Nella sentenza n. 194/2018 la Corte costituzionale ha affermato l’incostituzionalità dell’art. 3, comma 1 del d.lgs. 23/2015, c.d. “Jobs Act”, ed ha ritenuto che l’indennizzo vada calcolato non in via automatica sulla base dell’anzianità di servizio, ma anche tenendo conto di ulteriori criteri per garantire l’adeguatezza della tutela contro i licenziamenti illegittimi. Lo scritto, prendendo spunto da questa sentenza, esamina criticamente la disciplina internazionale ed europea legata alla protezione contro i licenziamenti illegittimi, quali la Convenzione n. 158/1982 dell’OIL, l’art. 24 della Carta Sociale Europea e l’art. 30 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, soffermandosi sulle ricadute della stessa all’in­terno dell’ordinamento italiano. Successivamente, lo scritto esamina le conseguenze di tale implementazione in relazione alla clausola di ordine pubblico, il cui contenuto viene così indiscutibilmente arricchito. Alla luce di ciò, la soluzione adottata dalla Corte appare perseguire l’obiettivo di garantire coerenza tra le Carte internazionali e la normativa italiana, richiamando concetti, quali in primis l’adeguatezza dell’indennizzo, derivanti proprio dal­l’ordinamento multilivello, malgrado la declaratoria di illegittimità si fondi solamente sulla Carta costituzionale. Nel fare questo, la Corte adotta un duplice significato del concetto di adeguatezza, potendosi questa riferire all’esatto ristoro del danno patito, ma anche ad un effetto dissuasivo che miri a minacciare uno svantaggio maggiore rispetto al beneficio economico conseguito.

SOMMARIO:

1. La sentenza della Corte Costituzionale n. 194/2018: un momento di riflessione - 2. L’Organizzazione Internazionale del Lavoro e la Convenzione n. 158/1982 - 3. La Carta Sociale Europea: una prima tutela in Europa - 4. L’intervento comunitario: la Carta di Nizza tra effettività ed aporia - 5. Uno sguardo trasversale all’ordine pubblico internazionale - 6. Conclusioni. 'Personalizzazione' e 'dissuasività' dell’indennizzo: un bivio ambiguo proposto dalla Consulta? - NOTE

1. La sentenza della Corte Costituzionale n. 194/2018: un momento di riflessione

In data 8 novembre 2018 sono state depositate le motivazioni della sentenza n. 194/2018 della Corte Costituzionale [1], la quale ha dichiarato illegittimo l’art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015, norma che ha introdotto, in attuazione della legge n. 183/2014, per coloro che fossero assunti dopo il 7 marzo 2015, il c.d. contratto a tutele crescenti. La Consulta ha ritenuto che la scelta effettuata dal legislatore di parametrare la determinazione dell’indennità alla sola anzianità di servizio assumesse i connotati di una liquidazione «forfettizzata e standardizzata», tale da portare ad «un’ingiustificata omologazione di situazioni diverse», ben lontana dalla necessaria «personalizzazione del danno» imposta dal principio di uguaglianza (punti 10 e 11 della motivazione). Conseguentemente, in esito alla dichiarazione di illegittimità costituzionale contenuta nella sentenza [2], dal giorno successivo ad essa, il giudice, potrà riconoscere un’indennità fra un minimo (non più di 4, ma di 6 mensilità) ed un massimo (non più di 24, ma di 36 mensilità), tenendo conto non solo dell’an­zianità di servizio ma anche degli altri criteri «desumibili in chiave sistematica dall’evoluzione della disciplina limitativa dei licenziamenti (numero dei dipendenti occupati, dimensioni dell’attività economica, comportamento e condizioni delle parti)» (punto 15 della motivazione). Nel giungere a questo risultato la Corte adotta contenuti interessanti ed innovativi dal punto di vista teorico, relativi ai rapporti con le Carte internazionali ed alla configurazione delle conseguenze economiche del licenziamento come indennizzo o risarcimento, per poi effettuare un’operazione «ortopedica» attraverso l’eliminazione del riferimento testuale [3] al criterio unico di determinazione dell’indennità [4], per introdurre una serie di criteri di cui il giudice dovrà tenere conto, aprendo così un nuovo capitolo relativo alla disciplina dei licenziamenti all’interno del nostro ordinamento, che per il futuro potrà, senza alcun dubbio, riservare incertezze. Si tratta di aspetti in ordine ai quali in dottrina già si registrano numerosi interventi [5]: in questa sede, tuttavia, ci si intende focalizzare esclusivamente sulla pronunzia di [continua ..]

2. L’Organizzazione Internazionale del Lavoro e la Convenzione n. 158/1982

Le funzioni dell’Organizzazione Internazionale del Lavoro [26], promosse sulla base dei principi esplicitati nella Dichiarazione di Filadelfia del 1944 [27], attraverso l’attività essenziale di definizione di standards, si concretizza principalmente nell’elaborazione di convenzioni [28] basate sul carattere volontario della loro ratificazione, dando vita a ciò che è stato chiamato self-service o pick and choose normativo [29], nel quale cioè ogni stato mantiene la libertà di scegliere su quali argomenti impegnarsi ad adeguare la propria disciplina interna alle previsioni internazionalmente condivise [30]. All’interno di questo sistema, è stata l’OIL la prima organizzazione internazionale ad indirizzare la propria attività normativa verso il tema del licenziamento individuale, in quanto già nel 1963 adottò una disciplina organica dell’istituto con la Raccomandazione n. 119 [31], il cui impianto è stato poi trasfuso, salvo talune modifiche marginali, nel giugno del 1982 nella Convenzione n. 158, la quale regola la protezione del lavoratore contro l’interruzione arbitraria ed ingiustificata del rapporto e contro le difficoltà economiche e sociali che si ricollegano alla perdita del posto di lavoro [32], che è stata affiancata dalla Raccomandazione n. 166/1982 [33]. La Convenzione, il cui ambito di applicazione è esteso «to all branches of economic activity and all employed persons», salvo talune eccezioni [34], stabilisce all’art. 10 i rimedi contro il licenziamento illegittimo. Nel caso di licenziamento ingiustificato, intimato in assenza cioè di una giusta causa [35], l’au­to­rità competente, tenuto conto della legislazione e della prassi nazionale, se non ha il potere di annullare il licenziamento e/o di ordinare o di proporre la reintegra del lavoratore, o non ritiene sia possibile nella situazione data, dovrà essere abilitata ad ordinare il versamento di un indennizzo adeguato [36] o ogni altra forma di riparazione considerata appropriata [37]. Così come redatta, sembra che la norma emblematicamente conceda la preferenza alla tutela reale come mezzo di riparazione, come affermato espressamente anche dal Comitato [38], pur mantenendo flessibilità nel prevedere altre forme di rimedio. Non si [continua ..]

3. La Carta Sociale Europea: una prima tutela in Europa

La Carta Sociale Europea, trattato internazionale emanato dal Consiglio d’Eu­ropa, la cui versione originaria risale al 1961 e quella riveduta al 1996, contiene principalmente disposizioni di carattere sociale, che pongono il loro fondamento sull’affermazione dell’idea di giustizia, di progresso sociale e di valorizzazione della dignità della persona: facilmente si comprende pertanto la centralità di questa fonte in riferimento alla materia dei licenziamenti illegittimi. In merito alla posizione di questa nell’ambito della gerarchia delle fonti e pertanto in merito all’efficacia della stessa all’interno dell’ordinamento, la dottrina costituzionalista italiana maggioritaria, sebbene siano state ipotizzate anche strade alternative [45], ha proposto di risolvere il “rebus” nel modo forse più lineare, agganciandola all’art. 117, comma 1, Cost. considerando quindi la Carta come fonte interposta [46]. Poco prima di pronunziarsi sulla questione della costituzionalità del Jobs Act, infatti, la Corte costituzionale si è espressa in modo netto sulla questione, sottolineando nella sent. n. 120/2018 [47] come la Carta abbia un collegamento strutturale con la CEDU, di cui costituisce il completamento in relazione ai diritti sociali, qualificandosi, pertanto, come fonte internazionale ai sensi del­l’art. 117, comma 1, Cost. [48]. All’interno di questo contesto, l’art. 24 della Carta revisionata rappresenta l’u­nica norma nel panorama internazionale, oltre alla Convenzione OIL n. 158, che sancisce a livello internazionale la necessità di una tutela che elevi il principio della giustificatezza del licenziamento ad autonomo diritto sociale che gli Stati ratificanti si obbligano a rispettare [49]. L’art. 24 CSE, avente un campo di applicazione generale, enuncia tre principi: innanzitutto il licenziamento deve essere assistito da un «valido motivo» (comma 1, lett. a); inoltre, in mancanza di un valido motivo, il lavoratore ha diritto «ad un congruo indennizzo o altra adeguata riparazione» (lett. b); ciò con la garanzia di poter accertare e conseguire tali pretese ricorrendo ad un organo imparziale. La norma pertanto impone un indennizzo, che non potrà mai avere un valore simbolico o irrisorio, ed «altra adeguata riparazione» quali strumenti alternativi, [continua ..]

4. L’intervento comunitario: la Carta di Nizza tra effettività ed aporia

Analizzata così la tutela apportata da parte della Carta Sociale Europea, nonché da parte del CEDS nei confronti dei licenziamenti illegittimi, è necessario ora approfondire l’argomento in un’ottica comunitaria, precisamente attraverso la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea [79] che, dall’en­trata in vigore del Trattato di Lisbona, il 1° dicembre 2009, si colloca tra le fonti di rango primario del diritto dell’Unione [80], risultando avere ex art. 6 del Trattato «lo stesso valore giuridico dei trattati» [81]. Tuttavia, l’ambito di applicazione della Carta, non essendo un trattato internazionale, come avvalorato dalla Corte di Giustizia [82], dipende innanzitutto dall’interpretazione dell’art. 51 della stessa, il quale prevede che le disposizioni della medesima si rivolgono agli Stati membri soltanto allorché diano «attuazione al diritto dell’Unione», ritenendo sufficiente che la fattispecie esaminata cada per qualche suo aspetto nel «cono d’ombra» del diritto dell’Unione, risultando, così, necessario un atto di diritto dell’Unione, primario o derivato, che abbia avuto l’effetto di far entrare nell’ambito di applicazione dello stesso la normativa nazionale di cui alla causa principale, in quanto disposizione adottata dallo Stato membro in attuazione del diritto dell’Unione [83]. All’interno di questo quadro complesso si colloca l’art. 30, tutela contro i licenziamenti illegittimi [84]. Da questo articolo, avente un campo di applicazione generale, traspare soltanto che, quando manca o è carente la giustificazione, nel rispetto del principio della «necessaria causalità» del licenziamento, interviene «una tutela», senza nulla dire in merito ai connotati della giustificazione, ovvero sugli elementi che la legittimano. Le conseguenze sanzionatorie, inoltre, vengono individuate attraverso il richiamo generico alle normative comunitarie e nazionali: il contenuto concreto della tutela deve, pertanto, essere individuato in base a tali fonti, ed implica che, nel rispetto dei limiti che derivano dal diritto dell’Unione, possa variare in relazione alle diverse soluzioni previste negli Stati membri [85]. Innanzitutto, si deve chiarire se l’art. 30 esprima un diritto o un principio. In [continua ..]

5. Uno sguardo trasversale all’ordine pubblico internazionale

Il concetto di ordine pubblico [104] appartiene al momento antecedente il costituzionalismo e segna l’emergere di limiti che non consentono ai singoli deviazioni da valori propri di una coscienza sociale condivisa. Infatti, non bisogna dimenticare che nel momento in cui i principi contenuti nelle fonti internazionali sopra riportate ed analizzate dovessero trovare diretto riconoscimento nell’ordinamento interno, il contenuto della clausola di ordine pubblico non potrà che essere arricchito. Appare chiaro come licenziamenti intimati in forza di una legge straniera, concedente tutele diverse ed inferiori a quella italiana, non difficilmente siano stati definiti dalla nostra giurisprudenza come contrastanti con l’ordine pubblico internazionale, quale fondamento del giudizio di illiceità del recesso. La libera recedibilità ha subito, infatti, nel nostro ordinamento una progressiva erosione, pur residuando casi di licenziamento ad nutum, tuttavia non immuni dal sindacato sulla illiceità del motivo di licenziamento: in questo si coglie la distinzione tra il regime del recesso (anche ad nutum) in Italia e l’employement at will statunitense [105], distinzione posta alla base della sentenza della Cassazione 11 novembre 2002, n. 15822. La fattispecie affrontata dalla Cassazione originò dal ricorso presentato innanzi alla Pretura di Roma da un lavoratore che, dopo essere stato assunto e aver lavorato presso la filiale di New York di una società italiana, con applicazione della disciplina contrattuale d’oltreoceano, chiedeva la disapplicazione al rapporto di lavoro della legge americana – per contrasto con i principi di ordine pubblico – e l’applicazione della legge italiana, con la conseguente dichiarazione di illegittimità del licenziamento e la condanna del datore di lavoro alla reintegra nel posto di lavoro ai sensi dell’art. 18 della legge n. 300/1970. La Corte ha individuato l’ordine pubblico [106] nei principi che «formano la struttura etica della convivenza» ed «assumono, tuttavia, rilievo solo in quanto recepiti dall’ordinamento giuridico» e ciò in ossequio a principi costituzionali – artt. 1 e 4 Cost. –, sia a norme inderogabili di legge – art. 2103 c.c., art. 1 legge n. 604/1966, art. 18 legge n. 300/1970, art. 5 legge n. 223/1991 – sia, infine, a fondamentali principi [continua ..]

6. Conclusioni. 'Personalizzazione' e 'dissuasività' dell’indennizzo: un bivio ambiguo proposto dalla Consulta?

Nelle pagine che precedono si è analizzato il significato delle previsioni delle Carte internazionali e si è visto come, nella sent. n. 194/2018, la Corte adotti una soluzione ispirata a garantire coerenza tra queste e la normativa italiana e, malgrado il disposto si fondi alla fine solamente sulle previsioni della Costituzione (artt. 4 e 35), vengono comunque richiamati in motivazione, e posti a fondamento del decisum, concetti propri delle sole fonti sovrannazionali. L’illegittimità costituzionale dell’art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015 viene infatti dichiarata a ragione del fatto che, nella sua originale formulazione, tale norma, da una parte, impediva una liquidazione del danno adeguato al pregiudizio subito dal lavoratore mentre, dall’altro, non garantiva un efficace effetto dissuasivo (o deterrente) nei confronti del datore, in relazione al rischio che vengano intimati licenziamenti illegittimi [116]. La soluzione adottata dalla Corte induce, in conclusione, a due riflessioni, la prima delle quali riguarda il sistema delle fonti. Infatti, non risulta difficile intravedere il passaggio da una prospettiva pluralista [117], basata sulla semplice molteplicità di distinti sistemi legali, verso un approccio, di c.d. «costituzionalismo soft» [118], basato sull’esistenza di una comunità internazionale che condivide le stesse norme e gli stessi principi e che non si arresta dinnanzi alle dissonanze conseguenti alla naturale divergenza fra le fonti interne ed internazionali. Secondo questa prospettiva, il ruolo dei giudici costituzionali nazionali dovrà essere quello di individuare i principi vigenti all’interno del c.d. ordinamento “multilivello” attraverso svariati metodi interpretativi, tra cui la comparazione giuridica, la giurisprudenza delle Corti internazionali e la potestas interpretandi dei Comitati internazionali, così da garantire, conseguentemente, la riduzione dei conflitti e la certezza del diritto, il rispetto delle Carte internazionali e da ultimo una più efficace protezione dei lavoratori [119]. Peraltro, non sono neppure mancati contributi che hanno evidenziato la tendenza sempre più marcata anche delle Corti internazionali a seguire un approccio interessato più alla coerenza del sistema internazionale delle fonti che a decisioni fondate su valutazioni di gerarchia [120]. Al di là [continua ..]

NOTE