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Jus variandi e tutela della professionalità dopo il "Jobs Act" (ovvero cosa resta del­l´art. 13 dello Statuto dei lavoratori)

Matteo Corti (Ricercatore di diritto del lavoro dell’Università Cattolica di Milano)

Il saggio affronta l’esegesi del nuovo testo dell’art. 2103 c.c., nella versione introdotta dall’art. 3, d.lgs. n. 81/2015. Dopo una ricognizione storica dell’evoluzione della disciplina delle mansioni, anche alla luce dei problemi organizzativi che essa involge, l’autore si occupa delle principali criticità interpretative delle regole sulla mobilità orizzontale. Egli evidenzia non soltanto il ruolo sovrano della contrattazione collettiva nel delimitare il novero dei compiti esigibili dal datore di lavoro, ma anche i principi desumibili dalla direttrice di tutela dell’art. 2087 c.c.: il rispetto della personalità morale del lavoratore sub specie della sua professionalità deve ispirare anche oggi il datore nell’esercizio dello jus variandi orizzontale. Il breve paragrafo finale trova conferme a quanto sostenuto anche sul piano della teoria economica: un’illimitata fungibilità di mansioni nuoce in ultima analisi proprio all’efficienza dell’impresa.

PAROLE CHIAVE: mansioni - mobilitā orizzontale - contrattazione collettiva

The power to modify employee tasks and the protection of professional qualification after Jobs Act (or what has remained of Sect. 13 of the Workers' Statute)

The article deals with the interpretation of the new text of Sect. 2103 of the Civil Code, in the version introduced by Sect. 3, Legislative Decree No. 81/2015. After summarizing the historical evolution of the provisions on the modification of employee tasks by the employer, also in the light of the organizational problems involved, the author analyses the trickiest issues of the rules on the horizontal mobility in the enterprise. In his opinion not only does collective bargaining have very extensive powers in delimiting the tasks the employers may demand that their employees perform; the principles deriving from Sect. 2087 of the Civil Code also set limits on this power. In particular, under Sect. 2087 the employer must respect the “moral personality” of their employees, and namely their professional qualification: as a consequence, the employer must stick to this principle even today while exercising his/her power to modify employee tasks. The short final paragraph shows that economic theory offers some confirmation to what has been said: an unlimited power to modify employee tasks is likely to jeopardize economic efficiency as well.

Keywords: tasks, horizontal mobility, collective bargaining

 

1. Il dilemma dell’oggetto del contratto di lavoro subordinato

L’oggetto del contratto di lavoro subordinato rappresenta senza dubbio una delle maggiori peculiarità rispetto al diritto comune dei contratti: il suo tratto più singolare non è costituito soltanto dalla circostanza che nell’obbligazione caratteristica sia dedotto lavoro umano, ma dalla strutturale indeterminatezza dei contenuti di tale lavoro. È merito di un geniale economista quale Ronald Coase quello di aver intuito che il passaggio dai rapporti di mercato a quelli di gerarchia, e quindi la nascita dell’impresa, riposi proprio sull’utilizzo di questa tipologia contrattuale, in grado di evitare all’imprenditore di negoziare giorno per giorno (ma si potrebbe dire anche ora per ora o addirittura minuto per minuto) sui contenuti e il valore dei diversi compiti cui volta per volta il dipendente viene adibito [1].

Insomma, l’indeterminatezza dell’oggetto della prestazione di lavoro è da sempre croce e delizia del lavoro subordinato, se non dell’intero sistema economico nato dalla Rivoluzione industriale [2]. Non desta pertanto stupore che una corrente del pensiero economico neo-istituzionale collochi il contratto di lavoro subordinato saldamente tra quelli c.d. “incompleti”, poiché attribuisce al creditore della prestazione lavorativa il potere di “completarlo” identificando di volta in volta i confini dell’obbligo di lavorare [3]. Da questa ricostruzione di alcuni economisti nonmainstream si possono trarre interessanti corollari anche in punto di regolazione del lavoro subordinato, sui quali tuttavia si tornerà alla fine di queste note (par. 6).

Indeterminatezza dell’oggetto della prestazione lavorativa non significa, naturalmente, che l’oggetto del contratto di lavoro sia indeterminato o indeter­minabile: una deviazione così frontale dai principi cardine del diritto civile (art. 1346 c.c.) non potrebbe trovare accoglimento nemmeno in un diritto secondo così peculiare come quello di lavoro subordinato [4]. Già nella versione originaria dell’art. 2103 del codice civile il potere di conformazione della prestazione lavorativa attribuito al datore di lavoro venne confinato entro i limiti delle mansioni di assunzione, con la possibilità di una dilatazione a compiti di­versi condizionata al rispetto di tre presupposti cumulativi: l’esistenza di esigenze aziendali, il divieto di mutamenti sostanziali nella posizione del lavoratore, la conservazione del trattamento retributivo pregresso o la corresponsione di quello, eventualmente più favorevole, spettante in relazione alle nuove mansioni. Secondo la ricostruzione più diffusa, la deroga ai principi generali del diritto civile consisteva proprio nella facoltà del datore di richiedere al prestatore un’attività diversa da quella convenuta, seppur con i paletti ora delineati [5]: questo jus variandi, astrattamente configurabile sia in melius che in pejus, risultava circoscritto soprattutto dal divieto di mutamenti sostanziali nella posizione del lavoratore, che sollevava immediatamente la questione della temporaneità dell’adibizione a mansioni diverse e del rispetto, per quanto possibile, della professionalità del lavoratore [6].

L’esperienza applicativa dell’art. 2103 c.c. mostrò che i vincoli allo jus variandi potevano essere facilmente superati mediante accordi novativi, che la giurisprudenza ammise addirittura per fatti concludenti [7]. La riscrittura della norma ad opera dell’art. 13 St. lav. intervenne dunque non soltanto (e non tanto) con un inquadramento più rigoroso dello jus variandi e con un’innovativa disciplina della promozione automatica a seguito di attribuzione di mansioni superiori (comma 1), ma anche con l’aggiunta di un radicale divieto di ogni patto contrario (comma 2). Le vicende interpretative dell’art. 2103 c.c. nella versione post-statutaria sono state oggetto di una produzione scientifica abbondante e capillare [8], cosicché si consentirà qui di procedere capitulatim.

Fu chiaro fin dall’inizio che l’art. 13 St. lav. costituiva una rivoluzione copernicana rispetto alla versione codicistica dell’art. 2103 c.c.: non si faceva più alcun cenno delle esigenze aziendali, e la collocazione sistematica della di­sposizione nel Titolo I della legge n. 300/1970 rese subito manifesto che la sua ratio risiedeva nella tutela della dignità professionale del lavoratore. L’e­quivalenza richiesta dal comma 1 tra le mansioni di assunzione, o quelle superiori eventualmente acquisite in seguito, e le nuove assegnate dal datore fu im­mediatamente colorata con le tinte della professionalità, cosicché l’inquadra­mento dei compiti vecchi e nuovi nel medesimo livello di contratto collettivo venne considerato un mero indizio dell’equivalenza “professionale” delle mansioni, una condizione necessaria, ma non sufficiente per stabilire la legittimità dell’operato datoriale [9].

La giurisprudenza si dedicò alla nuova direttrice di tutela con grande determinazione, ammettendo il demansionamento soltanto per ragioni eccezionali, in via marginale e per brevissima durata [10]. Anche se non trovarono accoglimento le tesi dottrinali più estreme che leggevano nel nuovo art. 2103 c.c. addirittura un obbligo del datore di programmare la progressione di carriera dei propri dipendenti [11], i confini della mobilità orizzontale furono accuratamente circoscritti tramite il riferimento al bagaglio professionale del lavoratore, interpretato per lo più in modo statico, ovvero come insieme di nozioni, competenze e abilità che il mutamento di mansioni non avrebbe dovuto disperdere [12]. Il mancato riconoscimento di un obbligo datoriale di formazione continua dei lavoratori, pur nella versione light dell’aggiornamento delle competenze, contribuì a ingessare al situazione [13]. Un analogo effetto sortì anche il consolidato orientamento che impose la nozione legale (rectius giudiziale) di equivalenza anche ai prodotti dell’autonomia collettiva, ricompresi tout court tra i patti contrari fulminati di nullità ai sensi del secondo comma dell’art. 2103 c.c. [14].

Le esigenze dell’economia reale e dei lavoratori in carne ed ossa costrinsero però ben presto la giurisprudenza e il legislatore ad aprire qualche breccia nel castello edificato dall’art. 13 St. lav. e fortificato dai tribunali. Nonostante qualche tentennamento iniziale, i patti in deroga furono ammessi dai giudici quando l’alternativa al demansionamento fosse la perdita del posto di lavoro [15], e, in qualche isolato arresto, anche per altre ragioni [16]. Nella legge si moltiplicarono le ipotesi legittime di adibizione a compiti inferiori, qualora non fossero disponibili mansioni equivalenti. Furono progressivamente interessate: le donne in gravidanza, quando le mansioni normalmente svolte recassero pre­giudizio alla salute loro o del bambino (v. ora l’art. 7, comma 5, d.lgs. n. 151/
2001); i lavoratori in esubero nell’ambito di procedure di licenziamento collettivo, quando sul punto fosse raggiunto l’accordo con il sindacato (art. 4, comma 11, legge n. 223/1991); i lavoratori divenuti parzialmente inabili alle mansioni, con onere datoriale di assegnare i compiti inferiori disponibili prima di procedere a un eventuale licenziamento per g.m.o., fermo il trattamento retributivo precedentemente goduto (artt. 4, comma 4, legge nn. 68/1999 e 42, comma 1, d.lgs. n. 81/2008).

La giurisprudenza fu, invece, assai più restia a riconsiderare la propria consolidata (e piuttosto rigida) nozione di equivalenza professionale: una cauta apertura nella direzione della professionalità potenziale e della valorizzazione del ruolo della contrattazione collettiva è contenuta in un noto e pluricommentato arresto della cassazione a sezioni unite (n. 25033/2006), che consentì, a precise condizioni (arricchimento della professionalità del dipendente, contingenti esigenze aziendali), anche la rotazione dei dipendenti su mansioni inferiori, purché la disciplina trovasse sede nel contratto collettivo [17]. La decisione, che pure ha trovato conferma in successive pronunce della stessa suprema corte [18] ed è certamente degna di apprezzamento, ha paradossalmente contribuito a complicare il quadro, caratterizzato non solo da persistenti rigidità, ma anche da un notevole tasso di incertezza applicativa. Si pensi che da ultimo la giurisprudenza ha cominciato ad accettare il demansionamento, in alternativa al licenziamento per g.m.o., anche se disposto unilateralmente (e non soltanto, come nella sua precedente giurisprudenza consolidata, se frutto di un accordo) [19].

Per ritornare al profilo dell’oggetto del contratto di lavoro, l’art. 13 St. lav. non ha mutato sostanzialmente la questione. L’opinione dottrinale prevalente continuava a ritenere che l’art. 2103 c.c. fondasse lo jus variandi del datore, in deroga al principio civilistico generale che vieta la modificazione unilaterale del­l’oggetto del contratto: rispetto alla situazione precedente, tale diritto sarebbe però stato ridimensionato, poiché la modifica unilaterale delle mansioni poteva avvenire solo nell’ambito di quelle professionalmente equivalenti, essendo ormai vietata l’adibizione a compiti inferiori [20]. Sono rimaste isolate le voci dottrinali che richiedevano il consenso del lavoratore per ogni assegnazione a nuove mansioni, sia equivalenti, sia superiori [21], come anche quelle che ritenevano l’oggetto del contratto ormai esteso a tutte le mansioni esigibili ex art. 2103 c.c. [22].

Non hanno trovato folto seguito nemmeno gli autori che, sulla scorta del­l’art. 2094 c.c., individuavano l’oggetto del contratto nella collaborazione del lavoratore delimitata dalla sua professionalità [23]: l’operazione, finalizzata ad allargare le maglie dell’equivalenza e a radicare un diritto di aggiornamento professionale nell’ambito del contratto di lavoro [24], aveva anche il pregio di eliminare in radice qualsiasi dubbio sulla “specialità” della regola contenuta nell’art. 2103 c.c. rispetto al diritto comune dei contratti [25].

Ad ogni buon conto, la tutela della professionalità era saldamente collocata al centro dell’art. 13 St. lav.: è molto significativo che, in relazione ai rimedi per la violazione del divieto di dequalificazione, la giurisprudenza abbia ritenuto che i comportamenti inadempienti del datore di lavoro possano ledere an­che “il diritto fondamentale del lavoratore alla libera esplicazione della sua personalità nel luogo di lavoro, tutelato dagli artt. 1 e 2 Cost.”, in grado di fon­dare, secondo l’insegnamento delle sezioni unite della Cassazione, anche il ristoro del danno non patrimoniale, purché adeguatamente allegato e dimostrato [26].

2. L’art. 3 del d.lgs. n. 81/2015 e i suoi antecedenti: uno sguardo d’in­sieme

Come si è già accennato, il lavorio legislativo ai fianchi dell’art. 2103 c.c. è cominciato precocemente, ritagliando spazi circoscritti per l’adibizione del dipendente a mansioni inferiori. Sono state, tuttavia, percorse anche strade più radicali: nel pubblico impiego privatizzato, sin dal d.lgs. n. 29/1993, la nozione di equivalenza è stata collegata all’inquadramento effettuato dalla contrattazione collettiva, consegnando dunque a quest’ultima il potere di delimitare l’area delle mansioni esigibili (v. ora l’art. 52, comma 1, d.lgs. n. 165/2001) [27]. Più di recente, il legislatore ha affidato ai contratti di prossimità di cui all’art. 8 del d.l. n. 138/2011 la facoltà di derogare, anche in pejus, ai contratti di categoria e alle disposizioni di legge con riferimento, tra l’altro, “alle mansioni del lavoratore, alla classificazione e inquadramento del personale”: viene chiaramente in rilievo, in primo luogo, l’art. 2103 c.c. [28]. Le parti sociali non hanno però gradito l’intrusione del legislatore nelle dinamiche di ricomposizione dell’ordinamento intersindacale avviate dall’accordo interconfederale del 28 giugno 2011 e culminate nel testo unico sulla rappresentanza del 10 gennaio 2014 (per il settore industriale) e nell’AI 26 novembre 2015 (nel settore commerciale): cosicché, stando almeno a quanto consta, la via delle specifiche intese di cui all’art. 8 è stata percorsa raramente e in modo clandestino [29]. Peraltro, nell’accordo interconfederale (separato) del 16 novembre 2012 i partners sociali hanno chiesto al legislatore, seppur con formulazione non chiarissima, di attribuire alla contrattazione collettiva di categoria un maggior spazio di azione proprio in materia di mansioni [30].

Il legislatore del “Jobs Act” non poteva certo lasciarsi sfuggire un’oc­casione così ghiotta di riscrivere l’art. 2103 c.c.: la disposizione, con le sue rigidità ampiamente denunciate, costituiva senza dubbio un oggetto prioritario di attenzione nell’ambito della palingenesi del Diritto del lavoro che si andava progettando all’insegna della flessibilità e della modernizzazione. La delega contenuta nell’art. 1, comma 7, lett. e), legge n. 183/2014 (c.d. “Jobs Act II”) appare, peraltro, singolarmente cauta: la revisione della disciplina delle mansioni è ricollegata a “processi di riorganizzazione, ristrutturazione o conversione aziendale individuati sulla base di parametri oggettivi” e soggetta al duplice vincolo del limite alla modifica dell’inquadramento e del contemperamento delle esigenze dell’impresa con l’interesse del lavoratore alla tutela del posto di lavoro, della professionalità e delle condizioni di vita; ulteriori ipotesi di allentamento della disciplina delle mansioni sono affidate al prudente apprezzamento delle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o interconfederale, con contratti collettivi anche di secondo livello o aziendale [31].

La delega suggerisce piuttosto chiaramente la via dell’introduzione di ulteriori circoscritte ipotesi di deroga al rigoroso principio dell’equivalenza professionale, per la prima volta tenendo conto anche degli interessi delle imprese, pressoché totalmente eclissati nella versione dell’art. 2103 scaturita dallo statuto dei lavoratori [32]. L’art. 3 del d.lgs. n. 81/2015 opta invece per la riscrittura integrale della disposizione codicistica, perseguita con un’ottica totalmente diversa da quella prefigurata dalla delega [33]. In effetti, non rimane quasi nulla dell’art. 13 St. lav.: si interviene sulla mobilità orizzontale e sulla promozione automatica, nemmeno menzionate nella legge n. 183; si introducono patti derogatori, anch’essi difficilmente desumibili dalla normativa delegante; in relazione al demansionamento, si stabilisce un presupposto generico e di incerta portata, in palese contrasto con i “parametri oggettivi” dell’art. 1, comma 7, lett. e), legge n. 183/2014. Non desta stupore che la prima dottrina abbia denunciato quasi all’unisono il palese eccesso di delega in cui è incorso il legislatore del d.lgs. n. 81/2015 [34].

Il nuovo art. 2103 c.c. orecchia in taluni punti la vecchia previsione pre-statutaria e qualche orientamento giurisprudenziale formatosi sulla normativa introdotta dall’art. 13 St. lav., talora nemmeno maggioritario [35]. Non si riscontra però alcuna vera linea di continuità con il diritto precedente, rispetto al quale la frattura è invece totale e a volte perfino violenta: la tutela della professionalità, stella polare della disposizione previgente, sparisce quasi del tutto per lasciare il campo alle esigenze dell’impresa [36]. Del contemperamento di queste ultime con gli interessi dei lavoratori, pure prefigurato dalla legge delega, rimane traccia solo nei patti in deroga, mentre la legge n. 183 lo richiedeva nel momento ben più delicato del mutamento unilaterale delle mansioni.

Il nuovo art. 2103 c.c. regola lo jus variandi, sia in orizzontale che verso l’alto (promozione automatica), e introduce una specifica disciplina del demansionamento e degli accordi in deroga (prima vietati). La nullità dei patti contrari con la quale si chiude la disposizione è relativizzata dalle molteplici possibilità aperte alla dequalificazione del dipendente attuata dal datore di lavoro in via unilaterale o con il consenso del lavoratore [37]. In presenza dei presupposti che consentono la dequalificazione unilaterale, il datore potrà procedere anche sulla base di uno specifico accordo con il lavoratore [38], come si premura di precisare il comma 8, anche se non si comprende bene per quale ragione il datore dovrebbe prendersi il disturbo di ottenere il consenso del prestatore quando potrà semplicemente fare uso del proprio jus variandi [39].

L’area delle mansioni esigibili viene ampliata a tutte quelle appartenenti allo stesso livello e categoria legale di inquadramento di quelle precedentemente svolte. Sparisce la nozione di equivalenza professionale e il connesso, penetrante, controllo giudiziale: la materia viene dunque affidata alle cure dell’autono­mia collettiva, ma con una immediata e massiccia iniezione di flessibilità funzionale in favore del datore di lavoro (comma 1) (v. infra i paragrafi successivi). Il demansionamento fino a un livello, ferma la categoria legale di appartenenza, diventa possibile “in caso di modifica degli assetti organizzativi aziendali che incide sulla posizione del lavoratore” (comma 2). La previsione ha attirato gli strali della prima dottrina, secondo la quale il presupposto sfiorerebbe la condizione meramente potestativa [40], e ne è stata proposta una lettura costituzionalmente orientata volta a scongiurare l’eccesso di delega, che vi integra il principio del contemperamento tra “l’interesse dell’impresa all’utile impiego del personale con l’interesse del lavoratore alla tutela del posto di lavoro, della professionalità e delle condizioni di lavoro”, di cui alla legge n. 183/2014 [41].

I contratti collettivi nazionali, territoriali e aziendali, stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi sul piano nazionale (o, a livello aziendale, dalle loro rappresentanze o dalle r.s.u.) (art. 51 del d.lgs. n. 81/2015) possono disciplinare ulteriori ipotesi di dequalificazione fino a un livello, ferma la medesima categoria legale (comma 4) [42]. Il mutamento in pejus di mansioni deve essere comunicato al lavoratore per iscritto a pena di nullità; il dipendente conserva il livello di inquadramento di provenienza e il trattamento economico goduto, eccettuati gli elementi retributivi collegati a particolari modalità di svolgimento della precedente prestazione lavorativa (le c.d. indennità estrinseche [43] (comma 4). La conservazione del livello di inquadramento di origine sembra alludere a una necessaria temporaneità dei provvedimenti di dequalificazione, cosicché, non appena se ne presentasse la possibilità, il datore dovrebbe reintegrare il lavoratore in mansioni corrispondenti a tale livello [44]. Tutti i mutamenti di mansioni (anche quelli orizzontali e, ad opinione di chi scrive, verticali in melius [45] devono essere accompagnati, quando necessario, dall’assolvimento dell’obbligo formativo: questa prima emersione legislativa di un diritto del dipendente alla formazione continua azionabile nei confronti del datore appare di interpretazione particolarmente complicata, anche perché la norma continua precisando che il mancato adempimento dell’obbligo non incide sull’assegnazione delle nuove mansioni (comma 3) (v. amplius infra, il par. 5).

Rispetto alla consolidata giurisprudenza sui patti di demansionamento, il comma 6 dell’art. 2103 c.c. allarga sensibilmente lo spetto degli interessi del lavoratore che giustificano la dequalificazione senza limiti di livello e di categoria legale [46], e la corrispondente riduzione della retribuzione: oltre all’occu­pazione, compaiono l’acquisizione di una diversa professionalità e il miglioramento delle condizioni di vita (comma 6). Per controbilanciare questo ampliamento, il legislatore prevede ora che tali patti siano stipulati in una delle sedi protette di cui all’art. 2113, comma 4 c.c. o avanti alle commissioni di certificazione: il lavoratore potrà farsi assistere da un rappresentante sindacale, da un consulente del lavoro o da un avvocato. Trattandosi di un’ipotesi di volontà assistita, mediante la quale il lavoratore rinuncia all’applicazione della norma inderogabile [47], le commissioni di conciliazione, sindacale o di certificazione dovranno informare accuratamente il dipendente sulle conseguenze del patto e verificare attentamente la genuinità del suo consenso [48]. L’effettiva esistenza degli interessi che giustificano l’accordo derogatorio è sempre sindacabile in sede giudiziale [49].

Nel nuovo art. 2103 c.c. non mancano novità nemmeno con riferimento alla promozione automatica: il termine decorso il quale l’attribuzione di mansioni superiori diviene definitivo è affidato in prima battuta alla determinazione dell’autonomia collettiva; qualora quest’ultima non provveda, tale periodo è di 6 mesi continuativi (comma 7). Si è ritenuto di dover precisare che l’as­segnazione delle nuove mansioni diviene definitiva “salvo diversa volontà del lavoratore”, cosicché sorge il dubbio se alla rinuncia del lavoratore alla promozione automatica sia applicabile l’art. 2113 c.c. [50]: forse si dovrebbe avere il coraggio di sostenere che l’assegnazione di mansioni superiori può av­venire soltanto consensualmente [51], o almeno che il lavoratore, decorsi sei mesi o il termine diverso previsto dalla contrattazione collettiva, ha diritto di rifiutarsi di svolgerle [52].

3. Il nuovo art. 2103 c.c.: una mobilità orizzontale (quasi) senza limiti

Esaminato il quadro complessivo della riforma delle mansioni, il resto del presente contributo si concentrerà sui nuovi confini della mobilità orizzontale. A colpo d’occhio spicca l’ampiezza delle prerogative del creditore di lavoro non soltanto con riferimento alla previgente formulazione (e, soprattutto, interpretazione giudiziale) dell’art. 2103 c.c., ma perfino rispetto alla versione codicistica della disposizione [53]. Se in quest’ultima il datore poteva sciogliersi dall’ancoraggio alle mansioni di assunzione nel rispetto di determinate condizioni (esistenza di esigenze aziendali, invarianza retributiva, mutamento non sostanziale della posizione del lavoratore), nel nuovo art. 2103 c.c. il lavoratore può essere adibito (apparentemente) senza alcun limite a tutte le mansioni “riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime effettivamente svolte” (comma 1) [54]. Il rinvio alla contrattazione collettiva appare pieno e incondizionato, e in linea di principio pienamente condivisibile [55].

Occorre, tuttavia, rilevare che, rebus sic stantibus e al netto di futuri aggiustamenti operati dalla contrattazione collettiva, lo jus variandi orizzontale del datore di lavoro subisce una dilatazione smisurata: basta scorrere anche superficialmente i mansionari di qualche contratto collettivo per accorgersi subito che nel medesimo livello sono raggruppate le mansioni più disparate, anche all’interno della medesima categoria legale [56]. Per tacer poi della tendenza dei contratti collettivi più moderni a ridurre i livelli e comprimerli in poche grandi aree o categorie [57], con un effetto (ora) evidentemente moltiplicativo delle mansioni esigibili dal datore [58]. Accorta dottrina ha poi evidenziato che, se di norma l’inquadramento sarà quello risultante dal contratto collettivo applicato dall’imprenditore, non si può a priori escludere che in qualche realtà produttiva di minori dimensioni l’inquadramento sia realizzato unilateralmente dal datore di lavoro, in forza del proprio potere di organizzazione dei fattori produttivi [59]: tale esito, verosimilmente piuttosto infrequente, non può però essere del tutto scartato stante la lettera dell’art. 2103 c.c. e l’assenza di efficacia erga omnes dei contratti collettivi.

In questo quadro, paiono un po’ severi i giudizi espressi dalla dottrina con riferimento alla “resurrezione” della categoria legale, evocata dall’art. 2103, commi 1, 2 e 4 c.c. come ulteriore argine, accanto al livello di inquadramento, alla mobilità professionale del lavoratore [60]: l’introduzione di questo vincolo è dovuta al passaggio parlamentare del decreto, e l’alternativa, presente nello schema originario, era una discrezionalità ancora più ampia del datore di lavoro, con riferimento sia alla mobilità orizzontale, sia al demansionamento, visto che il limite della categoria legale si estende anche allo jus variandi in pejus. E poco male se si dovrà tornare a studiare la vetusta legge sull’impiego privato del 1924 (r.d.l. n. 1825/1924) [61].

Resta da capire se davvero l’interprete debba rassegnarsi a questa fungibilità smisurata di compiti, che, se si accede alla tesi maggioritaria (v. retro il par. 1) che coglie nell’art. 2103 c.c. l’oggetto del contratto, lambisce addirittura l’indeterminatezza e indeterminabilità dello stesso, specie se si aggiungono anche le nuove (ampie) possibilità di demansionamento di cui ai commi 2 e 4. Una parte della dottrina ritiene che la giurisprudenza apporterà dei correttivi, reintroducendo in qualche misura una nozione edulcorata di “equivalenza professionale” [62], magari usando come grimaldello l’aggettivo “riconducibili” di cui al comma 1, che mette in relazione le mansioni con il livello di inquadramento [63]. L’esperienza del pubblico impiego privatizzato non induce a soverchio ottimismo sul punto. Qualche primo risalente pronunciamento aveva provato a richiamare il principio dell’equivalenza professionale sancito dall’art. 2103 c.c. per porre limiti alla mobilità orizzontale, pur in presenza di un’as­segnazione di mansioni effettuata nel rispetto dei confini tracciati dalla contrattazione collettiva [64]. Tuttavia, la giurisprudenza si è da tempo consolidata nel senso dell’insindacabilità del mutamento di mansioni quando queste siano state considerate equivalenti nell’ambito dell’inquadramento realizzato dalla contrattazione collettiva, e l’orientamento è ormai cementato dal pronunciamento della cassazione a sezioni unite del 2008 (n. 8740) [65].

Eppure la situazione nell’impiego privato e in quello pubblico privatizzato è molto diversa: a tacer d’altro, il primo conosce una varietà di mansioni, e quindi di profili professionali, assai più cospicua rispetto al secondo. Pare dunque a chi scrive che il bisogno di tutela della professionalità sia ben più pressante nel settore privato: del resto, nemmeno il rinnovato art. 2103 c.c. è del tutto estraneo alle prospettive della professionalità, là dove riconosce, seppur confusamente, che il lavoratore può necessitare di riqualificazione in caso di mutamento di mansioni (v. amplius infra il par. 5). Va anzitutto rilevato che la professionalità, a prescindere dalla modifica dell’art. 2103 c.c., continua a essere collocata al centro del contratto di lavoro subordinato dall’art. 2094 c.c.: il lavoratore subordinato che “collabora […] prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale” nell’impresa non si limita certo a mettersi a disposizione del datore in attesa dell’affidamento dei compiti più disparati, ma esplica una professionalità, che l’ordinamento è chiamato a tutelare [66]. E la tutela, al di là del limite estremo tracciato nell’art. 2103 c.c., passa per l’art. 2087 c.c., che impone al datore di lavoro di proteggere “la personalità morale dei prestatori di lavoro”, adottando tutte le misure che si rendano necessarie secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, anche quando esercita il proprio jus variandi [67]. Il diritto alla dignità professionale, ricavato dalla giurisprudenza sul danno alla professionalità dalle maglie di diversi articoli della Costituzione (1, 2, 4 e 32), trova ingresso nel contratto di lavoro proprio tramite il canale dell’art. 2087 c.c.: non pare possano esserci dubbi che la professionalità del lavoratore sia parte integrante della sua personalità morale [68].

E così, di fronte al mutamento di mansioni che sacrifica inutilmente, in modo ingiustificato o sproporzionato il bagaglio professionale del lavoratore, non sarà necessario cercare di passare per la figura controversa dell’abuso del diritto, né provare a dimostrare il motivo illecito determinante, quello discriminatorio o la frode alla legge [69] per ottenere dal giudice la dichiarazione di nullità dell’atto di assegnazione delle nuove mansioni: a tacer d’altro, si tratta di un atto di esecuzione del rapporto di lavoro, ed è assai dubbio che ad esso possano applicarsi le regole in materia di nullità dei negozi giuridici [70]. In un’ipotesi come quella sopra prefigurata, il datore di lavoro si è reso inadempiente a un proprio obbligo principale, sancito espressamente dall’art. 2087 c.c.: il lavoratore avrà dunque diritto al risarcimento del danno alla professionalità, anche di natura non patrimoniale, e potrà chiedere la reintegrazione nelle mansioni originarie (o in altre disponibili che non siano lesive della sua professionalità). Sarebbe astrattamente percorribile anche la via dell’exceptio inadimpleti contractus di cui all’art. 1460 c.c., purché il rifiuto di svolgere le nuove mansioni sia conforme a buona fede. Nella pratica, però, è sconsigliabile ricorrere a questo rimedio. Un orientamento giurisprudenziale robusto, benché non consolidato, esclude che un tale rifiuto possa essere legittimo quando si faccia valere la violazione del 2103 c.c.: la suprema corte consente al lavoratore di opporre il proprio inadempimento a quello datoriale soltanto quando quest’ultimo inerisca alle obbligazioni fondamentali, ovvero a quelle di corrispondere la retribuzione e di garantire un ambiente di lavoro salubre e sicuro [71].

4. Compiti impegnativi per l’autonomia collettiva

La dottrina ha sottolineato (e in genere apprezzato) la valorizzazione del ruolo della contrattazione collettiva nel nuovo art. 2103 c.c.: gli attori sociali acquisiscono funzioni cruciali in tutte le direzioni della mobilità intra-aziendale (orizzontale, verticale in melius e in pejus), secondo un disegno appena dischiuso dall’arresto delle sezioni unite della cassazione del 2006. Nel vigore dell’art. 2103 c.c. post-statuto numerose voci si erano levate a lamentare la marginalizzazione dell’autonomia collettiva ad opera del costante orientamento giurisprudenziale che assoggettava al rigoroso test di equivalenza professionale anche le mansioni considerate fungibili dai CCNL [72]. Ora, invece, i partners sociali ritornano sovrani nella determinazione non soltanto del pari valore economico delle mansioni, ma anche dell’area di esigibilità delle stesse [73].

Non si deve prendere troppo sul serio il riferimento del comma 1 al “livello” di inquadramento, come se esso potesse vincolare in qualche modo l’auto­nomia dei partners sociali. L’intenzione del legislatore è piuttosto chiara nel senso di attribuire una piena discrezionalità alla contrattazione collettiva nella delimitazione dei compiti che possono essere richiesti al lavoratore: in particolare, essa potrà frammentare, aggregare o differenziare internamente i livelli [74], e anche utilizzare in futuro per essi diverse denominazioni. Il riferimento al “livello” persegue soltanto l’obiettivo di rendere la disposizione immediatamente applicabile, visto che rinvia allo strumento concreto attualmente più utilizzato nell’inquadramento dei lavoratori: formulazioni diverse e più astratte avrebbero potuto ingenerare il dubbio che le nuove regole dovessero essere specificamente attivate da futuri contratti collettivi, mentre il legislatore del “Jobs Act desiderava immettere istantaneamente nel sistema una massiccia dose di flessibilità funzionale.

Peculiari problemi interpretativi si pongono, peraltro, nei CCNL in cui è già stato realizzato il passaggio alle aree (o categorie ampie) di inquadramento, come si è già accennato retro al paragrafo precedente (anche alla nota 54). All’interno di queste sono normalmente previste differenziazioni retributive in relazione a ulteriori sottoraggruppamenti di qualifiche comprendenti mansioni più omogenee (le posizioni organizzative): poiché l’introduzione del broad-banding perseguiva, già nella vigenza della precedente formulazione dell’art. 2103 c.c., l’obiet­tivo di incrementare la flessibilità funzionale, pare corretto intendere che la contrattazione collettiva abbia già voluto compiutamente disciplinare la mobilità o­rizzontale e verticale, cosicché al datore di lavoro non residuerebbe alcuna possibilità di spostare il lavoratore a mansioni inquadrate nell’area inferiore.

Il comma 1 dell’art. 2103 c.c. non chiama espressamente in causa la contrattazione collettiva, limitandosi a utilizzare le nozioni ad essa ben note del livello, dell’inquadramento e della categoria legale [75]. Come già visto nel paragrafo precedente, un primo corollario di questa formulazione è che nel nostro sistema volontaristico di relazioni industriali anche un inquadramento predisposto unilateralmente dal datore di lavoro è in grado di attivare l’amplis­sima fungibilità di mansioni dischiusa dalla norma.

Una seconda, e più significativa, conseguenza risiede nella circostanza che i livelli e le categorie di cui all’art. 2103, comma 1 c.c. possono essere stabiliti da qualsiasi contratto collettivo [76], e non soltanto da quelli stipulati dagli attori sindacali “qualificati” di cui all’art. 51 del d.lgs. n. 81/2015 [77]. In questo consiste la differenza più significativa con lo jus variandi in pejus regolato dal comma 4 dell’art. 2103 c.c., le cui ipotesi possono essere determinate soltanto dai contratti collettivi ex art. 51 del d.lgs. n. 81. L’operato del legislatore appare condivisibile e rispettoso del diritto di libertà sindacale di cui al comma 1 dell’art. 39, Cost. Come è stato correttamente rilevato in dottrina [78], l’inqua­dramento costituisce il cuore del diritto di contrattazione collettiva costituzionalmente tutelato dall’art. 39, Cost., cosicché una selezione dei prodotti del­l’autonomia collettiva abilitati a fissare i livelli e le categorie di cui all’art. 2103 c.c. avrebbe impattato troppo direttamente su tale diritto, esponendosi a fondate censure di illegittimità costituzionale.

Tra le questioni che il legislatore non ha risolto balza all’occhio il rapporto tra l’art. 3 del d.lgs. n. 81/2015, che riscrive l’art. 2103 c.c., e l’art. 8 del d.l. n. 138/2011, che consente una deroga quasi illimitata alla disciplina codicistica delle mansioni: la dottrina si è divisa tra chi ritiene l’art. 8 abrogato in parte qua [79], e chi invece ritiene che le due disposizioni possano coesistere [80]. Que­st’ultima opinione sembra preferibile: benché il nuovo art. 2103 c.c. abbia sen­za dubbio ridotto il rilievo della contrattazione di prossimità nella materia, non vi è alcuna incompatibilità tra i due blocchi normativi. Sotto diverso profilo, è stato correttamente rilevato come anche la contrattazione collettiva ex art. 2103 c.c. incontri un limite estremo alla propria libertà di modulare gli inquadramenti: quello derivante dal rispetto dell’art. 36, Cost., secondo il quale ogni lavoratore ha diritto a una retribuzione (anche) proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro [81].

Le sfide poste di fronte alla contrattazione collettiva dall’art. 2103, comma 1, c.c. sono imponenti, ed è cruciale che i partners sociali si dimostrino al­l’altezza dei compiti loro assegnati. Lo shock di flessibilità funzionale impresso dalla nuova disposizione nell’immediato è enorme. Gli attuali contratti collettivi raggruppano le qualifiche professionali e le relative mansioni all’in­terno dei livelli o delle aree/categorie senza curarsi della loro fungibilità: nella maggior parte dei casi, infatti, i negoziatori davano per scontati i vincoli che l’equivalenza funzionale di cui alla norma post-statutaria avrebbe posto all’e­sigibilità delle mansioni all’interno di un medesimo livello, area o categoria [82]. La palla passa quindi ora nuovamente alla contrattazione collettiva, cui spetterà l’arduo compito di rideterminare gli inquadramenti per contemperare le esigenze delle imprese con la tutela della professionalità dei lavoratori, secondo la direttrice che la legge n. 183/2014 aveva affidato al legislatore delegato (e che quest’ultimo ha interpretato, come si è visto, piuttosto liberamente). Quanto più i partners sociali si dimostreranno all’altezza dell’impresa, anche in termini di rapidità di azione, tanto meno la giurisprudenza si sentirà autorizzata a scovare nelle maglie dell’art. 2103, comma 1, c.c. qualche rinnovata edizione della vecchia equivalenza professionale.

5. Professionalità e contratto di lavoro: un nuovo inizio con molte incognite

Tra i temi che la contrattazione collettiva dovrà affrontare in relazione all’art. 2103 c.c. la dottrina ha collocato anche la riqualificazione professionale di cui al comma 3 [83]: come si è già accennato, la norma è di difficile interpretazione e i partners sociali potrebbero contribuire a sdrammatizzarne le incertezze completando la disciplina e coinvolgendo nel finanziamento i fondi interprofessionali per la formazione continua di cui all’art. 118 della legge n. 388/2000 [84].

L’art. 2103, comma 3, c.c. stabilisce che “il mutamento di mansioni è accompagnato, ove necessario, dall’assolvimento dell’obbligo formativo”, il “mancato adempimento” del quale, peraltro, non comporta “la nullità dell’atto di assegnazione delle nuove mansioni”. La prima dottrina ha in prevalenza interpretato la norma come un obbligo datoriale di formazione professionale del lavoratore [85], rilevando con favore la prima emersione legislativa di un diritto del dipendente alla formazione continua nell’ambito di un ordinario rapporto di lavoro subordinato [86], seppur come “contrappeso al sacrificio della professionalità e alla dilatazione delle mansioni esigibili” [87]. I giudizi sono stati, invece, molto critici sulla seconda parte della disposizione, evidenziando l’incongruen­za di un obbligo datoriale il cui mancato adempimento non inficia, comunque, l’assegnazione delle nuove mansioni [88]. Non si è mancato di sottolineare che il lavoratore cui non è stato offerto il necessario supporto formativo potrebbe comunque agire per il risarcimento del danno secondo le regole generali [89], e in ogni caso non potrebbe essere sanzionato disciplinarmente qualora l’inadempi­mento datoriale si ripercuota sulla qualità della sua prestazione [90].

Un’opinione più suggestiva ha, invece, proposto di leggere la norma de qua come rivolta al lavoratore, cui sarebbe accollato l’obbligo formativo, rinforzato dalla previsione che il suo mancato assolvimento non inciderebbe sulla validità dell’assegnazione delle nuove mansioni [91]. Secondo questa autorevole voce dottrinale l’offerta di riqualificazione, quando necessaria, sarebbe invece un onere per il datore di lavoro, con la conseguenza che la sua mancata effettuazione renderebbe inefficace l’assegnazione delle nuove mansioni [92]. La pri­ma parte del ragionamento è convincente, e risolve l’aporia di un obbligo assai poco pregnante. Meno persuasiva la seconda parte dell’argomento: di un onere del datore di offrire il necessario aggiornamento professionale al lavoratore adibito a nuove mansioni non vi è traccia nell’art. 2103 c.c.

In effetti, una parte della dottrina ha da tempo rinvenuto nel contratto di lavoro subordinato l’esistenza di un obbligo di formazione continua del dipendente, posto in capo al datore di lavoro [93]: il fondamento è stato ora ricondotto a un rivisitato oggetto del contratto di lavoro, letto in termini di professionalità, o all’allargamento causale del contratto alla formazione, ora rinvenuto negli obblighi accessori che sgorgano dai principi di buona fede e correttezza ex artt. 1175 e 1375 c.c., ora ricollegato all’obbligo (principale) di tutelare la personalità morale del lavoratore ex art. 2087 c.c., nella quale l’interpretazione evolutiva legge anche la professionalità del lavoratore. In particolare, l’obbligo ora visto scatterebbe in tutte le ipotesi di mutamento di mansioni contemplate dall’art. 2103 c.c., sia in orizzontale che in verticale, in melius e in pejus [94].

In questo modo il quadro appare ricomposto e coerente: il datore di lavoro che intenda mutare le mansioni del lavoratore è tenuto, quando egli abbisogni di riqualificazione professionale, a provvedere in tal senso. L’eventuale violazione dell’obbligo rileverà, a opinione di chi scrive, ex art. 2087 c.c.: il dipendente potrà richiedere, anzitutto, l’esatto adempimento e, qualora la mancata formazione possa comportare rischi per la sua salute e sicurezza, potrà anche rifiutarsi di espletare le nuove mansioni ex artt. 1460 c.c. o 44, comma 1, d.lgs. n. 81/2008. Se non vi siano rischi per l’integrità fisica o psichica del lavoratore, è preferibile che egli accetti i nuovi compiti, in considerazione degli orientamenti giurisprudenziali particolarmente restrittivi in materia di eccezione di inadempimento (v. retro il par. 3) [95]. Resta inteso che il dipendente potrà comunque agire in giudizio per ottenere il ristoro del danno alla professionalità, anche di natura non patrimoniale; infine, non potrà essere assoggettato a sanzioni disciplinari per l’eventuale inadempimento dell’obbligazione lavorativa che dipenda dal mancato aggiornamento professionale.

Per altro verso, qualora il datore di lavoro modifichi legittimamente le mansioni del dipendente e gli offra un corso di riqualificazione professionale, egli sarà tenuto a frequentarlo con profitto e ad assolvere all’obbligo formativo, ai sensi dell’art. 2103, comma 3, c.c., tenendo presente che il mancato adempimento non inciderà sulla validità dell’assegnazione alle nuove mansioni [96].

Insomma, per ricollegarsi alle riflessioni sviluppate retro ai parr. 3 e 4, se si colloca saldamente la professionalità nel contratto di lavoro subordinato facendo leva sugli artt. 2087 e 2094 c.c., interpretati alla luce degli artt. 1, 2 e 4 Cost. e del diritto alla dignità professionale in essi radicato, la riscrittura dell’art. 2103 c.c. non implica il venir meno di ogni tutela per il lavoratore, come paventato da una parte della dottrina [97]. La riforma di questa disposizione chiave del contratto di lavoro subordinato segna piuttosto il passaggio da una dimensione statica di protezione della professionalità a una dinamica. Le esigenze dell’impresa diventano il motore principale della mobilità intra-azien­dale, ma l’obbligo datoriale di tutelare la professionalità dei propri dipendenti, radicato nell’art. 2087 c.c., garantisce, insieme all’opera della contrattazione collettiva, che il processo si incanali senza eccessi nella direzione di un costante adattamento e aggiornamento delle nozioni, competenze e abilità dei lavoratori.

Del resto, una volta travolto l’argine della tutela reale del posto di lavoro con il contratto a tutele crescenti (d.lgs. n. 23/2015), le rigidità del vecchio art. 2103 c.c. post-statuto rischiavano di innescare un’eccessiva mobilità interaziendale, poiché in assenza di flessibilità funzionale il sistema si sarebbe naturalmente sbilanciato in direzione della flessibilità numerica (o in uscita). Invece, l’allargamento della mobilità orizzontale limita indirettamente la possibilità di ricorrere ai licenziamenti per giustificato motivo oggettivo, poiché viene contestualmente ampliato l’onere di repêchage posto in capo al datore di lavoro che intenda procedere al recesso sulla base di quel presupposto legale [98].

I confini del nuovo principio di extrema ratio nel licenziamento per g.m.o. appaiono però incerti. È da escludere che si possano estendere ad abbracciare tutte le qualifiche comprese nel livello di inquadramento del lavoratore, pur con il limite del mantenimento della medesima categoria legale: stante l’ete­rogeneità delle figure professionali raggruppate negli attuali livelli di classificazione dei CCNL, il fardello imposto in capo al datore di lavoro, in termini di oneri formativi e di riqualificazione, potrebbe risultare in taluni casi davvero troppo elevato [99]. Tuttavia, qualora la conservazione del rapporto di lavoro sia possibile con un ragionevole investimento formativo, il datore di lavoro dovrebbe adempiere al proprio obbligo di aggiornamento professionale del dipendente ex art. 2087 c.c. e disporre il ripescaggio. Quando siano disponibili solo mansioni inferiori, il datore dovrebbe offrire la stipulazione di un accordo derogatorio ex art. 2103, comma 6, c.c., sempre che le spese di riqualificazione siano ragionevoli, tenuto conto delle circostanze [100].

6. Condizioni di efficienza dei contratti incompleti

Si è già rilevato in apertura di questo lavoro come un filone della teoria economica neoistituzionale non esiti a collocare il contratto di lavoro tra quelli c.d. “incompleti”, che concorrono a dar vita all’impresa: occorre ora approfondire alcuni corollari che si possono trarre da questa premessa.

Nella relazione contrattuale i lavoratori effettuano una serie di investimenti specifici, ovvero di scelte che aumentano il valore del loro contributo al successo dell’impresa: possono essere di vario tipo (per es., un cambio di residenza), ma lo sviluppo di una specifica professionalità, tarata sulle esigenze del proprio datore di lavoro, è senza dubbio la più frequente. La caratteristica principale degli investimenti specifici è che il loro valore all’interno della relazione contrattuale è assai più elevato rispetto a quello che essi avrebbero sul mercato esterno. Si pensi al tempo e alla fatica spesi da un operaio specializzato per imparare a utilizzare una particolare macchina, che magari nessun’altra impresa possiede (o che magari è utilizzata soltanto da un’impresa di un’altra regione, nella quale tale lavoratore non si trasferirebbe comunque per ragioni famigliari). È di tutta evidenza come tali conoscenze sul mercato esterno abbiano un valore assai inferiore rispetto a quello che esse rivestono nella relazione contrattuale (e che incorpora anche l’impegno profuso dal lavoratore). Questa differenza di valore è denominata quasi-rendita [101].

L’incompletezza del contratto di lavoro rischia di vanificare le quasi-ren­dite, in quanto la decisione su molti aspetti del rapporto (e, in particolare, per quanto qui interessa, quella sulle mansioni da espletare) è affidata all’im­pren­ditore, senza che si possa aprire una negoziazione che consenta, quanto meno, una monetizzazione delle quasi-rendite generate nel corso della relazione. È evidente che, quanto più la legislazione (o la contrattazione collettiva) si disinteressano della distribuzione delle quasi-rendite, tanto più vi è il rischio di comportamenti opportunistici dell’impresa, volti ad appropriarsi delle stesse. Con la conseguenza che i lavoratori saranno sempre meno propensi all’ef­fettuazione di investimenti specifici nelle realtà in cui lavorano, essendo coscienti che le quasi-rendite generate potranno andar perse [102]. Le ripercussioni di una situazione di questo tipo sulla competitività delle imprese possono essere assai pesanti, soprattutto in quei contesti (sempre più frequenti nell’e­co­no­mia terziarizzata e della conoscenza) nei quali la collaborazione attiva e fattiva dei lavoratori è cruciale nel processo produttivo.

Trasponendo queste brevi considerazioni alla materia che ci affatica, è chiaro che il nuovo art. 2103 c.c. attribuisce al datore di lavoro molte più possibilità di appropriazione opportunistica delle quasi-rendite rispetto alla disposizione che l’ha preceduto: investimenti specifici in professionalità effettuati dai lavoratori possono essere annientati dallo jus variandi del datore di lavoro con una facilità prima sconosciuta. I correttivi interpretativi che si sono proposti in questo lavoro trovano, quindi, una giustificazione anche in chiave economica, e non soltanto giuslavoristica: non è, però, detto che essi trovino un benevolo accoglimento in sede giudiziaria, dove potrebbe anche prevalere un’esegesi letterale della nuova previsione, in linea con quella affermatasi in relazione allo jus variandi nel pubblico impiego [103]. Per questa ragione è davvero essenziale che la contrattazione collettiva si attivi da subito per trovare il contemperamento più adeguato tra le esigenze organizzative delle imprese e gli interessi dei lavoratori alla tutela e sviluppo della propria professionalità: come si è cercato di dimostrare, una soluzione di questo tipo gioverebbe non soltanto ai lavoratori, ma anche al sistema economico nel suo complesso.

 

 

NOTE

[1] Cfr. R. COASE, The nature of the firm, in Economica, 1937, 4, 16, 386 ss. L’argomento è svolto da Coase con riferimento all’uso di tutti i fattori produttivi che l’imprenditore organizza, ma leggendo a fondo il saggio si comprende bene che egli ha in mente soprattutto il lavoro subordinato. A un certo punto, per es., egli nota che “a firm is likely therefore to emerge in those cases where a very short-term contract would be unsatisfactory. It is obviously of more importance in the case of services – labor – than it is in the case of the buying of commodities. In the case of commodities, the main items can be stated in advance and the details which will be decided later will be of minor significance” (392). Non a caso, poi, nell’ultimo paragrafo del suo lavoro egli testa la propria teoria proprio sulla relazione tra “‘master and servant’or ‘employer and employee’”, per verificare se essa tenga non solo nel mondo delle idee, ma anche in quello reale (403).

[2] Qui Coase coglie ancora molto bene l’essenza del lavoro subordinato, quando critica la pretesa della teoria economica classica di spiegare l’integralità dei rapporti economici sulla base dei meccanismi di mercato: “if a workman moves from department Y to department X, he does not go because of a change in relative prices, but because he is ordered to do so” (R. COASE, op. ult. cit., 387).

[3] Sulle relazioni contrattuali incomplete e gli investimenti specifici effettuati nell’ambito di esse v. già O.E. WILLIAMSON, The economic Institution of Capitalism. Firms, Markets, Relational Contracting, Free Press, New York, 1985. Svolgono considerazioni brevi, ma più puntuali, in tema di lavoro subordinato R. RAJAN, L. ZINGALES, Power in the Theory of the FirmQuarterly Journal of Economics, 1998, 113, 387 ss.; L. ZINGALES, Corporate Governance, in P. NEWMANN (a cura di) The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, vol. I, MacMillan, London, 1998, 497 ss. V. più diffusamente, ma con specifica attenzione alle ripercussioni di tali teorie sull’utilità degli strumenti di partecipazione istituzionale, A. DILGER, B. FRICK, G. SPECKBACHER, Mitbestimmung als zentrale Frage der Corporate Governance, in B. FRICK, N. KLUGE,W. STREECK (a cura di), Die wirtschaftlichen Folgen der Mitbestimmung, Campus Verlag, Frankfurt am Main-New York, 1999, 19 ss.

[4] Come rilevava già G. GIUGNI, Mansioni e qualifica nel rapporto di lavoro, Jovene, Napoli, 1963, 104-105.

[5] Cfr. G. GIUGNI, op. ult. cit., 261.

[6] Su queste antiche vicende v., per tutti, G. GIUGNI, op. ult. cit., 287 ss., spec. 327 ss.; F. LISO, La mobilità del lavoratore in azienda: il quadro legale, Angeli, Milano, 1982, 141-143.

[7] F. LISO, op. ult. cit., 143.

[8] Si permetta qui di rinviare soltanto ad alcune trattazioni di maggior respiro o più recenti (ulteriori riferimenti dottrinali saranno indicati nei luoghi opportuni): F. LISO, op. ult. cit.; C. PISANI, La modificazione delle mansioni, Angeli, Milano, 1996; M. BROLLO, La mobilità interna del lavoratore. Mutamento di mansioni e trasferimento. Art. 2103 c.c.Comm Sch, 1997; U. GARGIULO, L’equivalenza delle mansioni nel contratto di lavoro, Rubettino, Soveria Mannelli, 2008; M. BROLLO, M. VENDRAMIN, Le mansioni del lavoratore: inquadramento e jus variandi. Mansioni, qualifiche, jus variandi, in M. MARTONE (a cura di), Contratto di lavoro e organizzazione, in Tratt. CP, Vol. IV, t. I, Cedam, Padova, 2012, 513 ss.; L. FERLUGA, Tutela del lavoratore e disciplina delle mansioni. Innovazioni tecnologiche e vincoli normativi, Giuffrè, Milano, 2012; M.N. BETTINI, Mansioni del lavoratore e flessibilizzazione delle tutele, Giappichelli, Torino, 2014; C. ZOLI, Il controllo giudiziario e gli atti di esercizio del potere direttivo: il trasferimento del lavoratore e il mutamento delle mansioniDir. rel. ind., 2014, 709 ss.; A. RICCOBONO, Mansioni esigibili ed equivalenza professionale nel lavoro pubblico e privato: un’ipotesi di “cross fertilisation” tra modelli regolativi della mobilità introaziendale?, in Arg. dir. lav., 2014, 993 ss. e 1341 ss.

[9] Dando vita alla nota divaricazione tra equivalenza legale ed equivalenza contrattuale: cfr. M. CORTI, Dalla tutela della professionalità e del posto di lavoro alla formazione continua e ai servizi per l’impiego. I 40 anni degli artt. 13 e 18 st. lav., in Riv. it. dir. lav., 2011, I, 136-137.

[10] V. Cass., 19 luglio 2011, n. 15782, in Arg. dir. lav., 2011, 1344, con nota di M. GALLETTI, pronunciata tra l’altro in un caso di crumiraggio interno; Trib. Milano 17 giugno 2009, n. 2593; Cass., 4 luglio 2002, n. 9709, in Riv. it. dir. lav., 2003, II, 3, con nota di F. FOCARETA, secondo la quale “la disposizione di cui all’art. 2103 c.c. […] non impedisce che” al lavoratore “possa essere richiesto lo svolgimento di attività corrispondenti a mansioni inferiori, quando ciò avvenga eccezionalmente e marginalmente, e per specifiche ed obiettive esigenze aziendali”; Cass. 8 giugno 2001, n. 7821, in Not. giur. lav., 2001, 595. Si consideri, però, anche Cass., 21 agosto 2014, n. 18121, secondo la quale “il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto, non rilevando in alcun modo che l’assegnazione a mansioni inferiori […] sia temporanea, o effettuata solo per il tempo occorrente alla realizzazione di una nuova struttura produttiva”.

[11] V. per es. U. ROMAGNOLI, Sub art. 13, in U. ROMAGNOLI, L. MONTUSCHI, G. GHEZZI, G.F. MANCINI, Statuto dei diritti dei lavoratori, in A. SCIALOJA, G. BRANCA (a cura di), Commentario del codice civile, Zanichelli-Soc. ed. Foro Italiano, 1972, 179 ss., spec. 185, secondo il quale “l’utiliz­zo del personale in lavori diversi” è lecito quando “tenda al ‘fine di fare acquisire una più elevata professionalità’”. Espresse adesione all’interpretazione di Romagnoli T. TREU, Statuto dei lavoratori e organizzazione del lavoro, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1972, 1033-1034, secondo il quale l’e­sercizio dello ius variandi ex art. 13 St. lav. doveva inserirsi “in una organica politica imprenditoriale di impiego della manodopera atta a valorizzarne globalmente le capacità professionali”.

[12] V., per es., Cass., 5 agosto 2014, n. 17624; Cass., 11 settembre 2013, n. 20829; A. L’Aquila, 11 marzo 2013, n. 143; Cass. 14 settembre 2011, n. 18772, in Riv. giur. lav., 2012, II, 51, con nota di M.A. IMPICCIATORE. Cass. 8 ottobre 2007, n. 21025; Cass. 26 luglio 2006, n. 17022, in Riv. crit. dir. lav., 2006, 1117, con nota di M. ORLANDO. Esiste anche un secondo filone, che rinvia a una nozione dinamica di equivalenza professionale: esso accetta anche l’adibi­zione a mansioni completamente diverse, purché il patrimonio di conoscenze teoriche ed esperienze pratiche maturate dal dipendente non vada del tutto disperso, bensì risulti utile per lo svolgimento della nuova attività e ne risulti a sua volta arricchito. Benché questo orientamento si sia rafforzato a partire dalla metà degli anni ’80, non è possibile affermare che esso sia divenuto maggioritario. V., per es., Cass., 27 giugno 2014, n. 14600; Cass. 8 marzo 2007, n. 5285, in Lav. giur., 2007, 1228, S. LAFORGIA; Cass. 2 maggio 2006, n. 10091, IN Riv. it. dir. lav., 2007, II, 654, con nota di A. SARTORI. Per una esauriente rassegna della giurisprudenza sull’art. 2103 c.c., che prende in considerazione anche i due filoni qui richiamati, v. M.G. GRECO, Demansionamento e clausole di fungibilità. Danni risarcibili, oneri probatori e profili di autotutela, in Arg. dir. lav., 2008, 919 ss., nonché, da ultimo, anche C. PISANI, La nuova disciplina delle mansioni, Giappichelli, Torino, 2015, 15 ss.

[13] Cfr. M. CORTI, Dalla tutela della professionalitàcit., 132. Per una significativa, ma a quanto consta isoltata, apertura giurisprudenziale v. Cass., 7 maggio 2008, n. 11142, in Riv. it. dir. lav., 2008, II, 81, con nota di S. VARVA. La decisione, pur negando che dal contratto di lavoro derivi un obbligo di aggiornamento professionale a carico del datore di lavoro, ne riconosce l’esi­sten­za, in applicazione dei principi di buona fede e correttezza, in caso di radicali innovazioni organizzative e produttive occasionate da scelte imprenditoriali in settori soggetti a rapida evoluzione tecnologica.

[14] Cfr. da ultimo, anche per gli opportuni riferimenti giurisprudenziali, A. SARTORI, Mansioni e inquadramenti: il ruolo della contrattazione collettiva prima e dopo il Jobs Act, in Arg. dir. lav., nota a Cass., 25 settembre 2015, n. 19037, in corso di pubblicazione. Per le decisioni più recenti v. almeno Cass. n. 19037/2015, cit.; Cass., 4 marzo 2014, n. 4989; Cass., 14 giugno 2013, n. 15010; Cass., 10 dicembre 2009, n. 25987; Cass., 11 novembre 2009, n. 23877.

[15] Dovuta a licenziamento per g.m.o.: si tratta di un orientamento ormai da tempo consolidato: v. da ultimo, per es., Cass., 28 ottobre 2015, n. 22029; Cass., 6 ottobre 2015, n. 19930; Cass., 18 marzo 2009, n. 6552; Cass., 13 agosto 2008, n. 21579, in Riv. it. dir. lav., 2009, II, 664, con nota di S. VARVA. V., anche per ulteriori riferimenti giurisprudenziali, M. CORTI, Le modifiche in pejus delle condizioni individuali di contratto nelle ristrutturazioni d’impresa in Italia: gli spazi dell’autonomia individuale e di quella collettiva, in Riv. it. dir. lav., 2009, I, 418. Nel caso in cui il rischio di licenziamento per g.m.o. penda sul capo di un lavoratore divenuto parzialmente inabile, un fondamentale arresto delle sezioni unite ha imposto al datore di lavoro un vero e proprio onere di offrire al dipendente mansioni inferiori, quando non ne siano disponibili di equivalenti: cfr. Cass., 7 agosto 1998, n. 7755, in Riv. it. dir. lav., 1999, II, 170, con nota di G. PERA. Il principio è stato prontamente legificato: v. infra nel testo.

[16] Cfr., per es., Cass., 8 agosto 2011, n. 17095, in Riv. it. dir. lav., 2011, II, 1133, con nota di L. MONTESARCHIO; Cass. 15 gennaio 2004, n. 521, in Or. giur. lav., 2004, I, 66; Trib. Roma, 22 ottobre 1998, in Lav. giur., 1999, 376; Cass., 15 marzo 1995, n. 2990. V., anche per ulteriori riferimenti giurisprudenziali, M. BROLLO, M. VENDRAMIN, op. cit., 562-563.

[17] Cass., S.U., 24 novembre 2006, n. 25033, sulla quale v., tra i tanti, M. BORZAGA, Principio di equivalenza delle mansioni e ruolo della contrattazione collettiva: verso nuovi spazi di flessibilità?, in Arg. dir. lav., 2007, 669 ss.; U. GARGIULO, Clausole di fungibilità per “esigenze aziendali”: un nuovo disorientamento della Cassazione?Dir. lav. merc., 2007, 113 ss.; A. OCCHINO, La clausola collettiva di fungibilità tra mansioni contrattualmente, ma non legalmente, equivalenti è valida per esigenze aziendali temporaneeRiv. it. dir. lav., 2007, II, 336 ss.; C. PISANI, Le mansioni promiscue secondo le Sezioni Unite: consensi e dissensi, in Mass. giur. lav., 2007, 24 ss.; A. RICCOBONO, Le Sezioni Unite sulle clausole di fungibilità tra mansioni considerate equivalenti dalla contrattazione collettiva, in Riv. giur. lav., 2007, II, 206 ss.

[18] Cfr., per es., Cass. n. 19037/2015, cit.; Cass. 8 marzo 2007, n. 5285, in Lav. giur., 2007, 1231, con nota di S. LAFORGIA.

[19] V. Cass., 19 novembre 2015, n. 23698; Cass., 22 maggio 2014, n. 11395, in Arg. dir. lav., 2015, 161, con nota di S. MAGRINI, Rivoluzioni silenziose nella giurisprudenza della Corte di cassazione (in tema di demansionamento e di licenziamento per malattia) (143).

[20] Cfr. C. ASSANTI, Sub art. 13, in C. ASSANTI,G. PERA, Commento allo Statuto dei diritti dei lavoratori, Cedam, Padova, 1972, 141 e 147 ss.; F. LISO, op. cit., 150 e 176; L. MENGONI, Le modificazioni del rapporto di lavoro alla luce dello statuto dei lavoratori, ora in Diritto e valori, Il Mulino, Bologna, 1985, 382; M. BROLLO, op. cit., 23 ss.

[21] Cfr. G. SUPPIEJ, Il potere direttivo dell’imprenditore e i limiti derivanti dallo Statuto dei lavoratori, in AA.VV., I poteri dell’imprenditore e i limiti derivanti dallo Statuto dei lavoratori, Atti del IV Congresso nazionale di diritto del lavoro – Saint Vincennes, 3-6 giugno 1971, Giuffrè, Milano, 1972, 38 ss.; C. PISANI, La modificazione delle mansioni, cit., 11.

[22] V. G. GIUGNI, Mansioni e qualificaEnc dir, XXV, Giuffrè, Milano, 1975, 554 ss.

[23] M. NAPOLI, Contratto e rapporti di lavoro, oggi, ora in Questioni di diritto del lavoro, Giappichelli, Torino, 1996, 51-52; M. CORTI, L’edificazione del sistema italiano di formazione continua dei lavoratori, in Riv. giur. lav., 2007, I, 178 e 240; V. FERRANTE, Direzione e gerarchia nell’im­pre­sa (e nel lavoro pubblico privatizzato). Art. 2086, c.c., in F.D. BUSNELLI (diretto da), Il Codice Civile. Commentario, Giuffrè, Milano, 2012, 47-49 (ma v. già in precedenza anche Potere e autotutela nel contratto di lavoro subordinato, Giappichelli, Torino, 2004, 70 ss., spec. 88).

[24] M. CORTI, op. ult. cit., 241, anche nt. 323.

[25] M. NAPOLI, op. cit., 52; V. FERRANTE, op. cit., 48.

[26] Così Cass., S.U., 24 marzo 2006, n. 6572, in Riv. it. dir. lav., 2006, II, 687, con nota di R. SCOGNAMIGLIO. V., da ultimo, Cass., 12 giugno 2015, n. 12253, che richiama la notissima decisione della suprema corte a sezioni unite sul danno non patrimoniale (Cass., S.U., 11 novembre 2008, n. 26972, in Riv. it. dir. lav., 2009, II, 465, con nota di R. SCOGNAMIGLIO e R. DEL PUNTA): secondo questo arresto, il diritto inviolabile alla dignità personale del lavoratore, desumibile dal tessuto costituzionale (artt. 2, 4 e 32 Cost.), è leso quando si verifichino “pregiudizi alla professionalità da dequalificazione, che si risolvano nella compromissione delle aspettative di sviluppo della personalità del lavoratore che si svolge nella formazione sociale costituita dall’impresa”. V., infine, Cass., 18 agosto 2015, n. 16896, secondo la quale il danno professionale di natura non patrimoniale può essere provato anche per presunzioni, purché queste siano ancorate a precisi elementi di fatto dedotti e provati in giudizio dal lavoratore.

[27] Secondo la dottrina, la lieve modifica lessicale operata dal d.lgs. n. 150/2009 sul comma 1 dell’art. 52, d.lgs. n. 165/2001 non avrebbe comportato mutamenti di rilievo: cfr. per tutti A. MISCIONE, Mansioni, progressioni professionali e altri strumenti premiali, in F. CARINCI, S. MAINARDI (a cura di), La terza riforma del lavoro pubblico, Ipsoa, Milano, 2011, 125; V. FERRANTE, Nuove norme in tema di inquadramento e di progressione di carriera dei dipendenti pubblici, in M. NAPOLI, A. GARILLI (a cura di), La terza riforma del lavoro pubblico tra aziendalismo e autoritarismo, Cedam, Padova, 2013, 462-463.

[28] Sul punto v. specificamente M. BROLLO, Mansioni del lavoratore, classificazione e inquadramento del personale, in F. CARINCI (a cura di), Contrattazione in deroga. Accordo interconfederale del 28 giugno 2011 e art. 8 de. D. L. n. 138/2011, Ipsoa, Milano, 2012, 371 ss.; M. BORZAGA, Contrattazione collettiva di prossimità e disciplina della mansioni: una via per aumentare la flessibilità interna del rapporto di lavoro e la produttività delle imprese?, in Dir. rel. ind., 2013, 980 ss. L’art. 8 del d.l. n. 138/2011 è oggetto di una produzione dottrinale troppo ricca perché se ne possa dare conto in questa sede: su di esso v. almeno il volume precitato, nonché M. NAPOLI,V. FERRANTE, M. CORTI,A. OCCHINO, Nuove tendenze nelle fonti del Diritto del lavoro. Dagli accordi del 2009 e 2011 al decreto legge 138, Vita e Pensiero, Milano, 2012.

[29] Cfr. L. IMBERTI, A proposito della legge n. 148/2011: le deroghe si fanno, ma non si dicono, in Giorn. dir. lav. rel. ind., 2013, 255 ss.

[30] M. CORTI, A. SARTORI, L’accordo sulla crescita della produttività e competitività, il secondo decreto “crescita” e la legge anticorruzione, in Riv. it. dir. lav., 2013, III, 4.

[31] Sulla delega per la riforma della disciplina delle mansioni v. U. GARGIULO, La revisione della disciplina delle mansioni nel Jobs Act, in M. RUSCIANO, L. ZOPPOLI (a cura di), Jobs Act e contratti di lavoro dopo la legge delega 10 dicembre 2014, n. 183, in WP C.S.D.L.E. “Massimo d’Antona”, Collective Volumes, n. 3/2014, 99 ss.; F. SANTONI, La revisione della disciplina dei rapporti di lavoro, in F. CARINCI (a cura di), La politica del lavoro del Governo Renzi. Atto II, Adapt Labour Studies, e-Book series, n. 32/2014, 116 ss.; V. SPEZIALE, Le politiche del lavoro del Governo Renzi: il Jobs Act e la riforma dei contratti e di altre discipline del rapporto di lavoro, in WP C.S.D.L.E. “Massimo d’Antona”, n. 233/2014, 35-37; V. FERRANTE, Riflessioni a caldo sulla progettata modifica degli artt. 4 e 13 dello “Statuto”, in F. CARINCI  (a cura di), La politica del lavoro del Governo Renzi. Atti del X Seminario di Bertinoro-Bologna del 23-24 ottobre 2014, Adapt Labour Studies, e-Book series, n. 40/2014, 315 ss.

[32] Cfr. V. FERRANTE, Nuova disciplina delle mansioni del lavoratore (art. 3, d.lgs. 81/
2015)
, in M. MAGNANI, A. PANDOLFO, P.A. VARESI (a cura di), Commentario al d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81, Giappichelli, Torino, in corso di pubblicazione.

[33] Sulla nuova disciplina delle mansioni la produzione dottrinale è già abbondante: v. M. BROLLO, Disciplina delle mansioni (art. 3), in Commento al d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81: le tipologie contrattuali e lo jus variandi, a cura di F. CARINCI, Adapt Labour Studies, e-Book series, n. 48/2015, 29 ss.; L. DE ANGELIS, Note sulla nuova disciplina delle mansioni ed i suoi (difficilissimi) rapporti con la delega, in WP C.S.D.L.E. “Massimo d’Antona”, n. 263/2015; V. FERRANTE, Nuova disciplina delle mansioni cit.; G. FRANZA, Prime considerazioni e alcuni dubbi di costituzionalità sulla nuova disciplina della mansioniMass. giur. lav., 2015, 655 ss.; U. GARGIULO, Lo jus variandi nel “nuovo” art. 2103 cod. civ., in WP C.S.D.L.E. “Massimo d’Antona”, n. 268/2015; F. LISO, Brevi osservazioni sulla revisione della disciplina delle mansioni contenuta nel decreto legislativo n. 81/2015 e su alcuni recenti tendenze di politica legislativa in materia di rapporto di lavoro, in WP C.S.D.L.E. “Massimo d’Antona”, n. 257/2015; M. MISCIONE, Jobs Act: le mansioni e la loro modificazione, in Lav. giur., 2015, 437 ss.; C. PISANI, La nuova disciplina delle mansionicit.; A. SARTORI, Mansioni e inquadramenti, cit.; M. TIRABOSCHI, Prima lettura del d.lgs. n. 81/2015 recante la disciplina organica dei contratti di lavoro, Adapt Labour Studies, e-Book series, n. 45/2015, 22-23; R. VOZA, Autonomia privata e norma inderogabile nella nuova disciplina del mutamento di mansioni, in WP C.S.D.L.E. “Massimo d’Antona”, n. 262/2015.

[34] V. M. BROLLO, op. ult. cit., 36; L. DE ANGELIS, op. ult. cit.; V. FERRANTE, op. ult. cit., par. 4; G. FRANZA, op. ult. cit.; U. GARGIULO, op. ult. cit., 6; F. LISO, op. ult. cit., 6-7 (che pure ritiene opportuna la riscrittura integrale). Contra, invece, C. PISANI, La nuova disciplina delle mansioni, cit., 52 ss., che sposa una lettura assai flessibile dei principi e criteri direttivi contenuti nella legge di delega.

[35] Cfr. M. BROLLO, op. ult. cit., 34; R. VOZA, op. cit., 5.

[36] A. BELLAVISTA, Il nuovo art. 2103 c.c. nel Jobs actwww.dirittisocialiecittadinanza.org.

[37] Cfr. M. BROLLO, Disciplina delle mansioni (art. 3), cit., 90; R. VOZA, op. cit., 5.

[38] C. PISANI, La nuova disciplina delle mansioni, cit., 86.

[39] Cfr. R. VOZA, op. cit., 5-6.

[40] V. FERRANTE, Nuova disciplina delle mansioni, cit., par. 4.

[41] U. GARGIULO, Lo jus variandi nel “nuovo” art. 2103 cod. civ., cit., 6-7. Secondo F. LISO, Brevi osservazioni sulla revisione della disciplina delle mansion, cit., 11-12, tra le interpretazioni possibili della disposizione vi sarebbe anche quella più tutelante per il lavoratore, secondo la quale il datore di lavoro sarebbe legittimato a far uso del proprio jus variandi in pejus soltanto quando sussista un vero e proprio giustificato motivo oggettivo di licenziamento. In realtà pare a chi scrive che il tenore letterale della disposizione rinvii a qualcosa di ben più soft, e precisamente che non sia richiesta né la sussistenza di un g.m.o. di licenziamento, né che la modifica delle mansioni sia alternativa al recesso: deve però senz’altro esistere il nesso di causalità tra la modifica organizzativa e il mutamento della posizione del lavoratore (in questo senso le condivisibili considerazioni di C. PISANI, La nuova disciplina delle mansioni, cit., 70 ss.; R. VOZA, op. cit., 7-8).

[42] L’ampiezza della delega attribuita alla contrattazione collettiva appare qui davvero molto ampia, tanto che una parte della dottrina ritiene le ulteriori ipotesi individuate dai partners sociali “insindacabili da parte del giudice”: così C. PISANI, La nuova disciplina delle mansioni, cit., 83.

[43] Qui il legislatore richiama espressamente un orientamento giurisprudenziale formatosi sulla precedente versione dell’art. 2103 c.c. (ovviamente con riferimento agli spostamenti orizzontali o alla promozione automatica, non essendo consentito il demansionamento): cfr., per es., Cass. 18 marzo 2009, n. 6563, in Riv. crit. dir. lav., 2009, 776; Cass. 8 maggio 2008, n. 11362.

[44] In questo senso A. BELLAVISTA, op. cit.; M. BROLLO, Disciplina delle mansioni (art. 3) cit., 71; U. GARGIULO, Lo jus variandi nel “nuovo” art. 2103 cod. civ., cit., 9; F. LISO, Brevi osservazioni sulla revisione della disciplina delle mansioni cit., 12; R. VOZA, op. cit., 10.

[45] Nello stesso senso anche M. BROLLO, Disciplina delle mansioni (art. 3) cit., 86-87; M. MISCIONE, op. cit., 444; C. PISANI, La nuova disciplina delle mansioni, cit., 145-146.

[46] U. GARGIULO, op. ult. cit., 15; C. PISANI, La nuova disciplina delle mansionicit., 86; R. VOZA, op. cit., 11.

[47] M. BROLLO, Disciplina delle mansioni (art. 3), cit., 78-79; U. GARGIULO, op. ult. cit., 14; R. VOZA, op. cit., 12-13.

[48] C. PISANI, La nuova disciplina delle mansioni, cit., 87.

[49] U. GARGIULO, op. ult. cit., 14; C. PISANI, La nuova disciplina delle mansioni, cit., 87. L’assenza del presupposto legale cui è condizionata la stipulazione del patto ne comporta dunque la nullità.

[50] In senso affermativo U. GARGIULO, op. ult. cit., 16. Contra, invece, M. BROLLO, Disciplina delle mansioni (art. 3), cit., 84-85; C. PISANI, La nuova disciplina delle mansioni, cit., 162; R. VOZA, op. cit., 16.

[51] Cfr. A. SARTORI, Il testo unico sulle tipologie contrattuali e le mansioni: un nuovo equilibrio tra flessibilità e tutele, in Riv. it. dir. lav., 2015, III, par. 4, in corso di pubblicazione.

[52] In questo secondo senso C. PISANI, La nuova disciplina delle mansioni, cit., 163 e, seppur dubitativamente, F. LISO, Brevi osservazioni sulla revisione della disciplina delle mansioni, cit., 15.

[53] In questo senso A. BELLAVISTA, op. cit.; V. FERRANTE, Nuova disciplina delle mansioni, cit., par. 2.

[54] Sottolinea l’irrilevanza e insindacabilità delle motivazioni del mutamento orizzontale di mansioni M. BROLLO, Disciplina delle mansioni (art. 3), cit., 43.

[55] La prima dottrina ha in genere commentato positivamente quest’attribuzione di responsabilità ai partners sociali: cfr., per es., M. BROLLO, op. ult. cit., 56; C. PISANI, La nuova disciplina delle mansioni, cit., 35-36. Tra i più convinti, v. anche F. LISO, Brevi osservazioni sulla revisione della disciplina delle mansioni, cit., 7-8 secondo il quale la riforma dell’art. 2103 c.c. “implica una restituzione di un ruolo decisivo all’autonomia collettiva (come è giusto che sia in un’area nella quale si tratta di contemperare dinamiche dell’organizzazione e tutela della posizione dei lavoratori in essa coinvolti)”.

[56] Per fare un esempio basterà considerare un CCNL piuttosto tradizionale, come quello del commercio (CCNL per il personale delle aziende esercenti attività nel settore commercio aventi alle proprie dipendenze oltre 50 lavoratori del 28 settembre 2009). Nel quarto livello troviamo le mansioni corrispondenti, tra le altre, alle seguenti qualifiche: contabile d’ordine, cassiere comune, traduttore (limitatamente alle traduzioni scritte), operatore meccanografico, commesso alla vendita al pubblico, addetto alle operazioni ausiliarie alla vendita nei grandi magazzini, indossatrice, estetista, esattore, pittore o disegnatore esecutivo, autotrenista conducente di mez­zi pesanti, specialista di macelleria, gastronomia e affini, pompista specializzato, operaio specializzato e, a parte altri numerosi profili professionali che si sono omessi per non tediare il let­tore, “altre qualifiche di valore equivalente non espressamente comprese nella predetta elencazione” (art. 41, parte quarta).

[57] Si tratta del c.d. broad-banding: un buon esempio è dato dall’inquadramento realizzato dal CCNL dei chimici, che raggruppa tutte le qualifiche in 6 categorie (dalla A alla F), a loro volta suddivise, tranne la più bassa, in un numero variabile (da 2 a 4) di posizioni organizzative, alle quali corrispondono trattamenti retributivi diversi. La mobilità può avvenire soltanto all’interno della stessa categoria, verso una delle posizioni organizzative superiori (che viene acquisita decorsi tre mesi di assegnazione) o verso una di quelle inferiori, che può essere ricoperta però soltanto al ricorrere di esigenze aziendali organizzative, tecniche, produttive o di mercato (e quindi in via temporanea e con conservazione del trattamento retributivo più elevato di origine, dato dall’indennità di posizione organizzativa). V. gli artt. 4-5 del CCNL per gli addetti all’industria chimica, chimico-farmaceutica, delle fibre chimiche e dei settori abrasivi, lubrificanti e GPL del 22 settembre 2012.

[58] Specie se si accede a un’interpretazione dell’art. 2103 c.c. che fa coincidere l’area (o categoria) con il livello, e quindi si consente il demansionamento ex art. 2103, comma 2 c.c. nell’area immediatamente inferiore. Si tenga presente che l’introduzione delle aree perseguiva già l’obiettivo di incrementare la flessibilità funzionale (spesso frustrato dalla giurisprudenza – si veda la lunga sequenza giurisprudenziale relativa al nuovo inquadramento nelle poste, poi culminata in Cass. n. 25033/2006, cit.). Per conseguenza, quando il CCNL adotti il broad-banding, sarebbe più corretto intendere che la contrattazione collettiva abbia già voluto compiutamente disciplinare la mobilità orizzontale e verticale, cosicché non residuerebbero spazi ulteriori di dequalificazione unilaterale nell’area o categoria inferiore.

[59] Cfr. M. MISCIONE, op. cit., 438, cui adde M. BROLLO, Disciplina delle mansioni (art. 3), cit., 52. Contra, però, C. PISANI, La nuova disciplina delle mansioni, cit., 39-40, secondo il quale in un’ipotesi di questo tipo il datore di lavoro “non potrà usufruire della mobilità consentita dal comma 1 e quindi di nessuna mobilità, in ragione dell’inderogabilità della norma”: la soluzione non convince, perché in nessun punto dell’art. 2103, comma 1, c.c si menzionano i contratti collettivi come fonte dell’inquadramento.

[60] Manifestano sorpresa per questo revival messo in scenda dal legislatore M. BROLLO, Disciplina delle mansioni (art. 3), cit., 53, nonché P. ICHINO, Appunti irriverenti sui nuovi decreti attuativi della riforma del lavorowww.pietroichino.it, 27 luglio 2015. V. FERRANTE, Nuova disciplina delle mansioni, cit., par. 3, parla addirittura di “un fantasma del passato, posto che esso appariva superato già a Ludovico Barassi oltre ottanta anni fa”.

[61] Che, ricorda M. BROLLO, op. ult. cit., 53, era stata improvvidamente abrogata e quindi riportata in vita nel 2009.

[62] Perché disorientata dall’eterogeneità delle mansioni contenute in uno stesso livello (V. FERRANTE, Nuova disciplina delle mansioni, cit., par. 3), o perché confrontata a mansioni non previste dalla declaratoria del contratto collettivo (U. GARGIULO, Lo jus variandi nel “nuovo” art. 2103 cod. civ., cit., 3-4).

[63] V. FERRANTE, Nuova disciplina delle mansioniop. loc. ult. cit.

[64] Cfr., per es., Trib. Vicenza, 21 agosto 2001, in Lav. giur., 2002, 356, con nota di S. RIGON; Trib. Piacenza, 29 maggio 2001, in Riv. giur. lav., 2002, II, 578, con nota di M. SGROI.

[65] Cass., S.U., 4 aprile 2008, n. 8740, in Lav. pubb. amm., 2008, 353, con nota critica di M.G. MURRONE, che lamenta l’assenza, in questa decisione, di qualsiasi riferimento alla professionalità del lavoratore. Nello stesso senso v., per rimanere alle più recenti, Cass., 23 ottobre 2014, n. 22535, in Foro it., 2015, I, 1, 116; Cass., 26 marzo 2014, n. 7106; Cass., 25 novembre 2013, n. 26285; Cass., 11 maggio 2010, n. 11405, in Foro it., 2010, I, 2371, con nota di A.M. PERRINO; Cass., 21 maggio 2009, n. 11835, in Dir. rel. ind., 2010, 168, con nota di T. ERBOLI.

[66] La collaborazione connotata dalla professionalità costituisce l’oggetto del contratto, come si è già sostenuto in altra sede (cfr. M. CORTI, L’edificazione del sistema italiano di formazione continuai, cit., 178, 240), e soltanto in quest’ottica si riesce a spiegare una disposizione come l’art. 2103 c.c.: in effetti, nella rinnovata versione esso sarebbe ancora più lontano dai principi civilistici, se si dovesse ritenere che individui nelle mansioni l’oggetto del contratto.

[67] Si tratta di un obbligo accessorio di protezione della controparte che il codice civile specifica e trasforma in obbligo principale (ovvero espressamente codificato), in considerazione del peculiare rilievo rivestito dalla persona nell’adempimento dell’obbligazione caratteristica del contratto di lavoro subordinato.

[68] Per una prima prospettazione in questo direzione v. U. ROMAGNOLI, Sub art.13, in AA.VV., Statuto dei diritti dei lavoratori. Artt.1-13, Zanichelli-Soc. ed. Foro Italiano, 1979, 235-237; l’argomento è ripreso e sviluppato da C. ALESSI, Professionalità e contratto di lavorocit., 123 ss., spec. 137; M. CORTI, L’edificazione del sistema italiano di formazione continua cit., 240.

[69] Tra gli spazi di intervento giudiziale intravvede la dichiarazione di nullità per motivo illecito o discriminatorio e per frode alla legge, o il risarcimento del danno per violazione dei principi di correttezza e buona fede in executivis, M. BROLLO, Disciplina delle mansioni (art. 3), cit., 61.

[70] Si noti che il legislatore stesso, assai improvvidamente, nega nel comma 3 del rinnovato art. 2103 c.c. che “il mancato adempimento dell’obbligo formativo” possa determinare “la nullità dell’atto di assegnazione delle nuove mansioni” (corsivo dello scrivente): per considerazioni assai critiche su questa formulazione, che “finisce per sospingere la ricostruzione concettuale del rapporto di lavoro verso l’area del provvedimento, ben nota alla dottrina amministrativa, più che del contratto di scambio, impedendo così il richiamo alla buona fede”, v. V. FERRANTE, Nuova disciplina delle mansioni, cit., par. 7.

[71] Cfr., tra le più recenti, Trib. Milano, 18 giugno 2014; Trib. Latina, 14 gennaio 2014; Cass., 12 novembre 2013, n. 25392; Cass., 20 luglio 2012, n. 12696; Cass., 26 aprile 2011, n. 9351; Cass., 5 dicembre 2007, n. 25313, in Riv. it. dir. lav., 2008, II, 470, con nota di M. CAVALLARO. L’orientamento in parola è assai criticabile (cfr. le condivisibili argomentazioni di C. PISANI, La nuova disciplina delle mansioni, cit., 127-128, nonché M. CORTI, La difficile ricerca della flessibilità funzionale: equivoci della cassazione su demansionamento ed eccezione di inadempimento, in Arg. dir. lav., 2008, 1169 ss.), e non mancano decisioni più equilibrate, anche recenti, che danno pieno spazio a una valutazione di buona fede del rifiuto del lavoratore anche alla luce della gravità del demansionamento operato dal datore di lavoro: cfr., per es., Cass., 19 luglio 2013, n. 17713; Cass., 24 gennaio 2013, n. 1693; Cass., 14 luglio 2008, n. 19283.

Per la ricostruzione del percorso giurisprudenziale, che si è rafforzato nel senso indicato nel testo soprattutto a partire dal leading case Cass., 23 dicembre 2003, n. 19689 (in Riv. it. dir. lav., 2004, II, 777, con nota di M. COVI), v. M. CORTI, op. ult. cit.

[72] V., per es., C. ZOLI, op. cit., 736. Per una ricostruzione tesa a valorizzare il ruolo del­l’autonomia collettiva nel vigore dell’art. 2103 c.c. pre-“Jobs Act” v. M. MAGNANI, Organizzazione del lavoro e professionalità tra rapporti e mercato del lavoro, in Giorn. dir. lav. rel. ind., 2004, 165, la quale rammenta, tra l’altro, che “la norma non” fa “alcun riferimento alla professionalità”, sebbene sia chiaro che la tutela della medesima costituisca “la sua ratio politico-giuridica” (177).

[73] M. BROLLO, Disciplina delle mansioni (art. 3), cit., 56.

[74] Cfr. M. BROLLO, Disciplina delle mansioni (art. 3), cit., 60, secondo la quale la negoziazione sindacale potrebbe anche optare per “una verticalità spinta, prevedendo delle declaratorie più stringenti, in modo da restringere il livello e limitare l’ampiezza delle mansioni esigibili”. Adde C. PISANI, La nuova disciplina delle mansioni, cit., 51, secondo il quale “ben potrebbe l’autonomia collettiva prevedere due distinti sistemi di inquadramento, uno avente funzione di determinare la retribuzione, l’altro quello di designare i percorsi di mobilità tra le mansioni, e quindi l’area delle mansioni esigibili e del debito di prestazione del lavoratore”.

[75] È solo il caso di ricordare che le parti sociali godono una discrezionalità quasi illimitata nel decidere l’appartenenza di una determinata qualifica professionale alle categorie degli operai, impiegati, quadri e dirigenti: cfr. P. ICHINO, Il contratto di lavoro, in Tratt. CM, vol. XXVII, t. I, 2000, 611-612 e 614, ove anche abbondanti riferimenti giurisprudenziali. Da ultimo v. altresì R. NUNIN, La classificazione dei lavoratori subordinati in categorie e l’inqua­dramento unico, in Contratto di lavoro e organizzazione, a c. di M. MARTONE, in Tratt. CP, vol. IV, t. I, 2012, 478; C. PISANI, La nuova disciplina delle mansioni, cit., 38-39, secondo il quale, però, “non può aprioristicamente escludersi la sindacabilità da parte del giudice delle valutazioni a tal proposito previste dal contratto collettivo, in forza della norma legale, sia pure a precetto generale, di cui all’art. 2095, c.c.” (38).

[76] M. BROLLO, Disciplina delle mansioni (art. 3), cit., 57.

[77] Che richiama “i contratti collettivi nazionali, territoriali o aziendali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e i contratti collettivi aziendali stipulati dalle loro rappresentanze sindacali aziendali ovvero dalla rappresentanza sindacale unitaria”.

[78] Cfr. in questo senso A. SARTORI, Il testo unico sulle tipologie contrattuali, cit., par. 4.

[79] M. BROLLO, Disciplina delle mansioni (art. 3), cit., 65, seppur dubitativamente.

[80] U. GARGIULO, Lo jus variandi nel “nuovo” art. 2103 cod. civ., cit., 17; R. VOZA, op. cit., 9.

[81] Cfr. M. MISCIONE, op. cit., 438-439, che tuttavia ritiene assai improbabile un intervento giudiziale di questo tipo, vista la particolare legittimazione sociale degli attori collettivi in materia di retribuzione e inquadramenti.

[82] In questo senso v. M. BROLLO, Disciplina delle mansioni (art. 3), cit., 60; V. FERRANTE, Nuova disciplina delle mansioni, cit., par. 3.

[83] V. M. BROLLO, op. ult. cit., 86; F. LISO, Brevi osservazioni sulla revisione della disciplina delle mansioni, cit., 13.

[84] M. BROLLO, op. ult. cit., 87. Sui fondi interprofessionali e il sostegno alla formazione continua nel nostro Paese v. M. CORTI, L’edificazione del sistema italiano di formazione continua cit., nonché M.T. SAFFIOTI, I fondi interprofessionali per la formazione continua tra Stato, Regioni e normativa comunitaria, in Dir. lav., 2005, 283 ss.; G. PROIA, I fondi interprofessionali per la formazione continua: natura, problemi e prospettive, in Arg. dir. lav., 2006, 470 ss.

[85] Cfr. A. BELLAVISTA, op. cit.; M. BROLLO, op. ult. cit., 85-86; U. GARGIULO, Lo jus variandi nel “nuovo” art. 2103 cod. civ., cit., 10; M. MISCIONE, op. cit., 444; A. SARTORI, Il testo unico sulle tipologie contrattuali, cit., par. 4.

[86] Che, come rileva M. BROLLO, op. ult. cit., 85, in precedenza soltanto una parte minoritaria della dottrina riteneva di poter leggere tra le maglie dell’art. 2103 c.c. o ricavandolo da altre disposizioni dell’ordinamento (art. 2087 c.c.; artt. 1175 e 1375 c.c.) (v. infra alla nota 93).

[87] Così M. BROLLO, op. ult. cit., 85.

[88] V. A. BELLAVISTA, op. cit., che parla addirittura di “formulazione […] ossimorica”; U. GARGIULO, Lo jus variandi nel “nuovo” art. 2103 cod. civ.cit., 10; A. SARTORI, Il testo unico sulle tipologie contrattuali, cit., par. 4.

[89] M. BROLLO, Disciplina delle mansioni (art. 3), cit., 86; U. GARGIULO, op. ult. cit., 10; A. SARTORI, op. loc. ult. cit.

[90] V. M. BROLLO, op. ult. cit., 86; U. GARGIULO, op. ult. cit., 10, sul rilievo che, poiché le nuove mansioni non appartengono per definizione al bagaglio professionale del dipendente, “nell’assolvimento di quell’attività non potrà essere richiesta la diligenza connessa ‘alla natura della prestazione’ (ex art. 2014, cod. civ.)”.

[91] Cfr. F. LISO, Brevi osservazioni sulla revisione della disciplina delle mansioni, cit., 13. Aderisce a quest’opinione C. PISANI, La nuova disciplina delle mansioni, cit., 146-147.

[92] F. LISO, op. ult. cit., 13; C. PISANI, op. loc. ult. cit.

[93] V., pur con diverse sfumature, M. NAPOLI, Disciplina del mercato del lavoro ed esigenze formative, in Riv. giur. lav., 1997, I, 263 ss.; L. GALANTINO, La legge n. 196/1997 e gli aspetti innovativi della formazione professionale, in Dir. lav., 1998, I, 138; F. GUARRIELLO, Trasformazioni organizzative e contratto di lavoro, Jovene, Napoli, 2000, spec. 222; C. ALESSI, Professionalità e contratto di lavoro, Giuffrè, 2004; M.G. GAROFALO, Formazione e lavoro, in Dir. lav. merc., 2005, 273; M. CORTI, L’edificazione del sistema italiano di formazione continua, cit., spec. 239 ss.; A. LOFFREDO, Diritto alla formazione e lavoro. Realtà e retorica, Cacucci, 2012. Con taluni distinguo v. anche L. NOGLER, La disciplina dei licenziamenti individuali nell’epoca del bilanciamento tra i principi costituzionali, in AA.VV., Disciplina dei licenziamenti e mercato del lavoro. Atti delle giornate di studio AIDLaSS di diritto del lavoro. Venezia 25-26 maggio 2007, Giuffrè, Milano, 2008, 76-78; U. GARGIULO, L’equivalenza delle mansioni nel contratto di lavoro, cit., 155 ss. e 170 ss. Per una critica rigorosa di queste impostazioni v. almeno M. MAGNANI, Organizzazione del lavoro e professionalità, cit., 187-188. Negano l’esistenza di un obbligo di formazione dei propri dipendenti a carico del datore in un ordinario rapporto di lavoro subordinato, tra gli altri, anche F. LISO, L’incidenza delle trasformazioni produttive, in Quad. dir. lav. rel. ind., 1987, 57; M. ROCCELLA, Formazione, occupabilità e occupazione nell’Europa comunitaria, in Giorn. dir. lav. rel. ind., 2007, 222; C. PISANI, Formazione professionale “continua”, equivalenza delle mansioni, giustificato motivo oggettivo di licenziamento, in Mass. giur. lav., 2004, 396; S. CIUCCIOVINO, Apprendimento e tutela del lavoro, Giappichelli, Torino, 2013, 173 ss.

[94] Secondo un’opinione condivisibile, infatti, lo stesso obbligo di cui all’art. 2103, comma 3 c.c. si applicherebbe in ogni ipotesi di mutamento di mansioni che renda necessario l’aggior­namento professionale del dipendente: v. M. BROLLO, Disciplina delle mansioni (art. 3), cit., 86-87; M. MISCIONE, op. cit., 444; C. PISANI, La nuova disciplina delle mansioni, cit., 146.

[95] Nel senso, invece, che il lavoratore possa rifiutare senz’altro di svolgere i nuovi compiti L. DE ANGELIS, op. cit., 7; M. MISCIONE, op. cit., 444; C. PISANI, La nuova disciplina delle mansioni, cit., 147.

[96] Delicatissime e ancora poco indagate le conseguenze dell’inadempimento del lavoratore all’obbligo formativo: qualora sia dovuto a sua negligenza, non vi è dubbio che potranno scattare sanzioni disciplinari, eventualmente fino al licenziamento, “per inottemperanza alle disposizioni inerenti all’esecuzione della prestazione” (così U. GARGIULO, Lo jus variandi nel “nuovo” art. 2103 cod. civ., cit., 11; analogamente anche C. PISANI, La nuova disciplina delle mansioni, cit., 148). Qualora, invece, la riqualificazione non abbia successo per l’impossibilità oggettiva del dipendente di conseguire le nuove competenze (dovuta, per es., a un suo insufficiente livello di conoscenze e abilità), occorrerà piuttosto verificare se il datore di lavoro abbia correttamente esercitato lo jus variandi, anche alla luce degli obblighi a lui imposti dall’art. 2087 c.c.

[97] V., per es., i toni particolarmente allarmati di A. BELLAVISTA, op. cit.

[98] Per considerazioni analoghe v. M. BROLLO, Disciplina delle mansioni (art. 3), cit., 42, che esclude la legittimità del recesso, in applicazione del principio di extrema ratio del licenziamento, ogniqualvolta “all’interno dell’organizzazione aziendale, con l’esercizio del potere di variare le mansioni (in orizzontale, in basso e in alto), si possano trovare spazi di utilizzo al­ternativo del dipendente”.

[99] C. PISANI, La nuova disciplina delle mansioni, cit., 150-151.

[100] Contra, però, C. PISANI, La nuova disciplina delle mansioni, cit., 149 ss., secondo il quale l’onere di repêchage continua a essere confinato “alle mansioni che il lavoratore è in grado di svolgere utilizzando le sue attitudini e la formazione acquisita” (150), e radicalmente escluso in mansioni inferiori.

[101] Cfr. A. DILGER, B. FRICK, G. SPECKBACHER, op. cit., 25-27.

[102] Arg. da A. DILGER, B. FRICK, G. SPECKBACHER, op. ult. cit., 27.

[103] La primissima giurisprudenza si è subito collocata in questo solco: cfr. Trib. Roma, 30 settembre 2015, che valorizza l’inquadramento formale a scapito della professionalità. La decisione precisa anche che il nuovo art. 2103 c.c. si applica anche ai rapporti di lavoro già in corso alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 81/2015 e anche a mutamenti di mansioni disposti prima di tale data, ma con effetti che permangono successivamente.


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