Il saggio analizza le varie ipotesi in relazione alle quali il legislatore prevede l’im­pro­dut­tività degli effetti del contratto di lavoro, di una sua clausola o di un provvedimento datoriale per verifica se si possa fare applicazione delle regole generali del diritto civile in materia di nullità o se invece il legislatore ha dettato una disciplina speciale per il rapporto di lavoro.

SOMMARIO:

1. Nullità degli atti di rinunzia a diritti del lavoratore - 2. Prestazione 'di fatto' in violazione di legge - 3. Nullità parziale di clausole accidentali - 4. Risarcimento del danno, nullità del termine e tecniche di tutela - 5. Nullità degli atti di 'amministrazione' del rapporto? - 6. Nullità del licenziamento - 7. Nullità della procedura disciplinare - 8. Conclusioni: disciplina sanzionatoria del recesso illegittimo - NOTE

1. Nullità degli atti di rinunzia a diritti del lavoratore

Nullità è categoria generale che la sapienza degli antichi aveva tenuto ai margini della disciplina del contratto del lavoro, sia che si trattasse di valutare le pattuizioni delle parti nel contratto individuale, sia che si dovesse, in epoca più recente, giudicare della legittimità del recesso intimato dal datore di lavoro, preferendo dar vita ad un sistema sostanzialmente autonomo per disciplinare la patologia dell’attività negoziale e della fase di esecuzione del contratto. Si tratta invero di una soluzione apparentemente illogica, ove si consideri il fatto che i diritti dei lavoratori appaiono come indisponibili e, quindi, sembrerebbero richiedere proprio un siffatto tipo di sanzione, quando si debba fulminare una volontà negoziale contraria al comando imperativo di legge. Ed in effetti uno dei punti nodali dello statuto dei lavoratori è rappresentato proprio dall’art. 13 ultimo comma che, nel predicare la nullità dei patti contrari al disposto della lunghissima (ed ora novellata) prima parte della norma in materia di modifica delle mansioni (art. 2103 c.c.), ha ribaltato l’impostazione originaria del codice del 1942, che invece aveva finito (nella giurisprudenza degli anni ’60) per qualificare la mancata reazione del lavoratore, quale accettazione tacita anche di modifiche illegittime, indifferente all’ipotesi che l’assenza di una manifestazione di volontà contraria potesse essere determinata dal timore di possibili ritorsioni del datore, in un sistema che non garantiva ancora la stabilità del rapporto [1]. Ed evidente deve apparire come in questi casi il richiamo alla categoria generale sia corretto, poiché si tratta di privare di effetti un (presunto) consenso del lavoratore che, altrimenti, secondo il dogma della volontà, condurrebbe senz’altro ad una rinunzia alla posizione soggettiva individuale. Anzi può dirsi che a tal punto il richiamo alla nullità sia qui congruo che la sopravvenuta norma di cui all’art. 2113 c.c. in tema di rinunzie e transazioni – che sembra ammettere che un vizio genetico dell’efficacia possa essere successivamente sanato grazie alla previsione di un termine breve di decadenza per la proposizione dell’azione di impugnazione – è stata fatto oggetto di una interpretatio abrogans dottrinale e giurisprudenziale che ha applicato alle rinunzie [continua ..]

2. Prestazione 'di fatto' in violazione di legge

Una soluzione diversa dalla regola generale si impone invece nel caso della nullità dello stesso contratto di lavoro, come si evince con immediatezza dal disposto dell’art. 2126 c.c. [6], almeno nel senso in cui questo viene inteso dalla dottrina maggioritaria, che ne restringe la portata sanzionatoria ai soli casi in cui la prestazione resa sia intrinsecamente contraria alla legge (per es. nel caso di esercizio abusivo di una professione [7]). Qui la nullità si giustifica nella prospettiva, tipica del diritto francese [8], della contrarietà all’ordine pubblico “sociale” del risultato finale atteso all’esito dello scambio: invero, non si può ad es. accettare che la prestazione lavorativa sia resa da un bambino, anche se questo consente una coltivazione più agevole dei cunicoli minerari, perché il risultato contrasta con il sentimento etico, che impone che ai minori sia riservato un autonomo spazio di crescita, di educazione e, in una parola, di maturazione. Malgrado il divieto di tenere una certa condotta, la nullità del contratto di lavoro non è però del tutto improduttiva di risultati, quando il lavoro sia stato «prestato con violazione di norme poste a tutela del prestatore di lavoro», poiché gli effetti tipici del contratto si producono comunque per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione. Ed invero sarebbe del tutto incongruo incoraggiare gli imprenditori disonesti, liberandoli dalle conseguenze che discendono dalla esecuzione dell’attività lavorativa con soggetti che non possono prestarla (perché ad es. privi di idoneo titolo che li legittimi al soggiorno sul territorio nazionale), ove mai si facesse una indiscriminata applicazione del principio di improduttività degli effetti dei contratti nulli (obbligando quindi i lavoratori alla restituzione dei salari percepiti). Ovviamente la mancata denunzia del rapporto alle autorità dà luogo a responsabilità per il datore sul piano delle sanzioni relative al corretto funzionamento del mercato del lavoro (art. 19.3, d.lgs. n. 276/2003) nonché del rispetto della norma previdenziale (art. 37, legge n. 689/1981); ed ancora è frutto di responsabilità per le conseguenti eventuali omissioni contributive e per il danno così provocato al lavoratore (art. 2116/II c.c.). Sul piano [continua ..]

3. Nullità parziale di clausole accidentali

Diversa è l’ipotesi in cui la nullità sia predicata in relazione a specifiche clausole contrattuali, accidentali rispetto al contenuto dello scambio, ed inserite ab origine nel contratto (prova, termine, patto di riduzione dell’orario rispetto ai minimi contrattuali e di determinazione della collocazione oraria della prestazione nel lavoro a part time: artt. 2096 c.c., 19.4 e 5.2 d.lgs. n. 81/2015). In questi casi la situazione si complica e il meccanismo si modifica almeno con riguardo allo schema primitivo ora richiamato: non si tratta qui di impedire in toto la realizzazione dell’affare così come questo appare divisato dalle parti secondo la volontà espressa o, il che è lo stesso, di paralizzare il risultato negoziale che le parti vicendevolmente dichiarano di voler realizzare, poiché l’effetto che si produce è quello di una correzione dell’assetto concordato, di modo che lo scambio ha sì luogo, ma secondo condizioni diverse da quelle contenute nel documento contrattuale: invece che una assunzione in prova o a termine, se ne realizza una a tempo indeterminato (artt. 19.2 e 20.2 d.lgs. n. 81/2015 [11]); in luogo di una prestazione ad orario ridotto, il lavoratore può ottenere di essere occupato a tempo pieno (art. 10, d.lgs. n. 81/2015). Non può quindi condividersi il richiamo, che pure non è estraneo alla dottrina [12], al meccanismo di cui al comma 1 dell’art. 1419 c.c., poiché in questi casi non spetta alle parti individuali esprimere un consenso, sia pure solamente virtuale, in ordine alla validità dell’accordo, nei termini che residuano dopo l’azione demolitoria conseguente all’accertamento della nullità, ma è lo stesso legislatore che predispone una soluzione ex ante, lasciando in piedi il contratto, pur dopo il venir meno della clausola dichiarata nulla. Non a caso, rigettando l’idea che il comma 1 dell’art. 1419 c.c. possa trovare applicazione rispetto al contratto di lavoro, “allorquando la nullità della clausola derivi dalla contrarietà di essa a norme imperative poste a tutela del lavoratore”, si è qui richiamato il meccanismo di cui all’art. 1339 c.c. (o del comma 2 dello stesso art. 1419 c.c.) quale espressione di un potere regolatorio dell’economia che si deve riconoscere allo Stato, in forza degli obiettivi di [continua ..]

4. Risarcimento del danno, nullità del termine e tecniche di tutela

Nel contratto di lavoro a termine, alla carenza di uno degli elementi di validità del contratto consegue, nei confronti delle imprese private, il diritto alla “conversione” del rapporto, che, a fronte della natura non transitoria dell’esi­genza aziendale, altro non è se non l’accertamento di una improduttività degli effetti della clausola viziata, cui, in passato, si è fatto conseguire un effetto pienamente reintegratorio, al pari che nel caso di un licenziamento illegittimo intimato al dipendente in regime di tutela “reale”, in ordine sia al diritto alla ripresa dell’attività di lavoro, sia al pagamento dei salari che sarebbero maturati nel periodo “di estromissione”  [18]. L’evidente rischio di abusi (in relazione soprattutto ad azioni proposte a grande distanza di tempo dai fatti) ha però condotto in epoca più recente ad una modifica legislativa di grande rilievo con il d.l. n. 112/2008 (poi conv. nella legge n. 133/2008) e con il c.d. “collegato lavoro” di cui alla legge 4 novembre 2010 n. 183 [19], di modo che, non diversamente dalla norma che nel contratto a tempo parziale riconosce il diritto potestativo del singolo a sanare il vizio di forma, per tutti i casi di assunzione a tempo determinato, il legislatore ha fissato un termine di decadenza (art. 32, legge n. 183) per la proposizione dell’impugnativa e dell’azione giudiziale successiva, così da qualificare esplicitamente la eventuale condotta omissiva del lavoratore, successiva al venir meno della prestazione, nei termini di un abbandono della pretesa alla restitutio in integrum, come avviene in caso di mancata impugnazione del licenziamento ex art. 6 legge n. 604/1966. Al contempo il legislatore è intervenuto sulla questione della sussistenza di un eventuale effetto reintegratorio per il periodo in cui il rapporto di lavoro non ha avuto esecuzione, nei termini ovviamente del riconoscimento di un danno, che viene ad aggiungersi all’effetto della ricostituzione del rapporto, conseguente all’ac­certamento della nullità. Ed invero, venuta meno la condizione di subordinazione, alla condotta di mancata tempestiva reazione del lavoratore, successiva alla interruzione seppur illegittima del rapporto, deve attribuirsi un significato propriamente negoziale (anche nei termini di cui all’art. 1227 c.c.), non potendosi [continua ..]

5. Nullità degli atti di 'amministrazione' del rapporto?

Come è stato detto, l’esecuzione dell’obbligazione di prestare lavoro subor­dinato non può dirsi governata dal contratto, poiché essa è affidata per larga parte al potere direttivo del datore che, grazie alla tipizzazione della fattispecie operata dal legislatore del 1942, è autorizzato ad emettere ordini e disposizioni, cui il prestatore deve sottostare per realizzare il risultato atteso, a ragione sia della posizione da egli occupata nell’organizzazione gerarchica dell’im­presa (art. 2086 c.c.), sia della volontà manifestata al momento della stipula (art. 2094 c.c.). Sebbene le manifestazioni del potere datoriale dell’imprenditore appartengano al momento dell’esecuzione del contratto, il legislatore per alcuni atti tipici del datore (trasferimento, modifica delle mansioni, sospensione della prestazione per ferie annuali, applicazione di sanzioni disciplinari) ha dettato una normativa espressa [26] di fatto venendo a condizionare la legittimità di tali provvedimenti alla sussistenza di presupposti di fatto tipizzati: legittimità, che riesce però difficile qualificare in termini di nullità, non foss’altro che per l’e­vidente considerazione che, se così fosse, essi non richiederebbe alcuna esecuzione da parte del prestatore, a fronte del noto broccardo, in forza del quale quod nullum est, nullum producit effectum. Recentemente, al momento di novellare l’art. 2013 c.c., in tema di mansioni, mediante l’art. 3 d.lgs. n. 81/2015, il legislatore, forse del tutto inconsapevolmente, dopo aver affermato che il mutamento di mansioni è accompagnato, ove necessario, dall’assolvimento dell’obbligo formativo, ha precisato al com­ma 3 della norma cit. che il mancato adempimento dell’obbligo anzidetto «non determina comunque la nullità dell’atto di assegnazione delle nuove mansioni». Ora, deve ritenersi che gli ordini datoriali (con esclusione quindi del licenziamento, che ha un indubbio effetto modificativo del rapporto) non costituiscano in senso proprio atti negoziali, ma piuttosto siano espressione di prerogative creditorie, qualificandosi quindi nei termini di condotte esecutive, dirette all’attuazione del contratto: condotte materiali, quindi, in relazione alle quali non avrebbe senso richiamare la qualificazione in termini di nullità, dovendosi [continua ..]

6. Nullità del licenziamento

È ovviamente con riguardo al licenziamento che, come si è anticipato più sopra, il richiamo al tema della nullità ha attraversato il dibattito relativo alla portata della sentenza di reintegra e ha condizionato altresì la stessa riforma dell’art. 18 s.l., tanto che la norma attuale (introdotta dalla legge n. 92/2012) distingue le quattro tutele che essa offre al giudice (reale e indennitaria; rispettivamente piena e attenuata) a secondo del vizio accertato, dando luogo o a sentenze dichiarative della nullità del licenziamento (comma 1), o di annullamento dello stesso (comma 4), ovvero – ma qui il rigore della categorizzazione appare già evaporato – a pronunzie con il quale si dichiara risolto il rapporto di lavoro (comma 5) o si dichiara l’inefficacia o anche «il difetto di giustificazione» del licenziamento intimato (commi 6 e 7) [29]. Leggendo la norma ci si rende conto di come il legislatore miri a giustificare le sue scelte sul piano del sistema generale, di modo che la reintegra, ricondotta alle logiche del diritto comune, finisce per essere non più l’opzione espressa del legislatore del 1970, ma una sorta di manifestazione tipizzata di una regola altrimenti desumibile dall’ordinamento. Si tratta, invero, di un ricorso a categorie che nulla aggiungono ai precetti del legislatore e che, anzi, rischiano di spingere l’interprete a travisare una disciplina che, invece, non può che mantenersi entro i propri confini, attesa l’evidente specialità di una norma che assoggetta il recesso unilaterale a motivi tipizzati, invece di riconoscere in esso – ove davvero si volesse fare applicazione del diritto privato generale – una libera manifestazione di autonomia individuale. Ed invero non pare difficile rintracciare nella lettera della legge l’impronta di una impostazione, che trova fondamento nei commenti che già avevano anticipato l’emanazione dello statuto e che ha profondamente influenzato la dottrina e la giurisprudenza successive [30], finendo con il giustificare la reintegra come (sanzione e quindi come) strumento di coazione indiretta rivolto ad assicurare ottemperanza alla sentenza, là dove questa contiene la condanna ad un facere infungibile). Ci si riferisce alla tesi che afferma che la differenza fra la tutela “reale” ed “obbligatoria” (di cui agli [continua ..]

7. Nullità della procedura disciplinare

Almeno un accenno merita infine il tema delle nullità conseguenti alla violazione di regole procedurali, in relazione sia al rispetto della procedura disciplinare di cui all’art. 7 s.l., sia alla disciplina del licenziamento collettivo: qui la riforma del 2012 fa registrare una modifica profonda (in certa misura riassorbita dal successivo d.lgs. n. 23/2015 in tema di contratto “a tutele crescenti” [43]) poiché, salva l’applicazione di una sanzione di maggiore entità, ricollega alle violazione procedurali una sanzione solo risarcitoria (art. 18, commi 4, 5 e 7), mentre la disciplina precedente faceva discendere senz’altro dal vizio procedurale la reintegra del lavoratore. Anche in questo caso l’operazione del legislatore appare conforme all’inse­gnamento di chi ammonisce ad operare una valutazione complessiva degli interessi in gioco, essendo anche in questo caso intuitivo come sia socialmente inaccettabile che il licenziamento di chi abbia rubato o conseguente alla chiusura dello stabilimento sia dichiarato illegittimo solo in conseguenza dell’im­proprio rispetto delle procedure di legge. La giurisprudenza, mettendo a frutto l’esperienza conseguente alla cognizione di casi specifici, ha saputo qui, all’esito di un lungo processo di affinamento, trovare una soluzione largamente condivisibile, prima depotenziando la mancata affissione del codice disciplinare attraverso la giurisprudenza sul c.d. “minimo etico” [44] e, di recente, riconoscendo che la tardività della contestazione disciplinare deve apprezzarsi innanzi tutto su un piano sostanziale, come elemento della complessiva fattispecie della giusta causa, in quanto il ritardo in certi casi non può che apparire come confessione tacita della inesistenza di ragioni che giustificano una interruzione immediata del rapporto [45]. Il rilievo, peraltro, vale a mettere ordine nella parallela tipizzazione operata dal legislatore del 2012 e del d.lgs. n. 23/2015, poiché la differenza fra le ipotesi dei commi 4 e 5 dell’art. 18 (e, parallelamente, del comma 1 e 2 dell’art. 3) non può certo apprezzarsi in termini di una differenza concettuale fra annullamento e condanna al pagamento di una indennità, essendo evidente a riguardo come la insussistenza del fatto (espressamente qualificato come materiale dall’art. 3.2 d.lgs. n. 23/2015) sia elemento [continua ..]

8. Conclusioni: disciplina sanzionatoria del recesso illegittimo

In conclusione, sembra di potersi affermare che il recesso dal contratto di lavoro abbia regole sue proprie, sia quanto alla stabilità del vincolo, sia quanto alle sanzioni in caso di carenza dei presupposti di legge, di modo che la differenza degli effetti che si producono è conseguente ad una diversa determinazione del legislatore, più volte giudicata in passato ragionevole dal Giudice delle leggi, in relazione alle dimensioni dell’impresa. Da questo punto di vista, il richiamo alla analogia generale agli istituti del diritto civile generale deve ammettersi con grande cautela e solo dopo che si sia data prova della impossibilità di far luogo alla estensione del diritto speciale del lavoro, essendo evidente come il legislatore abbia voluto per questo tipo di rapporti contrattuali dettare regole distinte da quelle ordinarie. Del resto, deve notarsi come lo statuto dei lavoratori, prima della novella del 2012, richiamava in maniera indifferenziata nullità, annullabilità ed inefficacia del licenziamento, semplicemente limitandosi a stabilire quale fosse il contenuto della sentenza, e così imponendo che, con questa, il giudice ordinasse al datore di lavoro «di reintegrare il lavoratore nel posto di lavoro» (art. 18, comma 1, s.l.) e lo condannasse «al risarcimento del danno subito» (comma 5). In altre parole, il legislatore non prevedeva affatto che il licenziamento intimato in assenza di giusta causa o di giustificato motivo, o senza il rispetto delle forme e delle procedure, fosse nullo o inefficace (o inesistente), ma semplicemente collegava (financo nel caso del licenziamento discriminatorio), al­l’accertamento di un vizio del licenziamento conseguenze restitutorie o risarcitorie. Né può dirsi che le cose siano ora cambiate rispetto al passato, poiché al­l’elencazione delle ipotesi di patologia dell’atto contenuto nell’art. 18 vigente testo non si deve dare particolare risalto, atteso che esso finisce non solo, come più sopra già si è messo in evidenza, nel riconoscimento di evidenti contraddizioni, ma altresì nella implicita confessione che ai vizi che non è possibile meglio etichettare si è costretti poi ad applicare una sanzione conseguente all’accertamento di un «difetto di giustificazione» (comma 7), rendendo così palese che le categorie prima [continua ..]

NOTE