenio superior a las concretas necesidades en la empresa), la adaptación de las modalidades de contratación que el propio ET atribuye a los convenios de empresa (nuevamente no se trata de una prioridad sobre el régimen jurídico de las modalidades de [continua ..]

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6. La concurrencia descentralizadora

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6.1. Significado

La tercera de las excepciones a la regla general sobre concurrencia entre convenios es la que se ha venido denominando como concurrencia descentralizadora, que tiene como objetivo facilitar la prioridad de los convenios de sector a nivel de comunidad autónoma sobre los convenios de sector nacionales, favoreciendo la negociación y la existencia de un sistema de relaciones laborales a nivel autonómico [68]. Esta última excepción cuenta con cierta historia dentro del ordenamiento laboral, pues se remonta a la reforma del ET de 1994, siendo remodelada esta regulación a través del proceso de reformas de 2012, con la que se corregían los errores que planteaba la regulación original: en la práctica, si bien en 1994 el objetivo era el favorecimiento de la negociación colectiva a nivel de Comunidad Autónoma, la pésima técnica legislativa hacía que cualquier convenio de sector que fuese posterior, sería prioritario respecto de cualquier otro convenio de sector, pero de ámbito superior y previo en el tiempo. Esta situación hacía que el nivel verdaderamente beneficiado por la norma fuesen los convenios de sector provincial, que pese a ser posteriores podían imponerse a los nacionales o a los de Comunidad Autónoma. Así, al no afinar el legislador en la redacción del precepto, se extendía esa posible afectación [continua ..]

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6.2. Límites

Pese a la prioridad legalmente establecida, ha de tenerse en cuenta que el ordenamiento ha establecido ciertos límites. De entrada, ha de tenerse en cuenta que, a diferencia de la prioridad del convenio de empresa, que es absoluta y que no puede ser evitada por la vía de un acuerdo interprofesional que interfiera en dicha prioridad (art. 84.2 in fine ET); por el contrario, la prioridad de los convenios autonómicos si es dispositiva para los acuerdos interprofesionales y convenios nacionales: tal como señala el art. 84.3 ET, se establece una prioridad del convenio autonómico, “salvo pacto en contrario negociado según el art. 83.2”. Por lo tanto, cabe la posibilidad de que los acuerdos interprofesionales o incluso convenios nacionales veten o impidan esta prioridad del convenio autonómico, limitando drásticamente el favorecimiento legal de los convenios de este ámbito [70]. En segundo lugar, debe tenerse en cuenta la exigencia de mayoría de aprobación, que plantea un quorum específico de aprobación [71]: si bien el art. 89.3 ET exige que los acuerdos de la comisión negociadora alcancen el voto favorable “de la mayoría de cada una de las dos representaciones”, de manera que basta con la mitad de votos más uno de los integrantes de cada uno de los dos bancos (social y patronal) de la mesa negociadora; en el caso de un [continua ..]

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7. La estructura de la negociación colectiva española

Para terminar con el análisis de la concurrencia entre convenios en el ordenamiento español, hemos de referirnos a su incidencia en la estructura de la negociación colectiva. Para ello podríamos realizar un análisis de la situación actual de dicha estructura de la negociación, para lo cual contamos con un buen instrumento dentro de mi país: el Anuario de Estadísticas Laborales, que recoge todo un conjunto de información y estadísticas de carácter laboral, en la que se integra también el análisis de la negociación colectiva, a través de la cual podemos hacer una valoración de la estructura de la negociación colectiva. También podemos remitirnos a trabajos publicados con anterioridad al proceso de reformas [75] y con ocasión de las mismas [76], haciendo la comparación con la situación actual para poder constatar si ha existido una verdadera evolución de la estructura de la negociación como consecuencia de la reforma de las reglas sobre concurrencia entre convenios colectivos. Tomemos como punto de partida la situación y estructura de la negociación colectiva española a comienzos del Siglo XX [77]:     Número Convenios Número Convenios Número empresas Número empresas Número [continua ..]

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NOTE

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