In questo saggio l’a. esamina la disciplina del diritto del lavoro dal 1970 ai giorni nostri attraverso 4 chiavi di lettura: 1) il progressivo ridimensionamento della disciplina inderogabile del rapporto di lavoro; 2) la crisi della fattispecie lavoro subordinato e l’inadeguatezza dell’art. 2094 a garantire tutele a lavoratori economicamente deboli ma formalmente autonomi (v. riders); 3) la possibilità del contratto aziendale di derogare la legge bypassando il contratto nazionale e la progressiva equiparazione tra contratto nazionale e aziendale 4) la trasformazione della disciplina della rappresentatività: dalla maggiore rappresentatività alla rappresentatività come mutuo riconoscimento alla sentenza della Corte Cost. n. 231/2013. Inoltre l’a. critica la tesi del bilanciamento degli interessi contrapporti tra datore di lavoro e lavoratore perché taluni diritti come la dignità e la salute dei lavoratori non sono valori negoziabili rispetto alla pervasività della globalizzazione. Infine contiene alcune proposte per un nuovo statuto dei lavoratori.

SOMMARIO:

Premessa. Lo Statuto dei lavoratori come legge di sostegno e non di limite dell’attività sindacale e ingresso del sindacato in azienda cui è affidata la funzione di tutelare interessi individuali e collettivi dei lavoratori - 1. Quattro osservazioni preliminari - 2. Crisi economica e trasformazioni sociali del lavoro subordinato e di quello autonomo - 3. L’analisi della normativa post-statutaria attraverso quattro chiavi di lettura. La prima chiave di lettura: il ridimensionamento della normativa inderogabile nella disciplina del rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato - 4. Il rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato non è l’unica forma di occupazione - 5. La seconda chiave di lettura: la crisi della fattispecie lavoro subordinato disegnata dall’art. 2094 c.c. - 6. Ampliamento dell’ambito di applicazione dell’art. 2, comma 1, d.lgs. n. 81/2015 anche ai lavoratori autonomi deboli - 7. I lavoratori che operano mediante piattaforme digitali e in particolare i riders - 8. Le collaborazioni coordinate e continuative ex art. 15, legge n. 81/2017 e la non agevole distinzione tra piccolo imprenditore e lavoratore autonomo - 9. Diverse prospettive per il futuro del diritto del lavoro - 10. La solidarietà, la dignità, la salute e la sicurezza del lavoro e altri diritti che attengono alla persona sono garantiti dagli artt. 2, 3, comma 2, 4, e 32 Cost. e non possono essere oggetto di contemperamento - 11. La terza chiave di lettura: il progressivo ridimensionamento della normativa inderogabile nel rapporto tra legge e contratto collettivo e tra contratti collettivi di diverso livello - 12. La quarta chiave di lettura: la rappresentatività sindacale in trasformazione. Dalla maggiore rappresentatività sindacale (presunta) alla rappresentatività come reciproco riconoscimento - 13. La rappresentatività effettiva sancita dal consenso dei lavoratori nella sentenza n. 231/2013 della Corte costituzionale e confermata dagli accordi del 2014 e del 2018, non ancora attuati - 14. L’auspicio di un intervento legislativo in materia di rappresentatività sindacale ai fini dell’esercizio dei diritti sindacali e della stipula dei contratti collettivi con efficacia generale - 15. Rappresentatività sindacale e sciopero - 16. Cenni sul processo di integrazione europea - 17. Sulla interpretazione del giudice - 18. Per un nuovo Statuto dei lavoratori - NOTE

Premessa. Lo Statuto dei lavoratori come legge di sostegno e non di limite dell’attività sindacale e ingresso del sindacato in azienda cui è affidata la funzione di tutelare interessi individuali e collettivi dei lavoratori

I cinquanta anni dello Statuto dei lavoratori fotografano una realtà economica e sociale profondamente mutata e diversa da quella degli anni ’70 del secolo scorso in cui fu promulgato lo Statuto. È appena il caso di ricordare che lo Statuto dei lavoratori ha avuto come modello di riferimento il rapporto di lavoro subordinato nella impresa medio grande di stampo fordista in un’economia essenzialmente nazionale e fu considerato una legge di sostegno dell’attività del sindacato. È altresì noto che parti significative dello statuto dei diritti dei lavoratori, e mi riferisco in particolare al Titolo III e all’art. 28 derivano in buona misura dell’esperienza nordamericana di Giugni. Come ricorda Paolo Grossi [1], Giugni ha avuto il privilegio di non fare parte di nessuna scuola accademica italiana e questo ha significato per lui libertà di ricercare la propria identità senza condizionamenti. Ma scontato il paradosso, come Giugni stesso racconta [2] nel suo periodo americano si è avvicinato all’esperienza dell’istituzionalismo americano della scuola del Winsconsin, dominata dalla grande personalità di Commons, già scomparso quando Giugni arrivò in quella università. E dove incontrò Seilg Perlman, considerato dal nostro il suo primo maestro. E come ricorda Giugni, ebbe su di lui un’influenza pari a quella successiva di Otto Kahn Freund [3]. Come forse è noto quella del Winsconsin è una scuola progressista di critica del pensiero economico classico. Ma bisogna anche dire di fronte alle problematiche sociali collegate alla depressione, alla disoccupazione, ai bassi salari la scuola del Wisconsin si sforza di mantenere un atteggiamento laico scevro da condizionamenti dogmatici e ideologici. E, infatti, Giugni ha assorbito la lezione di Perlman e cioè di muovere dall’analisi empirica dei fenomeni sociali e sulla base di questa analisi scoprire il meccanismo attraverso il quale una società risolve i problemi man mano che si presentano [4]. In altri termini memore della lezione di Perlman, Giugni ritiene che la ricostruzione del diritto del lavoro in Italia non possa non porre a suo fondamento l’analisi dei fenomeni economico sociali sottostanti [5]. E così prende vita piano piano l’in­troduzione allo studio dell’autonomia [continua ..]

1. Quattro osservazioni preliminari

Come è noto il rapporto di lavoro diversamente da altri rapporti, in virtù della subordinazione che concerne la persona del lavoratore, era regolato da una normativa di legge contraddistinta da un alto tasso di inderogabilità, normativa che è cresciuta e ha irrigidito progressivamente la disciplina del rapporto, almeno fino agli anni ’90, dove sovente la volontà politica si sovrapponeva alle leggi del mercato. Mentre nel corso del primo ventennio del secolo XXI con la progressiva penetrazione dei valori della Comunità economica europea quali la concorrenza e il divieto degli aiuti di Stato, il rapporto si è rovesciato: perché le leggi del mercato hanno sempre più condizionato la volontà politica e oggi viviamo in una economia globalizzata che inevitabilmente riduce progressivamente, per contenere i costi di produzione, il costo del lavoro non solo economico ma anche normativo dei rapporti di lavoro non solo subordinati ma anche autonomi. 1) La prima osservazione riguarda i periodi che hanno contraddistinto il diritto del lavoro dal 1948 ai nostri giorni. Come è noto il primo periodo della rifondazione della materia dal 1948 al 1960 non è segnato da interventi normativi rilevanti rispetto alle norme del codice civile ma da un contributo creativo della dottrina (in particolare Francesco Santoro-Passarelli e Luigi Mengoni), che, dopo la caduta dell’ordinamento corporativo e con l’avvento della Costituzione, ha, se così si può dire, ricostruito su basi privatistiche quella parte del diritto del lavoro costituita dal diritto sindacale, che invece, durante il periodo corporativo, aveva avuto una natura pubblicistica. La (dottrina della) privatizzazione del diritto sindacale ha consentito di riconoscere ai sindacati, in omaggio al principio della libertà sindacale, il potere di autoregolare i loro interessi attraverso la stipula dei contratti collettivi e ha creato così la nuova categoria dell’autonomia collettiva che è una specie dell’autonomia privata. Il secondo periodo, dal 1960 alla metà degli anni ’90 del secolo scorso è contrassegnato dall’avvento della dottrina dell’ordinamento intersindacale di Gino Giugni che, come si è detto, consente all’interprete di analizzare dal­l’in­terno e sul piano fattuale la contrattazione collettiva. Questo [continua ..]

2. Crisi economica e trasformazioni sociali del lavoro subordinato e di quello autonomo

La crisi economica in Italia sta producendo nel tessuto produttivo del Paese una serie di trasformazioni sociali. Nell’area del lavoro dipendente in questo ultimo trentennio siamo passati dall’epoca dell’uniformazione propria della grande impresa fordista all’epoca della diversificazione determinata dalla variabilità e dalla globalizzazione dei mercati che ha reso «le imprese molto flessibili sia favorendo una produzione “snella”, organigrammi non più piramidali ma “piatti”, tempi de-sincronizzati e gli organici modulari» [16]. Ancora va osservato che nell’epoca denominata convenzionalmente della diversificazione mutano i contenuti della prestazione e i connotati della professionalità, le modalità di impiego e i tipi di contratto tanto che lo stesso ACCORNERO intitola l’ultimo capitolo del suo libro «dal lavoro ai lavori» [17] e sottolinea che la transizione in corso sta producendo lavori con modulazione di durata e regimi di tutela diversi dai tradizionali rapporti a tempo indeterminato e con statuti diversificati. Come si è già rilevato, è vistoso l’aumento delle diseguaglianze che almeno dalle statistiche ufficiali arriva a lambire la soglia della povertà per almeno 5 milioni di persone. E questa situazione legittima la preoccupazione per le condizioni di vita immediate e nello stesso tempo contribuisce ad accrescere le ansie per il futuro. La precarietà non colpisce solo i lavoratori temporanei ma la percezione dell’insicurezza del posto investe anche larga parte dei lavoratori standard. Il quadro dei disagi è dovuto alla somma di diverse componenti: i bassi salari (in alcuni casi bassissimi), il lavoro povero, e poi le tutele percepite come decrescenti da pezzi importanti di ceto medio, tanto nel lavoro autonomo che in quello dipendente. Emerge una nuova gamma di bisogni che non si rivelano come adeguatamente coperti e radicalizzano le percezioni di flex-insecurity come carattere di fondo del mercato del lavoro. Questi bisogni vanno dalla tenuta dei redditi, non solo in caso di perdita del lavoro, fino alla necessità della ricalibratura di un sistema di welfare che lascia al momento sguarniti troppi gruppi e troppe domande [18]. Ma anche nell’area del lavoro autonomo la globalizzazione sta determinando la progressiva scomparsa [continua ..]

3. L’analisi della normativa post-statutaria attraverso quattro chiavi di lettura. La prima chiave di lettura: il ridimensionamento della normativa inderogabile nella disciplina del rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato

Il processo di riduzione della normativa inderogabile riguarda in primo luogo la disciplina del rapporto individuale di lavoro. Come è noto i decreti nn. 23 e 81/2015 hanno modificato sensibilmente gli art. 2103 c.c. e 18 St. lav. Infatti il nuovo testo dell’art. 2103 c.c. oltre ad estendere notevolmente le fattispecie legali di legittima adibizione a mansioni inferiori, abilita i contratti collettivi, anche aziendali, ad individuare ulteriori ipotesi di demansionamento. E consente al lavoratore di accettare, sia pure in sede assistita, una categoria o un livello inferiore pur di conservare il posto di lavoro. Non è quindi più vero che il nuovo testo dell’art. 2103 c.c. (art. 13 St. lav.) garantisce il lavoratore dal demansionamento con riferimento agli inquadramenti stabiliti dalla maggior parte dei contratti collettivi. E tuttavia in tema di flessibilità organizzativa la contrattazione collettiva non prende in considerazione il cambiamento nell’organizzazione del lavoro come quello che per es. si verifica con l’informatizzazione dei processi produttivi. Una ricerca sugli impiegati e quadri per il lavoro 4.0 [21] conferma come ormai sia indispensabile che la contrattazione si adegui ad un lavoro che sta cambiando: formazione, lavoro, welfare, smart working sono temi che emergono nelle richieste di impiegati e quadri, mentre l’inquadramento professionale è fermo al 1973. Dopo oltre quaranta anni, bisogna adeguarlo alle … professionalità profondamente cambiate e la ricerca formula una proposta interessante e cioè un contratto ibrido, ossia un contratto formato da due parti una collettiva e solidarista più utilizzata per il lavoro dipendente e un’altra che riguarda aspetti che ultimamente riguardano solo la contrattazione individuale (orari e quote di salario) proprie della tutela di un professionista incaricato di un progetto. Secondo la ricerca si potrebbe ottenere un duplice risultato e cioè maggiore flessibilità ma anche maggiore tutela considerato che anche per le alte professionalità nel rapporto individuale con l’azienda il potere contrattuale del singolo lavoratore talvolta risulta ridimensionato. Quanto all’art. 18 la sanzione della reintegrazione aveva svolto una duplice funzione, a mio avviso una positiva e l’altra negativa. In primo luogo, ha spostato il baricentro della tutela, [continua ..]

4. Il rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato non è l’unica forma di occupazione

Orbene da un esame anche superficiale della normativa esistente in materia di tipologie contrattuali, pur dopo l’abrogazione della reintegrazione, risulta che il rapporto di lavoro a tempo indeterminato, denominato attualmente rapporto a tutele crescenti, pur essendo definito solennemente dall’art. 1 del d.lgs. n. 23/2015 la forma comune del rapporto di lavoro, non è certo l’unica forma di occupazione. Infatti, l’impresa può avvalersi di diverse forme di occupazione temporanea (stage, apprendistato, somministrazione di mano d’opera, contratto a tempo determinato, a tempo parziale anche involontario). E in questa sequenza, spesso, rientrava anche il contratto di lavoro a progetto che era una forma di lavoro autonomo ormai abrogato dall’art. 52 del d.lgs. n. 81/2015, ma permangono i rapporti di collaborazione continuativa e coordinata dell’art. 409, n. 3, c.p.c., le false partite iva, ovvero quei lavoratori che in ultima istanza sono a chiamata, ma che per eseguire la prestazione devono prendere la partita iva affinché la stessa prestazione sia qualificata di lavoro autonomo. Le normative che regolano i rapporti di lavoro summenzionati sono accomunati da due note: l’attenuazione della normativa inderogabile che li regola e la temporaneità del rapporto di lavoro. Insomma, i rapporti prima menzionati rappresentano in sequenza nel lavoro privato le forme di ingresso in azienda cui deve sottostare il lavoratore in cerca di occupazione. E questa situazione di grave incertezza nella ricerca di un posto di lavoro, genera in particolare in coloro che sono alla ricerca di un posto di lavoro o magari a 50 anni hanno perso il posto di lavoro un notevole disagio che ormai viene generalmente denominato precarietà [22]. Questa pluralità di rapporti, taluni aventi una funzione peculiare, altri rispondenti soltanto all’esigenza di ridurre il costo del lavoro, mettono in evidenza [23] che a fronte di una fattispecie che continua ad essere monolitica, le discipline di tutela dei lavoratori subordinati sono molteplici [24], tanto che si potrebbe parafrasare il titolo di un’opera celebre La proprietà, le proprietà di Salvatore Pugliatti con una formula simile: La subordinazione, le subordinazioni. Basta pensare ai dirigenti, al telelavoro, al tempo parziale, al contratto a tempo determinato, alla somministrazione di [continua ..]

5. La seconda chiave di lettura: la crisi della fattispecie lavoro subordinato disegnata dall’art. 2094 c.c.

E d’altra parte, bisogna prendere atto che la stessa subordinazione, così come è disegnata dall’art. 2094 c.c., non assicura più una protezione adeguata ad una vasta area di soggetti che pur non essendo subordinati in senso tecnico appaiono tuttavia meritevoli di talune tutele del lavoro subordinato In questo contesto sarebbe opportuna una revisione della fattispecie subordinazione come categoria unitaria, anche a fronte di fenomeni nuovi come le piattaforme o il lavoro mediante app, mentre, allo stato, come si è detto, siamo in presenza non di una subordinazione, ma di diverse subordinazioni Come è noto i rapporti tra lavoro subordinato e lavoro autonomo sono divenuti progressivamente più complicati. Infatti al binomio art. 2094 e 2222 c.c. sancito dal codice civile, nel 1973 la riforma del processo del lavoro aggiunse la fattispecie processuale delle collaborazioni continuative e coordinate ex art. 409, n. 3, c.p.c., che presto divenne, in forza dell’art. 1322, comma 2, una fattispecie negoziale diffusissima perché assicurava al committente attraverso una forma di lavoro autonomo continuativo una prestazione molto simile a quella del lavoro subordinato senza i costi di quest’ultimo. Infatti alle collaborazioni continuative e coordinate non si applicava la disciplina del licenziamento illegittimo, e cioè la reintegrazione, e neppure i contributi previdenziali, inizialmente al 10% per cento rispetto al 33% del lavoro subordinato. E non solo ma anche dottrine autorevoli teorizzarono che il committente fosse titolare di un potere unilaterale di coordinamento nei confronti del collaboratore [28], in realtà spesso, non facilmente distinguibile dal potere direttivo del datore di lavoro nei confronti del lavoratore subordinato. E, a mio avviso, la tesi del potere unilaterale di coordinamento nei rapporti di collaborazione continuativa e coordinata ha contribuito a favorire l’elusione della disciplina del lavoro subordinato. Fino a quando nel 2003 il d.lgs. n. 276 introdusse il nuovo tipo legale del lavoro a progetto che, ahimè, continuava a riconoscere al committente un potere di coordinamento, ma individuò il progetto come criterio discretivo tra le collaborazioni continuative e coordinate genuine e quelle false senza dettare una definizione di progetto con il risultato che questo criterio non conseguì l’obiettivo di [continua ..]

6. Ampliamento dell’ambito di applicazione dell’art. 2, comma 1, d.lgs. n. 81/2015 anche ai lavoratori autonomi deboli

Queste modifiche non sono di piccolo conto e certamente ampliano l’area dell’art. 2 comma 1 sicché dopo queste modifiche si deve prendere atto che la norma fa riferimento anche a lavoratori sicuramente autonomi deboli e applica anche ad essi la disciplina integrale del lavoro subordinato. E non a caso la Cassazione in una recente sentenza del 20 gennaio 2020 n. 1663 che pure prende in considerazione il caso Foodora, regolato dalla normativa anteriore alle modifiche legislative del 2019 appena richiamate, non esita ad affermare al par. 27 che la disciplina del lavoro subordinato si applica “anche a prestatori ritenuti in condizione di debolezza economica operanti in una zona grigia tra autonomia e subordinazione ma considerati meritevoli comunque di una tutela omogenea” [32]. Se così è, ben si può dire che la Cassazione preferisce utilizzare la categoria della subordinazione socioeconomica anzicché quella della eterorganizzazione e di conseguenza non prende in considerazione il compito faticoso e comunque controverso di identificare i tratti che distinguono il potere direttivo dal cosiddetto potere organizzativo che, a mio a avviso, rientra comunque nel­l’area dell’art. 2094 c.c. [33]. È vero che nel 2012 una nozione di dipendenza economica fu accolta dal legislatore (art. 1, commi 23-26, legge n. 92/2012) con la norma che estendeva l’applicazione integrale del diritto del lavoro subordinato ai rapporti caratterizzati da una durata superiore alla soglia minima prestabilita, dalla monocommittenza e da un livello retributivo medio basso. Ma come è noto, questa norma ha avuto una modesta applicazione perché le fattispecie concrete non presentano sempre congiuntamente i tre requisiti e in generale il ricorso ad indicatori efficaci è estremamente difficoltoso da determinare [34]. Secondo un autore [35], se fosse stata in vigore una norma del genere avrebbe potuto essere applicata ai pony express di trenta anni fa e ora ai rapporti di lavoro dei ciclofattorini [36].

7. I lavoratori che operano mediante piattaforme digitali e in particolare i riders

Il riferimento è a coloro che operano mediante piattaforme digitali e ai lavoratori autonomi prevalentemente personali ai quali l’art. 2, comma 1 del d.lgs. n. 81/2015 applica la disciplina del lavoro subordinato. Mentre lo stesso legislatore ha previsto per i riders, definiti lavoratori autonomi, l’applicazione di tutele minime stabilite dagli artt. 47-bis aggiunti dal d.l. n. 101/2019. Va però segnalato un difetto di coordinamento tra norme laddove la previsione del potere della piattaforma di determinare le modalità esecutive della prestazione previsto dall’art. 47, comma 2-bis si sovrappone, sia in astratto sia in concreto, con l’ambito di applicazione dell’art. 2, comma 1, e persino con l’etero-direzione ex art. 2094 c.c. Ma poiché non sembra realistico arrivare ad un’interpretatio abrogans, e comunque non si può considerare residuale l’ambito di applicazione delle norme appena varate degli art. 47-bis ss., risulta ragionevole utilizzare il criterio della continuità-occasionalità della prestazione per distinguere i riders che prestano la loro opera continuativamente ai quali sia applica l’art. 2 comma 1 (seconda parte aggiunta dal d.lgs. n. 101/2019) da quelli che la prestano occasionalmente ai quali si applica gli artt. 47, comma 2-bis ss. [37]. Come è noto di recente è stato sottoscritto un contratto collettivo Assodelivery/Ugl che regola alcuni istituti del rapporto di lavoro dei riders. Ma qualifica come lavoratori autonomi i riders e non elimina il cottimo. Sugli altri diritti, come i diritti sindacali, il diritto alla privacy, alla sicurezza e agli infortuni sul lavoro il contratto si attesta sui minimi e li specifica ma non prevede le ferie né i congedi per malattia. Sulla legittimità di questo contratto sono stati espressi dubbi perché non concluso da organizzazioni sindacali comparativamente rappresentative. E di recente una sentenza del Trib. Palermo n. 7263/2020 ha qualificato il rapporto dei riders di lavoro subordinato.

8. Le collaborazioni coordinate e continuative ex art. 15, legge n. 81/2017 e la non agevole distinzione tra piccolo imprenditore e lavoratore autonomo

Come si è già detto, nei rapporti di collaborazione continuativi e coordinati l’art. 15 della legge n. 81/2017 detta l’interpretazione autentica del termine coordinazione, dalla quale risulta che ormai il coordinamento non compete al committente e quindi cessa di essere un potere unilaterale del committente, ma compete alle parti che determinano le modalità del coordinamento e il collaboratore organizza autonomamente la sua prestazione. Pertanto questo rapporto è di lavoro autonomo e ad esso si applica la scarsa disciplina che si applicava ai rapporti di lavoro collaborazione di cui all’art. 409, n. 3, c.p.c. prima della normativa sul lavoro a progetto. E la legge n. 81/2017 ha previsto forme di tutela per i lavoratori autonomi, anche professionisti, con l’esclusione espressa dei piccoli imprenditori con la conseguenza che la giurisprudenza avrà il non facile compito di individuare il criterio distintivo tra queste due figure, da sempre problematico. Certamente è più agevole la distinzione tra piccola impresa e lavoro autonomo quando la prestazione d’opera è esclusivamente personale e occasionale [38]. Perché la prestazione del lavoratore autonomo può essere occasionale e priva di una vera organizzazione mentre la professionalità e la stabilità dell’or­ganizzazione sono caratteristiche imprescindibili anche del piccolo imprenditore. Viceversa la differenza tra piccolo imprenditore e lavoratore autonomo diventa problematica quando la prestazione è «prevalentemente» personale (art. 2222 c.c.; art. 409, n. 3, c.p.c.), quando cioè il prestatore si avvalga di strumenti “espressivi” come collaboratori o capitali. In questi casi le due figure sembrano quasi coincidere [39] e, conseguentemente, il giudice dovrà valutare la diversa entità dell’organizzazione nel lavoro autonomo e nella piccola impresa e il diverso atteggiarsi dell’attività svolta dal lavoratore autonomo e dal piccolo imprenditore. Quanto al primo profilo, ossia quello dell’organizzazione, quest’ultima, pur suvvalente rispetto al lavoro prevalente del piccolo imprenditore è evidenziata dal fondo del coltivatore diretto, dal negozio del commerciante e dalla bottega dell’artigiano che per la legge del 1956 può avere fino a venti apprendisti. In altre [continua ..]

9. Diverse prospettive per il futuro del diritto del lavoro

A questo punto si tratta di accertare se le rilevanti modifiche legislative intervenute nella disciplina del rapporto di lavoro subordinato, riducendo in modo vistoso il tasso di inderogabilità delle norme e riducendo sensibilmente l’ambito di applicazione della sanzione della reintegrazione, e le tutele che non sono state riconosciute ai lavoratori autonomi deboli, abbiano, come da qualche parte si sostiene, destrutturato il diritto del lavoro [44] o se invece, si tratta, secondo altri, di mutamenti determinati dalle esigenze di competitività delle imprese, imposti dalla globalizzazione dei mercati. Entrambe le risposte non appaiono appaganti perché, pur contenendo una parte di verità, appaiono motivate da valutazioni parziali. Infatti, da un lato, considerano il vero diritto del lavoro, quello dello Statuto dei lavoratori, sul quale, noi della nostra generazione ci siamo formati, o, dall’altro lato, altri ritengono che nell’attuale contesto debbano prevalere le ragioni del mercato e quindi dell’impresa su quelle del lavoro che non a caso viene considerato solo un costo di produzione [45]. Una terza via è rappresentata da chi ritiene che nell’attuale contesto stiamo assistendo ad un cambio di paradigma contrassegnato da una seconda fase della flexicurity per l’occupabilità [46], nella quale, in realtà, la flessibilità sembra occupare maggiore spazio rispetto alla sicurezza e dove si prospetta un mutamento causale del contratto di lavoro nel senso che la nuova causa “collaborativa e partecipativa” tenderebbe a valorizzare il lavoratore e a promuovere una visione nuova del rapporto, nella quale il conflitto non sparisce ma diviene soltanto una risorsa di ultima istanza [47]. Senza valutare nel merito questa proposta mi limito ad osservare che la crisi economica senza precedenti determinata dalla pandemia lascia intravvedere, in un prossimo futuro, un aumento delle disuguaglianze e un conseguente aumento delle tensioni sociali e della conflittualità che sembra smentire, almeno nel breve periodo, questa visione irenica e collaborativa delle relazioni industriali nel nostro Paese. A mio modo di vedere, invece, si tratta di verificare: A) se gli interventi dei diversi legislatori negli ultimi cinquanta anni che hanno progressivamente ridimensionato e in taluni casi eliminato il ricorso alla norma inderogabile [continua ..]

10. La solidarietà, la dignità, la salute e la sicurezza del lavoro e altri diritti che attengono alla persona sono garantiti dagli artt. 2, 3, comma 2, 4, e 32 Cost. e non possono essere oggetto di contemperamento

Orbene le rilevanti modifiche apportate dal legislatore nell’arco di 50 anni in materia di lavoro impongono all’interprete di affrontare il nodo cruciale del rapporto tra principi e valori costituzionali e soprattutto della loro attuazione, collocati nella prima parte della Costituzione e mi riferisco ai doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale sanciti dall’art. 2 Cost. e al valore della dignità della persona sancito dagli artt. 3 e 4, il diritto alla salute garantito dall’art. 32 e la sicurezza sul lavoro, e il valore e principio della libertà dell’iniziativa economica sancito dall’art. 41 in tre commi collocato nella parte I, Titolo II, relativo ai rapporti economici. Mai come nel periodo del corona virus è tangibile il valore portante e non negoziabile dei doveri inderogabili di solidarietà politica economica e sociale da parte dello Stato e delle altre Istituzioni nei confronti dei cittadini e massime dei lavoratori. Quanto al valore della solidarietà in generale occorre ricordare le osservazioni di Oppo sui doveri inderogabili dell’art. 2 Cost. che sono riferibili, tra gli altri, ai doveri di solidarietà economica evidenziata dai commi 2 e 3 dell’art. 41 Cost [48]. Il rapporto tra l’art. 2 Cost. e 41 comma 2 è richiamato anche da Natalino Irti [49] che definisce i doveri di solidarietà come criteri conformatori dell’iniziativa economica e sottolinea l’opportunità di positivizzare tali doveri. Anche Mengoni in una relazione tenuta all’Accademia dei Lincei sui diritti sociali evoca il rapporto tra solidarietà ed economia di mercato. La solidarietà non è tanto «una virtù etica quanto un principio oggettivo che comanda a chi esercita un diritto di libertà di tenere conto anche del bene comune». La solidarietà è «immanente alla giustizia» e, conseguentemente, costituisce una dimensione collettiva degli interessi da tutelare [50]. Vale la pena ricordare a questo proposito quanto affermò Giannini [51] più di 70 anni fa che «il movimento di liberazione delle forze del lavoro dallo sfruttamento di cui sono oggetto si accompagnò costantemente al movimento di libertà della persona». Quanto al valore della dignità è a tutti noto che [continua ..]

11. La terza chiave di lettura: il progressivo ridimensionamento della normativa inderogabile nel rapporto tra legge e contratto collettivo e tra contratti collettivi di diverso livello

La terza chiave di lettura della normativa post statutaria da me utilizzata riguarda: 1) il progressivo superamento della normativa inderogabile che regolava il rapporto tra contratti collettivi di diverso livello e la funzione del contratto aziendale. Quanto al primo profilo si deve osservare che l’accordo interconfederale del 1993 affidava al contratto nazionale il compito di individuare le materie regolate dal contratto aziendale. Una giurisprudenza successiva stabilì che il contratto aziendale, perché più prossimo all’esigenze dei lavoratori dell’azien­da, in base al criterio di specialità potesse derogare anche in peius le clausole del contratto nazionale purché fosse stipulato dalle corrispondenti strutture a livello aziendale dei sindacati nazionali. In quegli anni frequenti furono i rinvii della legge alla contrattazione per gestire situazioni di crisi aziendale (legge n. 223/1991) o per derogare certe rigidità legislative, come ad esempio la devoluzione alla contrattazione collettiva in tema di contratto a termine (legge n. 56/1987) o di contratti di solidarietà (l. n. 863/1984) o di indennità di fine rapporto o la riregolazione del­l’orario di lavoro per eliminare certe rigidità di leggi vecchissime come quella sull’orario di lavoro del 1923, o per modificare il vecchio collocamento abolendo gradualmente il sistema di intermediazione pubblico senza lasciare posto ai soli meccanismi del mercato. E si veda anche il cd. Pacchetto Treu del 1996-97. Si trattava comunque di rinvii alla contrattazione per flessibilizzare la rigidità di talune norme, ma si trattava di una flessibilizzazione, autorizzata dal legislatore e avveniva sotto il controllo del sindacato. Dalla legislazione non erano stati messi ancora in discussione i caposaldi della tutela dello Statuto e cioè la natura completamente inderogabile dell’art. 2103 c.c. e i limiti al potere di controllo stabiliti dall’art. 4 e l’art. 18 dello Statuto. E a questo proposito bisogna chiedersi se il principio cardine dell’indero­gabilità delle norme di legge e di contratto collettivo che ha assicurato dalle origini la tutela del lavoro subordinato regga ancora o la sua tenuta, come avviene per molti diritti sociali, sia messa in discussione dalla globalizzazione dei mercati e dai vincoli economici e finanziari della normativa [continua ..]

12. La quarta chiave di lettura: la rappresentatività sindacale in trasformazione. Dalla maggiore rappresentatività sindacale (presunta) alla rappresentatività come reciproco riconoscimento

Quanto alla rappresentatività sindacale disciplinata dallo Statuto dei lavoratori è opportuno chiarire che essa ha la sua base costituzionale nell’art. 39, comma 1 ma non si muove sulla stessa direttrice tracciata dall’art. 39, comma 4, Cost. perché questa disposizione accoglie una nozione di rappresentatività commisurata ai consensi degli iscritti all’associazione sindacale ai fini della stipulazione del contratto collettivo con efficacia erga omnes. E bisogna aggiungere che non solo le confederazioni sindacali furono contrarie all’attuazione di questa norma perché temevano una ingerenza dello Stato e particolare contrarietà fu manifestata dalla Cisl perché minoritaria ma anche la prevalente dottrina. Per cinquanta anni, esattamente dalla prolusione bolognese di Mancini sulla libertà sindacale e contratto collettivo erga omnes [76], la dottrina maggioritaria aveva aderito alla impostazione sostenuta anche da Giugni [77], con la nota teoria dell’ordinamento intersindacale della inutilità dell’attuazione dell’art. 39, comma 4, Cost perché si era consolidato nel nostro ordinamento il sistema sindacale di fatto. Già precedentemente Pietro Rescigno [78] riteneva non necessaria l’attuazione dell’art. 39 Cost., perché esisteva l’unità di azione sindacale che rendeva inutile la misurazione della rappresentatività sindacale di ciascuna associazione sindacale e sottolineava che nell’ordinamento costituzionale, pur con luci ed ombre “i partiti e i sindacati, pur vivendo ai confini del diritto privato, non vogliono lasciare quegli schemi. Anzi, nell’evoluzione del regime giuridico delle associazioni, essi ravvisano nel regolamento di diritto privato comune il punto più alto della parabola, per quanto riguarda l’alterna vicenda dei loro rapporti con lo Stato” [79]. Ed ancora “la richiesta dei partiti e dei sindacati di rimanere nel diritto privato retti dalle brevi e povere norme sull’asso­ciazione non riconosciuta si traduce in un’esaltazione del diritto privato come ultima garanzia di libertà e in un atto di sfiducia verso lo Stato” [80]. E lo stesso Rescigno diversi anni dopo in uno scritto [81] riconosce che “la prospettiva del­l’ordinamento intersindacale [continua ..]

13. La rappresentatività effettiva sancita dal consenso dei lavoratori nella sentenza n. 231/2013 della Corte costituzionale e confermata dagli accordi del 2014 e del 2018, non ancora attuati

Questa interpretazione ha retto fino a quando, a seguito di un contenzioso promosso da quei sindacati che pur essendo rappresentativi non siglavano alcun contratto e conseguentemente non potevano per questa ragione costituire r.s.a., intervenne nuovamente la Corte Cost. nel 2013 con la sentenza n. 231 che, pur a legislazione invariata, con una sentenza additiva, stabilì che la rappresentatività potesse essere riconosciuta a quei sindacati che, pur non avendo siglato il contratto collettivo, tuttavia avessero partecipato alla negoziazione relativa allo stesso contratto quali rappresentanti dei lavoratori dell’azienda. Bisogna dire che la sentenza appare in qualche misura contraddittoria perché mentre in motivazione accoglie una nozione di rappresentatività che esistendo nei fatti e nel consenso dei lavoratori, si fonda sul rapporto tra lavoratori e sindacato, nel dispositivo accoglie una nozione di rappresentatività che fondandosi sulla partecipazione alle trattative finisce per fondare la stessa sul riconoscimento reciproco tra sindacato e controparte. E sotto questo profilo la sentenza n. 231/2013 si colloca sulla stessa scia della sentenza del 1996, ma così finisce per contraddire quanto affermato in motivazione. Certamente la sentenza del 2013 tiene conto del contesto mutato, non più contrassegnato dalla unità di azione sindacale come nel 1996, ma da un’accen­tuata tensione tra le tre confederazioni, come è dimostrato dal fatto che un sindacato sicuramente rappresentativo come la Cgil, non aveva sottoscritto né il contratto di primo livello della Fiat né quello della categoria dei metalmeccanici e neppure l’accordo interconfederale del 2009. Si deve aggiungere che la Corte pur affermando “di non potere individuare un criterio selettivo della rappresentatività sindacale ai fini del riconoscimento della tutela privilegiata di cui al Titolo III dello Statuto dei lavoratori in azienda, in caso di mancanza di un contratto collettivo applicato nell’unità produttiva o in caso di mancata attività negoziale, o ancora in caso di impossibilità di prevenire ad un accordo aziendale”, tuttavia lo individua nella partecipazione all’attività negoziale. E tuttavia va detto che questo criterio diversamente da quello della sottoscrizione non è oggettivamente verificabile nel senso che non indica [continua ..]

14. L’auspicio di un intervento legislativo in materia di rappresentatività sindacale ai fini dell’esercizio dei diritti sindacali e della stipula dei contratti collettivi con efficacia generale

Diventa perciò urgente un intervento legislativo sulla rappresentatività sindacale, ormai invocato da tutte le parti sociali. Bisogna comunque essere consapevoli che una legge sulla rappresentatività sindacale presuppone la necessaria determinazione dell’ambito in cui misurare la stessa rappresentatività di ciascun sindacato, così come avviene nel lavoro pubblico. Ma nel lavoro pubblico è più agevole perché esistono i comparti e un solo soggetto della parte datoriale l’Aran, mentre nel lavoro privato esiste una pluralità di datori di lavoro. Nel frattempo nell’assenza di un intervento legislativo pure auspicato dalla sentenza n. 231/2013, o sulla rappresentatività sindacale commisurata al consenso degli iscritti, o nell’introduzione di un obbligo a negoziare nei confronti delle organizzazioni sindacali che superino una certa soglia di sbarramento, o di altri criteri pure menzionati dalla sentenza, bisogna chiedersi quali effetti determina la mancata partecipazione alle trattative da parte di un sindacato rappresentativo nel lavoro privato: e cioè determina l’impossibilità per quel sindacato di costituire rappresentanze sindacali aziendali? o in mancanza di un criterio di identificazione dei soggetti legittimati a negoziare, la partecipazione alla negoziazione resta affidata alle regole del diritto comune dei contratti e cioè all’art. 1337 c.c. che regola le trattative nel contratto individuale La risposta è ovviamente diversa a seconda della tesi prescelta. Se si dovesse accogliere la tesi secondo cui i datori di lavoro hanno l’obbligo di negoziare con i sindacati che partecipano alle trattative ne dovrebbe conseguire l’applicazione dell’art. 28 St. lav. in caso di rifiuto del datore di lavoro di avviare le trattative con il sindacato legittimato. E tuttavia bisogna prendere atto che se da un lato la sentenza n. 231 con un’espressione un po’ troppo ellittica riconosce la tutela dell’art. 28 “al sindacato in ragione della sua acquisita rappresentatività nell’ipotesi di un eventuale non giustificato suo negato accesso al tavolo delle trattative” e conseguentemente accoglie una nozione di rappresentatività effettiva, dall’altro lato, la stessa sentenza riconosce che non compete alla Corte individuare i criteri di misurazione della stessa [continua ..]

15. Rappresentatività sindacale e sciopero

Un’ultima osservazione riguarda la rappresentatività sindacale ai fini dello sciopero. Dalle confederazioni non c’è un’analoga richiesta per individuare la rappresentatività dei sindacati ai fini dell’esercizio dello sciopero, e se questo si comprende per lo sciopero nell’industria, dove la controparte è solo il datore di lavoro, si comprende molto meno nello sciopero nei servizi pubblici essenziali dove sovente gli utenti sono soggetti deboli che patiscono gli effetti dello sciopero. Le due leggi sullo sciopero nei s.p.e. dovute se non all’intervento diretto certamente nate su impulso di GIUGNI non hanno legiferato sulla rappresentatività perché sia pure tacitamente hanno accolto la tesi in quegli anni ancora prevalente che non era necessario intervenire sulla rappresentatività sindacale e anche perché GIUGNI era un convinto sostenitore della tesi della titolarità individuale del diritto sciopero. Ma la conseguenza oggi, è che sindacati anche per nulla rappresentativi sono legittimati a proclamare scioperi che bloccano un servizio anche se allo stesso partecipano pochi lavoratori. Si tratta sovente di sindacati che proclamano scioperi più per autolegittimarsi che per tutelare autentiche esigenze dei lavoratori con motivazioni spesso generiche. E sta diventando frequente anche la proclamazione di scioperi generali da sindacati che sovente non sono presenti neppure in tutte le categorie. Certamente, in assenza di un intervento normativo, diventa indispensabile informare a mezzo stampa e radiotelevisione gli utenti sui sindacati che proclamano lo sciopero e sul tasso di adesione dei lavoratori agli scioperi precedentemente proclamati dai suddetti sindacati (ex art. 2, comma 6) anche al fine di evitare le conseguenze che derivano dall’effetto annuncio dello sciopero. Si pensi per esempio al settore della scuola dove spesso le famiglie a seguito della proclamazione dello sciopero anche da parte di un sindacato minore si astengono dal portare i figli a scuola. In altri settori invece, un’astensione anche minima di lavoratori può compromettere la funzionalità del servizio. Basti pensare al settore dei controllori del traffico aereo. E ancora altre aziende, basti pensare a quelle del trasporto urbano, non sono legittimate a chiudere per esempio intere tratte della metropolitana per [continua ..]

16. Cenni sul processo di integrazione europea

Come si è detto il processo di integrazione europeo ha introdotto valori e principi estranei alla nostra tradizione normativa nazionale, peraltro senza sviluppare una politica comune del lavoro e una conseguente legislazione del lavoro europea: mi riferisco in particolare alla valorizzazione della concorrenza, soprattutto intraeuropea e cioè tra le imprese degli Stati membri, al divieto degli Aiuti di Stato. Permane invece l’assenza di una politica fiscale comune che consente ad alcuni Paesi come l’Olanda o il Portogallo di praticare trattamenti fiscali favorevoli a società e a persone fisiche. Come è noto il principio della concorrenza è uno dei valori fondanti del­l’Unione Europea e ha messo in discussione il convincimento, da un lato, che il modello di sviluppo disegnato dalla volontà politica potesse e dovesse sovrapporsi ai meccanismi del mercato, dall’altro, che l’intervento pubblico potesse sostituirsi alle leggi del mercato nel ruolo di guida del processo economico [85]. Anche se recentemente in periodo di crisi economica persistente assistiamo ad un pesante intervento pubblico di sostegno delle imprese e delle banche in difficoltà e da più parti si invoca l’opportunità di favorire investimenti pubblici per rilanciare, come si dice oggi, la crescita economica. D’altra parte bisogna essere consapevoli che il valore della concorrenza proprio nell’ambito del mondo del lavoro non può eliminare certi istituti volti a salvaguardare la dignità della persona che lavora, come l’inderogabilità di determinate norme di legge o clausole del contratto collettivo che è un istituto per definizione diretto all’eliminazione della concorrenza. È vero che i diritti del lavoro a seguito dell’incorporazione della Carta di Nizza nel Trattato di Lisbona in qualche misura sono stati equiparati alle libertà economiche, ma si tratta, come si è già rilevato, di un’equiparazione in via di attuazione. In alcuni settori come in quello in materia di discriminazione la normativa europea ha rafforzato la tutela contro le discriminazioni nell’accesso al lavoro e durante lo svolgimento del rapporto di lavoro con le direttive 2000/43/CE e 2000/78/CE e i rispettivi decreti di attuazione 9 luglio 2003, nn. 215 e 216 che hanno ampliato le fattispecie discriminatorie rispetto a [continua ..]

17. Sulla interpretazione del giudice

Le osservazioni finora svolte consentono di sottolineare che la crisi economica sta modificando in misura rilevante talune categorie fondanti [89] del diritto del lavoro che estende il suo ambito di applicazione al di là dell’art. 2094 c.c. E l’inadeguatezza di questa norma a ricomprendere una pluralità di soggetti comunque meritevoli di una tutela omogenea evoca il tema della crisi della fattispecie [90]. O ancora, il declino della norma inderogabile di legge e di contratto collettivo. Il contratto aziendale può addirittura derogare norme di legge bypassando il contratto nazionale. I diversi livelli contrattuali sono ormai fungibili. La disciplina delle mansioni è ormai inderogabile solo in casi residuali. Il potenziamento del potere di controllo del datore di lavoro diventa sempre più penetrante attraverso l’uso degli strumenti telematici (smartphone, computer, ipad). Il notevole ridimensionamento dell’ambito di applicazione della reintegrazione come sanzione del licenziamento ingiustificato. Gli alterni rapporti tra rappresentatività e contrattazione e legittimazione al conflitto. La rivalutazione delle categorie civilistiche, che, a mio avviso, possono integrare le lacune della normativa lavoristica, ma non derogare ad essa. Di fronte alla crisi di queste categorie, un tempo fondanti della nostra disciplina, l’attività interpretativa del giudice non ha più sicuri punti di riferimento e quindi è, inevitabilmente, più condizionata da giudizi di valore o più in generale da valutazioni soggettive che tengono conto non solo degli enunciati normativi, ma del contesto socio-economico e culturale nel quale la norma, pur rimanendo immutata, si trova ad operare. E in questa prospettiva si comprende perché il giudice possa attribuire alla stessa norma un significato diverso, a seconda del mutato contesto temporale ma il giudice deve attenersi anche ad un secondo parametro costituito dall’art. 101 Cost. e perciò non può attribuire alla legge, in virtù della cosiddetta interpretazione costituzionalmente orientata, un significato opposto a quello testuale [91]. Infatti, quando il giudice ravvisa, in ragione del mutato contesto, il contrasto della legge con le norme costituzionali, è legittimato a rinviare al giudice costituzionale la questione di costituzionalità al quale compete la funzione [continua ..]

18. Per un nuovo Statuto dei lavoratori

In primo luogo in questo periodo di profonda crisi economica dove le diseguaglianze economiche tra i cittadini tendono ad aumentare in modo vistoso, le forze politiche di fronte alla trasformazione della organizzazione produttiva e del lavoro rispetto al contesto del 1970, dovrebbero avere la forza di programmare un nuovo Statuto dei lavoratori senza la preoccupazione di rincorrere il consenso elettorale del giorno dopo ma dovrebbero ascoltare le richieste delle parti sociali e procedere ad una sintesi degli interessi contrapposti avendo presente comunque presente qualche punto di fermo . Il primo punto fermo riguarda ovviamente il metodo che dovrebbero seguire i redattori del nuovo Statuto e deriva dall’osservazione delle modifiche nor­mative intervenute in questi anni. E se è indubbio che il diritto del lavoro non deve e non può essere considerato un diritto che comporta la cristallizzazione di un sistema di valori immutabile, ma al pari di tutti i fenomeni umani è calato nella storia, e quindi risente inevitabilmente dei diversi contesti storici e geopolitici. È altrettanto indubbio che di fronte a queste evidenti e rilevanti trasformazioni sociali, dell’organizzazione e dell’ambiente di lavoro, ciò che interessa in questa sede sottolineare è che, il diritto che dal lavoro prende nome e ragione continuerà ad esistere se riuscirà ad assolvere alla sua funzione tipica ed insostituibile, e cioè se riuscirà a tutelare la parte debole del rapporto individuale e collettivo [94], che non può non implicare il ricorso sia pure temperato alla tecnica della normativa inderogabile, e che rimane il vero presidio della tutela del lavoratore. È necessario però essere avvertiti che nella misura in cui si amplia lo spazio della normativa derogabile si riduce quello della nor­mativa inderogabile, e di conseguenza si riduce anche l’area dei diritti indisponibili, e l’operatività del regime di invalidità, ragionevole e sempre valido, dell’art. 2113 c.c. [95]. Come si è visto, oggi il diritto del lavoro è contrassegnato dal ridimensionamento della tecnica della norma inderogabile che può ledere la dignità del lavoratore. E tuttavia se da un lato bisogna sottolineare che l’attenuazione, e certe volte l’eliminazione della norma inderogabile ha favorito la concorrenza e la [continua ..]

NOTE