L’A. riflette sulle conseguenze giuridiche della privatizzazione, evidenziando come si sia realizzata una particolare commistione tra pubblico e privato che ha fatto sorgere non poche incertezze circa la reale natura della Cassa e degli strumenti con cui essa è chiamata a gestire la previdenza e l’assistenza obbligatoria della categoria professionale di riferimento.

SOMMARIO:

1. La natura giuridica soggettiva della Cassa forense - 2. La natura giuridica dell’attività, dei suoi atti e degli interessi tutelati - 3. La commistione tra pubblico e privato: effetti, contraddizioni e limiti - NOTE

1. La natura giuridica soggettiva della Cassa forense

La Cassa nazionale di previdenza e assistenza forense, nata come organismo di diritto pubblico [1], ha subito un processo di privatizzazione [2], che ha preso avvio con la trasformazione dell’ente in un soggetto di diritto privato e l’assunzione della forma giuridica della fondazione [3]. La continuità con il precedente ente pubblico, di cui la Cassa ha conservato la titolarità dei rapporti attivi e passivi, il patrimonio e nonché le finalità istitutive, è rinvenibile anche nella conferma dell’obbligo di iscrizione e contribuzione da parte dei professionisti beneficiari delle tutele [4], nella disciplina dei controlli [5], nonché nelle disposizioni contabili [6] e in quelle che ne regolano l’estinzione e la liquidazione [7]. Ma le deviazioni dalla disciplina codicistica hanno interessato anche altri fattori: l’atto costitutivo e lo statuto devono ispirarsi ai principi determinati dal decreto; gli organi collegiali debbono rispettare i criteri di composizione previgenti [8]; nel Collegio dei sindaci devono esserci rappresentanti dei ministeri vigilanti; gli statuti e i regolamenti devono essere approvati dai ministeri vigilanti; e, infine, non possono disporre della propria esistenza e della propria fine, essendo enti “necessari” [9]. Le norme civilistiche hanno assunto un ruolo sussidiario rispetto alle regole speciali, le quali prevalgono sulle prime anche in senso derogatorio, essendo volte ad adattare la fisionomia del soggetto giuridico alle finalità pubblicistiche da perseguire, facendo si che tali soggetti si siano trovati in una condizione molto diversa rispetto a quella delle persone giuridiche di diritto privato a cui sono assimilati in virtù del loro nomen iuris [10]. La disciplina speciale è apparsa poco in sintonia con i caratteri della privatizzazione, ovvero con il riconoscimento di un’autonomia organizzativa, gestionale e contabile e con il divieto di finanziamenti pubblici diretti e indiretti, nonostante abbia trovato giustificazione nella necessità di assicurare lo svolgimento dell’attività previdenziale obbligatoria [11]. Gli stessi poteri di vigilanza ministeriale esprimono delle contraddizioni, in quanto, da una parte, qualora l’attività delle casse, così come “pilotata” dalle intromissioni pubbliche, [continua ..]

2. La natura giuridica dell’attività, dei suoi atti e degli interessi tutelati

Con riguardo alle prestazioni di previdenza e assistenza obbligatoria, la Cas­sa forense svolge un’attività di natura pubblica, come sancito in modo espresso dall’art. 2, comma 1, d.lgs. n. 509/1994, ma tale qualificazione ha comportato non poche incertezze in relazione agli strumenti di azione [26]. Nonostante il sistema delineato dal d.lgs. n. 509/1994 abbia attribuito alla Cassa sia un’autonomia gestionale-organizzativa-contabile, proprio «in relazione alla natura pubblica dell’attività svolta», sia la potestà di adottare dei provvedimenti (non meglio precisati), purché coerenti alle indicazioni del bilancio tecnico e necessari a garantire la stabilità economico-finanziaria, in assenza di altre indicazioni normative, era prevalso un orientamento restrittivo [27] secondo cui gli spazi di autonomia regolamentare erano (solo) quelli già risultanti dal combinato disposto della legge n. 6/1952 e della legge n. 576/1980 di riforma del sistema previdenziale forense [28], e ciò soprattutto per due ragioni: sia per la continuità delle attività trasferite rispetto a quelle riconosciute al pre­cedente ente pubblico, sia per il rilievo che alla privatizzazione è seguita la (mera) devoluzione della gestione dell’attività previdenziale e assistenziale di categoria, mentre la funzione previdenziale è rimasta in capo allo Stato, che ne è il garante ultimo, come sembra confermare non solo l’impianto generale del decreto legislativo ma anche la disciplina sul disavanzo della Cassa la quale prevede l’avocazione allo Stato della gestione della crisi al fine di guidare la liquidazione (e dunque l’estinzione) dell’ente [29]. Tale impostazione, seppure corretta, ha alimentato dubbi circa la configurabilità di un’autonomia normativa in capo alla Cassa forense. Mentre, nella prima fase della privatizzazione, risultava difficile affermare che alla trasformazione della natura giuridica si fosse accompagnata l’effettiva gestione degli interessi pubblici affidati da parte del soggetto privato, oggi, l’attribuzione alle casse di un potere latu sensu normativo appare indiscussa e la questione irrisolta attiene semmai alla portata, alla natura e ai limiti di tali prerogative [30]. L’art. 3, comma 12, legge n. 335/1995 [31], che nella [continua ..]

3. La commistione tra pubblico e privato: effetti, contraddizioni e limiti

Tradizionalmente, gli enti previdenziali privatizzati sono considerati quali ipotesi (tra le molte altre) di esercizio privato di pubbliche funzioni o pubblici servizi [48]. I soggetti che fanno parte di tale categoria sono numerosi ed eterogenei, e ciò ha reso difficile sia compiere indagini unitarie, sia sostenere le proposte dottrinali sulla necessità di una disciplina univoca, posto che gli organismi coinvolti presentano caratteristiche singolari e peculiari [49]. In ogni caso, da quegli studi è emerso che «nell’ipotesi in cui sia presente un titolo giuridico che renda doveroso per il soggetto conseguire risultati di interesse generale (…), ove il titolo giuridico sia la legge, come nel nostro caso (a differenza delle ipotesi in cui il titolo sia un provvedimento o concessione amministrativa o un atto negoziale come il contratto di servizio), «il dovere di curare concretamente l’interesse generale viene imposto al privato direttamente dall’ordinamento…con un affidamento diretto e, mancando il passaggio attraverso un’amministrazione, «le funzioni o i servizi sono imputati in proprio ai privati» [50], che ne assumono la responsabilità. L’esercizio privato di pubbliche funzioni o pubblici servizi presuppone una distinzione tra la titolarità della funzione in capo al potere pubblico e l’eser­cizio dell’azione volta al suo perseguimento in capo al soggetto privato; distinzione che non deve portare a mettere in ombra il riconoscimento di quel­l’autonomia organizzativa e gestionale che rappresenta, insieme alla regola dell’autofinanziamento, la ragione stessa del ricorso all’istituto dell’eserci­zio privato di funzioni o servizi pubblici. Ma i soggetti privati non divengono pubblici per il fatto di essere incaricati dello svolgimento di attività di natura pubblicistica, e le regole che presiedono lo svolgimento delle loro attività devono tenere conto delle peculiarità del soggetto privato e avere una finalità armonizzante. In via generale, il modello della fondazione si è rivelato quello più utilizzato per ridurre la sfera pubblica nei settori non economici, soprattutto in ragione della sua vocazione naturale a perseguire finalità non lucrative, come quelle previdenziali [51]. Tuttavia, se in teoria esso si presta a essere uno strumento [continua ..]

NOTE