Sommario:

1. L’angolo visuale del lavoro pubblico «privatizzato» - 2. Tipizzazione legislativa delle ipotesi di licenziamento disciplinare e finalizzazione del potere disciplinare al perseguimento di interessi pubblici - 3. Discrezionalità valutativa del giudice e accertamento del fondamento causale del recesso della pubblica amministrazione: la fallacia delle operazioni di “tipizzazione” in ambito disciplinare - 4. L’incremento delle fattispecie di licenziamento disciplinare nella logica quantitativa: il licenziamento per “falsa attestazione della presenza in servizio” - 5. Segue: L’assenza ingiustificata - 6. Segue: Il rifiuto ingiustificato del trasferimento - 7. Segue: Le falsità documentali o dichiarative - 8. Segue: Condotte “ostili” nell’ambiente di lavoro e licenziamento - 9. Segue: Licenziamento per violazione del codice di comportamento - 10. Segue: Licenziamento per mancanze connesse all’esercizio del potere disciplinare - 11. Segue: Licenziamento per insufficiente rendimento - 12. Latitudini della cognizione del giudice ordinario sul licenziamento: il “momento giudiziale” quale esplicitazione della logica privatistica e quale limite di derivazione costituzionale alla discrezionalità legislativa - 13. Segue: Interesse pubblico, regime giuridico privatistico e ruolo del giudice nelle ipotesi di licenziamento disciplinare - 14. Il potere di rideterminazione della sanzione disciplinare quale ulteriore segno di rafforzamento della centralità del giudice - 15. Specialità del regime sanzionatorio nelle ipotesi di licenziamento il­legittimo - NOTE

1. L’angolo visuale del lavoro pubblico «privatizzato»

Lo studio della disciplina del licenziamento nell’area del lavoro pubblico, segnatamente del lavoro pubblico «privatizzato», richiede all’interprete un particolare sforzo ermeneutico, volto a testare la tenuta della regola generale della tendenziale unificazione normativa tra lavoro privato e lavoro pubblico (art. 2, comma 2, e art. 51 d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165), colta nel momento forse più delicato del rapporto di lavoro subordinato ovvero il recesso datoriale. Sin dall’avvio del processo riformatore della c.d. privatizzazione dell’im­piego pubblico, infatti, l’area del regime giuridico del licenziamento dei dipendenti pubblici (ivi inclusi i dirigenti, per i quali andranno fatte considerazioni a parte, su cui v. infra) è apparsa agli studiosi sì quale aspetto imprescindibile della riforma in senso privatistico della disciplina dei rapporti di lavoro alle dipendenze di amministrazioni pubbliche, ma allo stesso tempo quale punto “aperto” per l’armonizzazione tra “pubblico” e “privato” e, in quanto tale, foriero di pericolose ambiguità interpretative [1]. Ambiguità che – dopo una fase normativa molto incerta, scaturita (lo si ricorderà) prima dalla previsione generale ad excludendum della legge n. 92/2012 poi dal “silenzio” del d.lgs. n. 23/2015 quanto al pubblico impiego [2] – il nuovo art. [continua ..]

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2. Tipizzazione legislativa delle ipotesi di licenziamento disciplinare e finalizzazione del potere disciplinare al perseguimento di interessi pubblici

L’area tematica che meglio esprime le difficoltà interpretative appena accennate è, senza dubbio, quella della responsabilità disciplinare dei lavoratori pubblici, sulla quale, in particolare, si sono orientati gli interventi normativi della c.d. riforma Madia. Qui si può dire che il legislatore del 2017 è intervenuto con modifiche sia di tipo quantitativo, che si sono tradotte nell’incremento, come vedremo, delle ipotesi e delle fattispecie di licenziamento disciplinare, sia di ordine qualitativo, intendendo per tali quelle modifiche che muovono nella direzione di rafforzare un’accezione del potere disciplinare nel suo complesso, quale potere che, a differenza di quanto accade nel settore privato, è geneticamente connotato da una strutturale doverosità e, in quanto tale, finalizzato alla tutela del­l’interesse pubblico [3]. Quest’ultimo rappresenta, senza dubbio, un profilo teorico giuridico molto rilevante per l’interprete, che è in perfetta continuità con le previsioni della legge delega n. 15/2009 e del d.lgs. n. 150/2009, ma che merita di essere ancora vagliato con attenzione. Nel solco tracciato dai richiamati provvedimenti del 2009, la legge n. 124/2015 è intervenuta con il dichiarato obiettivo di radicare la connessione logico-giuridica tra esercizio del potere disciplinare e livello di efficienza degli uffici pubblici: in questa logica, si è [continua ..]

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3. Discrezionalità valutativa del giudice e accertamento del fondamento causale del recesso della pubblica amministrazione: la fallacia delle operazioni di “tipizzazione” in ambito disciplinare

Il ruolo del giudice è centrale nella valutazione più o meno discrezionale della legittimità dell’esercizio del potere disciplinare nonché del fondamento causale del licenziamento, che di quell’esercizio è l’esito più rilevante. Nel nostro ordinamento, la necessità di ancorare, in linea di principio, il recesso datoriale a requisiti causali richiede, per sua natura, una funzione specificativa/interpretativa del giudice. Tale funzione, del resto, si estende anche nella distinta fase del regime sanzionatorio, come precisato dalla recente pronuncia della Corte Costituzionale n. 194/2018, rispondendo ad un’immanente esigenza di personalizzazione (o individualizzazione) del danno subìto dal lavoratore, imposta dal principio di eguaglianza [10]. Ragion per cui, anche il regime sanzionatorio di tutela nelle ipotesi di licenziamento illegittimo, per come viene scelto dal legislatore, non può che muoversi entro schemi che contemplino, in ogni caso, la ineludibilità del ruolo specificativo del giudice [11]. In questo scenario, il legislatore del 2017 (ma, si ripete, proseguendo sulla scia di quello del 2009) compie un’operazione molto interessante: muove nella direzione di orientare la decisione datoriale di “concretizzazione” della clausola elastica della “giusta causa” e/o del “giustificato motivo” [12], sottraendo ab [continua ..]

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4. L’incremento delle fattispecie di licenziamento disciplinare nella logica quantitativa: il licenziamento per “falsa attestazione della presenza in servizio”

La fondatezza dei rilievi appena enunciati è dimostrata se solo si guarda alla configurazione della fattispecie del licenziamento per “falsa attestazione della presenza in servizio”, conseguita “mediante l’alterazione dei sistemi di rilevamento della presenza o con altre modalità fraudolente” (art. 55-quater, comma 1, lett. a, d.lgs. n. 165/2001, nella versione successiva all’intervento del d.lgs. 20 giugno 2016, n. 116), cui il legislatore affianca l’ipotesi speculare di giustificazione dell’assenza dal servizio “mediante certificazione medica falsa” (si intende una certificazione sanitaria non redatta dal medico) o che “attesta falsamente uno stato di malattia”. Due appaiono gli elementi da prendere in considerazione. Il primo attiene al discutibile allargamento dell’ambito soggettivo della disposizione, rivolta non soltanto al lavoratore “autore” della condotta ma altresì a “terzi soggetti”, che coadiuvino il lavoratore avvantaggiato nella determinazione della condotta censurata. Il secondo aspetto deriva dalla estensione dell’ambito oggettivo della disposizione medesima, là dove essa fa riferimento a “qualunque modalità fraudolenta” (comma 1-bis) posta in essere per raggirare l’amministrazione, sicché la formulazione utilizzata sembrerebbe indurre – come sottolineato in [continua ..]

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5. Segue: L’assenza ingiustificata

Con riferimento alla fattispecie disegnata alla lett. b) dell’art. 55-quater – che prevede il licenziamento disciplinare tutte le volte in cui risulti l’“assenza priva di valida giustificazione per un numero di giorni, anche non continuativi, superiore a tre nell’arco di un biennio o comunque per più di sette giorni nel corso degli ultimi dieci anni ovvero mancata ripresa del servizio, in caso di assenza ingiustificata, entro il termine fissato dall’amministrazione” – le maggiori difficoltà interpretative derivano dalla configurazione estremamente rigida della nuova fattispecie, in particolare in ragione del riferimento letterale ad una assenza del dipendente “priva di valida giustificazione”. Tale specifico riferimento letterale sembrerebbe infatti far ricadere nella nuova ipotesi sanzionatoria non soltanto i casi di assenza priva di alcuna giustificazione, ma altresì quelle ipotesi nelle quali il lavoratore abbia comunque prodotto una giustificazione ma questa sia stata ritenuta inidonea dal datore di lavoro a giustificare l’assenza dal servizio. Orbene, in questa seconda opzione è evidente che si apra una non facile questione interpretativa in ordine alla discrezionalità con la quale il datore di lavoro potrebbe declinare in concreto la rigida fattispecie legislativa. Dall’elaborazione giurisprudenziale si ricava la necessità di un uso prudente di [continua ..]

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6. Segue: Il rifiuto ingiustificato del trasferimento

La fattispecie del licenziamento del dipendente in caso di rifiuto ingiustificato del trasferimento, disposto dall’amministrazione per ragioni di servizio (art. 55-quater, comma 1, lett. c) pone problemi interpretativi in una duplice prospettiva. Anzitutto, in ordine alla linea di demarcazione da tracciare per distinguere il “ritardo” dal “rifiuto definitivo”. Al riguardo, le previsioni della contrattazione collettiva possono rivestire un’importante funzione andando a stabilire le ipotesi di ricorso alle sanzioni conservative per il ritardo fino ad un certo periodo, sì da far scattare il rifiuto al superamento di tale termine [28]. In secondo luogo, essa interseca la questione più classica del rifiuto dell’a­dempimento da parte del lavoratore, correlato ai requisiti dell’art. 1460 c.c. Qui ci si muove su un terreno giurisprudenziale alquanto scivoloso, che prende le mosse dal principio generale ricavabile dalla elaborazione della Cassazione che esclude la possibilità di un rifiuto aprioristico del prestatore di lavoro rispetto all’esercizio dei poteri datoriali. Su questo specifico punto, però, nel nostro caso, non va sottovalutata la doppia valutazione che l’amministra­zione dovrà condurre nell’operazione di “utilizzo” di questa specifica casella legislativa di licenziamento: in prima battuta, la pubblica amministrazione dovrà prestare [continua ..]

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7. Segue: Le falsità documentali o dichiarative

La previsione normativa di cui alla lett. d) contempla le falsità commesse dal lavoratore in due distinti momenti: nel momento dell’instaurazione del rapporto di lavoro, ove il soggetto riveste ancora la posizione di candidato e nella progressione di carriera, ove la persona ha già assunto il ruolo di prestatore di lavoro subordinato. La disposizione in oggetto inoltre equipara la falsità commessa ai fini della costituzione del rapporto di lavoro con quella “in occasione” della costituzione del rapporto, mostrando di accreditare un’accezione ampia del concetto di falsità, tesa a colpire la condotta illegittima a prescindere dal conseguimento dell’utilità cui la falsità stessa è preordinata. La giurisprudenza mette in luce alcuni aspetti peculiari della fattispecie anche per distanziarla concettualmente da altre coesistenti disposizioni nor­mative in tema di falsità documentali. L’art. 127, lett. d), d.P.R. n. 3/1957, infatti, prevede che vi sia decadenza dall’impiego “quando sia accertato che l’im­piego fu conseguito mediante la produzione di documenti falsi o viziati da invalidità non sanabile”. L’art. 75 d.P.R. n. 445/2000, rispetto alle dichiarazioni sostitutive, prevede invece che la “non veridicità del contenuto” comporti la decadenza del dichiarante “dai benefici eventualmente conseguenti al [continua ..]

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8. Segue: Condotte “ostili” nell’ambiente di lavoro e licenziamento

La lett. e) punisce con il licenziamento senza preavviso la “reiterazione nell’ambiente di lavoro di gravi condotte aggressive o moleste o minacciose o ingiuriose o comunque lesive dell’onore e della dignità personale altrui”. Si tratta di previsione normativa anch’essa già introdotta nel 2009 che richiede il requisito della “gravità” e della “reiterazione” delle condotte censurate e che propone non poche difficoltà di interpretazione. Anzitutto, quanto al requisito della “reiterazione”, il legislatore non offre elementi per precisare la durata delle condotte in oggetto; occorre pertanto sta­bilire il lasso temporale all’interno del quale devono necessariamente collocarsi le condotte, escludendo di allargare eccessivamente la considerazione temporale onde incorrere nella lesione di elementari principi di garanzia del­l’incolpato. Quanto alle caratteristiche della condotta assunta, il dato normativo è chiaro nello stabilire l’irrilevanza del tipo, purché si tratti di condotte teleologicamente orientate all’offesa altrui. La previsione è particolarmente difficile da maneggiare anche perché ipotizza comportamenti che possono ledere tanto altri prestatori di lavoro che o­perano nell’ambiente di lavoro quanto soggetti estranei ad esso, quali gli utenti. L’insidia interpretativa che si cela dietro siffatte [continua ..]

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9. Segue: Licenziamento per violazione del codice di comportamento

La lett. f-bis) pone le “gravi o reiterate violazioni dei codici di comportamento” quale causa di licenziamento disciplinare. La disposizione in parola pone anch’essa notevoli problemi esegetici dal momento che rimanda ad una più ampia e generale riflessione in ordine alla valenza giuridica e alla vincolatività dei codici di comportamento. Il codice di comportamento si colloca in un punto di snodo del sistema normativo della responsabilità disciplinare dei dipendenti pubblici, un punto molto delicato ancora una volta nell’ottica del recupero, in via interpretativa, del significato ultimo della unificazione normativa tra “pubblico” e “privato”. A meno che non si voglia offrire una lettura delle disposizioni del codice meramente ripetitiva delle previsioni della contrattazione collettiva, è evidente che questo strumento potrebbe consentire di fare entrare tra le situazioni di doverosità assistite da sanzione disciplinare quelle relative a questioni di interesse pubblico e non riconducibili ad una dimensione essenzialmente sinallagmatica. Il codice cioè starebbe a presidio di un’area di “specialità” del rapporto di lavoro pubblico irriducibile nelle dinamiche negoziali e di scambio. E che il rapporto di pubblico impiego non possa ricondursi ed esaurirsi in una relazione di mera sinallagmaticità propria delle obbligazioni a prestazioni corrispettive di [continua ..]

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10. Segue: Licenziamento per mancanze connesse all’esercizio del potere disciplinare

Nella logica ispiratrice del d.lgs. n. 75/2017 e in coerenza con la richiamata previsione di cui all’art. 55-sexies, comma 3, viene sanzionato con il licenziamento il soggetto responsabile dell’esercizio del potere disciplinare allorquando ponga in essere una condotta commissiva dolosa o caratterizzata da colpa grave, che determini volontariamente o con grave negligenza il mancato, ingiustificato esercizio del potere o la decadenza dall’azione disciplinare, ovvero adotti valutazioni manifestamente irragionevoli di insussistenza dell’illecito in relazione a condotte aventi oggettiva e palese rilevanza disciplinare (art. 55-quater, comma 1, lett. f-ter). Siamo innanzi ad uno snodo cruciale e qualificante dell’intero processo riformatore in ambito disciplinare, avviato nel 2009 e ribadito nel 2017 [40], nella direzione di inasprire la reazione nei confronti dei soggetti titolari del potere disciplinare – si badi, a prescindere dalla formale qualifica dirigenziale che essi rivestano [41] – nelle ipotesi in cui essi esercitino le proprie prerogative datoriali con colpevole negligenza [42]. Si è già detto della logica “autoritaria” che connota tali previsioni e del condizionamento che esse generano sul “risultato” atteso dall’azione del dirigente pubblico. Ora, il problema di interventi normativi di questo tipo, funzionali alla logica generale immessa dal legislatore [continua ..]

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11. Segue: Licenziamento per insufficiente rendimento

La lett. f-quinquies) interviene a riscrivere l’ipotesi del licenziamento disciplinare per “insufficiente rendimento”, già introdotta dal legislatore del 2009 [46]. Si tratta di un ambito tematico di particolare complessità, atteso che anche il riferimento alla fattispecie dello “scarso rendimento” nelle imprese private – per quanto questa, in linea di principio, non sia da assimilare tout court alla fattispecie in esame e per quanto risulti comunque priva di espressa regolamentazione [47] (ma sul punto si rinvia allo specifico contributo, in questa Rivista) – non sembra offrire una più certa collocazione. Sicché, in questo caso, bisogna chiedersi se forse possa essere il “pubblico” ad offrire soluzioni interpretative stabili al “privato”. Al riguardo, quel che preme immediatamente precisare è la qualificazione giuridica che il legislatore imprime, per i dipendenti pubblici, al licenziamento per insufficiente rendimento, nominandolo quale licenziamento “disciplinare”. La regolamentazione legale per i dipendenti pubblici sembra cioè sciogliere a monte uno dei nodi della fattispecie, superando la questione della natura anfibia dello scarso rendimento [48] e riconducendolo espressamente nell’alveo del giustificato motivo soggettivo di licenziamento. Sulla struttura della disposizione in commento, vanno fatte [continua ..]

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12. Latitudini della cognizione del giudice ordinario sul licenziamento: il “momento giudiziale” quale esplicitazione della logica privatistica e quale limite di derivazione costituzionale alla discrezionalità legislativa

L’altro ambito su cui occorre riflettere adeguatamente – per passare così ad un altro piano della nostra indagine – attiene agli effetti concreti della sottoposizione alla cognizione del giudice ordinario delle controversie in materia di licenziamenti (come di ogni altro aspetto dello svolgimento del rapporto di lavoro), quale coerente proiezione in ambito processuale della dichiarata applicazione della logica pienamente privatistica (propria della “privatizzazione”), che comunque resta il modulo tuttora vigente [61]. L’art. 63, comma 2, d.lgs. n. 165/2001, la norma cioè sulla giurisdizione, offre alla nostra analisi significativi elementi di supporto. Anzitutto, al giudice ordinario la legge affida il potere di “adottare, nei confronti delle pubbliche amministrazioni, tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati. Le sentenze con le quali riconosce il diritto all’assunzione, ovvero accerta che l’assunzione è avvenuta in violazione di norme sostanziali o procedurali, hanno anche effetto rispettivamente costitutivo o estintivo del rapporto di lavoro”. Un’attenta valutazione della disposizione normativa appena menzionata non può che corroborare la lettura che riconosce uno spazio valutativo per il giudice ancor più ampio in ordine al potere di sindacare il fondamento causale del recesso datoriale e quindi [continua ..]

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13. Segue: Interesse pubblico, regime giuridico privatistico e ruolo del giudice nelle ipotesi di licenziamento disciplinare

Nella logica autenticamente privatistica, anche la valutazione del giudice in ordine alla fondatezza del licenziamento deve centrarsi sulle dinamiche del vincolo contrattuale e non certo sulle finalità esterne a questo (se non per la loro incidenza sul vincolo contrattuale per i futuri adempimenti). Pertanto, non si profila alcuno spazio per una possibile “funzionalizzazione” del contratto di lavoro ad interessi generali meta-individuali. Sotto l’aspetto del sinallagma contrattuale si deve ritenere che il contratto di lavoro dei dipendenti pubblici non conosca alterazione causale a seguito della pretesa infiltrazione di interessi pubblici, estranei e ulteriori rispetto a quello creditorio, strumentale, di ottenere la prestazione di lavoro per far funzionare l’organizzazione in vista di fini alieni alla sfera giuridica del debitore della prestazione stessa [65]. L’esclusione della rilevanza causale nel contratto di lavoro subordinato dei dipendenti pubblici dell’interesse o degli interessi pubblici di cui l’amministrazione datrice di lavoro sia affidataria si manifesta esattamente allo stesso modo di come avviene nel contratto di lavoro subordinato dei dipendenti privati, per l’interesse dell’imprenditore al raggiungimento del profitto, a cui pure l’utilizzazione della prestazione di lavoro è strumentale [66]. Ciò tuttavia non significa che quegli interessi pubblici [continua ..]

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14. Il potere di rideterminazione della sanzione disciplinare quale ulteriore segno di rafforzamento della centralità del giudice

Nella prospettiva assunta finora, la previsione normativa di cui all’art. 21 d.lgs. n. 75/2017 – che ha aggiunto il comma 2-bis al richiamato art. 63 d.lgs. n. 165/2001, affidando al giudice il potere di rideterminare la sanzione in caso di difetto di proporzionalità – è senza alcun dubbio preziosa, perché essa e­spli­cita una delle possibili “direzioni” dell’attività giudiziale volta all’accer­ta­men­to della “finalizzazione” del potere disciplinare. La disposizione dimostra inoltre come il sistema normativo nel suo complesso abbia avvertito, sia pure tardivamente, l’allarme scaturente dagli automatismi interpretativi in materia disciplinare proposti con troppa superficialità negli anni addietro dal legislatore. Nella norma in esame, più che una spinta dovuta a principi di economia, anche di tipo processuale [68], si può scorgere, a mio parere, un’esigenza più ampia, di ordine metodologico e di “correzione” dell’apparato sanzionatorio predisposto. Il legislatore si spinge ad accordare alle parti una tutela, quella del nuovo comma 2 dell’art. 63, sicuramente “speciale” per il solo lavoro pubblico contrattualizzato [69] e che non trova riscontro nella consolidata elaborazione giurisprudenziale in materia di procedimenti disciplinari per i lavoratori dipendenti di imprese [continua ..]

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15. Specialità del regime sanzionatorio nelle ipotesi di licenziamento il­legittimo

Se sul piano dell’accertamento del fondamento causale del recesso, il giudice assume una posizione di assoluta centralità nel sistema normativo, muovendosi alla stessa maniera tanto rispetto al lavoro privato quanto a quello pubblico privatizzato, è sul piano del regime sanzionatorio che il legislatore ritiene invece di potere e dovere esercitare la sua discrezionalità, determinando questa volta sì un allontanamento dal regime ovvero dai regimi valevoli per le imprese private [77]. Nel solco della lettura offerta dalla Corte Costituzionale, il legislatore ritiene compatibile con il processo di privatizzazione e con il meccanismo di unificazione previsto dall’art. 2, comma 2, d.lgs. n. 165/2001 l’adozione del nuovo sistema sanzionatorio di cui all’art. 21 del d.lgs. n. 75/2017, a motivo delle garanzie e dei limiti al potere di risolvere il rapporto di lavoro pubblico, posti non solo e non tanto nell’interesse del soggetto da rimuovere, ma anche e soprattutto a protezione di più generali interessi collettivi [78]. L’art. 21 del d.lgs. n. 75/2017, nel modificare l’art. 63, accorda al dipendente pubblico illegittimamente licenziato la “stabilità” per il tramite della “re­integrazione” nel posto di lavoro e il pagamento di un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine [continua ..]

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NOTE

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