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Rischio Covid-19 e obbligo di sicurezza del datore di lavoro: l'ennesima sfida della pandemia al diritto del lavoro

Armando Tursi, Professore ordinario di Diritto del lavoro dell’Università degli studi di Milano

Il saggio analizza criticamente il possibile impatto del contagio da Sars-Cov-2 con il consolidato assetto giurisprudenziale in materia di responsabilità del datore di lavoro per violazione degli obblighi di sicurezza sul lavoro.

Covid-19 Risk and Employer’s Duty to Provide Safe Conditions of Work: yet another Pandemia’s Challenge to Labour Law

The essay analyzes the questionable impact of Covid-19 on the settled case-law on employer’s duties to safety and the related civil and criminal liability.

Sommario:

1. La pandemia e la sicurezza del lavoro - 2. Il ruolo centrale delle relazioni industriali - 3. Misure di sicurezza ai sensi del TUS, o precauzioni imposte da una normativa emergenziale? - 4. Precauzioni comportamentali e organizzazione del lavoro - 5. Le precauzioni anti-covid e la responsabilità civile e penale del datore di lavoro - 6. Aporie e paradossi delle precauzioni anti-covid, se interpretate come misure di sicurezza ai sensi del TUS e dell’art. 2087 c.c. - 7. Patologie della normativa emergenziale, o segnali di crisi? - NOTE


1. La pandemia e la sicurezza del lavoro

Quali siano le conseguenze nel medio-lungo termine, sul piano giuslavoristico, dell’emergenza pandemica in atto, è tema su cui a lungo si discuterà. La pandemia ha imposto tensioni e torsioni fino a ieri inimmaginabili alla regolazione normativa e all’acquis giurisprudenziale e dottrinale su temi fondanti del diritto del lavoro e della sicurezza sociale, quali, a mero titolo esemplificativo, la collocazione del lavoro nello spazio e nel tempo (il lavoro agile, la collocazione delle ferie), i controlli a distanza, per non dire dei cdd. “ammortizzatori sociali in costanza di lavoro” e degli stessi licenziamenti, sia individuali che collettivi [1]. In una ideale scala di rilevanza, si tende a collocare questo genere di questioni tra l’estremo escatologico (con venature ora apocalittiche ora salvifiche) del “nulla sarà più come prima”, e l’estremo ottimistico-razionalistico del “tutto tornerà come prima”: quel che è certo – come testimonia il trafelato dibattito circa l’opportunità e praticabilità di una “scudo penale” a favore delle imprese, poi esitato nell’art. 29-bis del d.l. n. 23/2020 [2], – è che tra i temi più intensamente “sfidati” dalla pandemia va annoverato quello della responsabilità civile e penale del datore di lavoro per contagio da Sars-Cov-2 subito da propri dipendenti; un tema sul quale la pandemia, oltre a produrre un impatto in sede contenziosa, potrebbe introdurre, sotto il profilo qualitativo, tratti eversivi rispetto a certezze che sembravano granitiche [3]. Com’è noto, il combinato disposto del sistema integrato costituito dal d.lgs. n. 81/2008 (TUS) e dall’art. 2087 c.c., da un lato, e dell’evoluzione giurisprudenziale in materia di responsabilità contrattuale per danno alla persona del lavoratore, dall’altro, ha condotto alla massima cristallizzata nella giurisprudenza lavoristica per cui “l’articolo 2087 del codice civile riveste il ruolo di norma di chiusura del sistema di prevenzione, operante anche in assenza di specifiche regole di esperienza o di regole tecniche preesistenti e collaudate” [4]. In realtà, nonostante l’affermazione quasi rituale per cui “l’articolo 2087 non configura un’ipotesi di responsabilità [continua ..]

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2. Il ruolo centrale delle relazioni industriali

Non è, quindi, solo per un formale omaggio al cinquantenario (anche) dell’art. 9 della legge n. 300/1970, che prendo le mosse dal rinnovato protagonismo delle relazioni industriali nel contesto della pandemia: un ruolo, peraltro, eccedente i confini della norma statutaria, in quanto proteso, nel cennato contesto, ben oltre la logica della partecipazione collettiva dei lavoratori al­l’attuazione del sistema prevenzionistico [9], denso di implicazioni sull’in­divi­duazione delle condotte esigibili dal datore di lavoro, e quindi sul fondamentale snodo esegetico della “colpa” datoriale nella causazione dell’in­for­tunio sul lavoro da coronavirus. Com’è noto, il legislatore dell’emergenza, nel mentre ha sospeso d’urgenza su tutto il territorio italiano, con il d.l. 17 marzo 2020, n. 19 [10], le attività pro­duttive che non fossero di pubblica necessità, ha condizionato la prosecuzione di quelle non sospese all’assunzione di misure cautelari sostanzialmente sintetizzabili nel cd. “distanziamento sociale”, e nell’adozione di “protocolli di sicurezza anti-contagio”. Appariva palese il riferimento al “protocollo condiviso” che, pochi giorni prima, in attuazione della “raccomandazione” già recata dal d.p.c.m. 11 marzo 2020 [11], era stato stipulato tra le parti sociali rappresentative di quasi tutte le categorie produttive [12], recante un elenco di indicazioni per il contenimento, “negli ambienti di lavoro non sanitari”, dell’epidemia. L’art. 2, comma 10, del successivo d.p.c.m. 10 aprile 2020, in attuazione di un meccanismo di rinvii a cascata originante dallo stesso d.l. n. 19/2020, operava poi un vero e proprio rinvio recettizio al suddetto atto d’autonomia collettiva, disponendo che “le imprese le cui attività non sono sospese rispettano i contenuti del protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus covid-19 negli ambienti di lavoro sottoscritto il 14 marzo fra il Governo e le parti sociali”: in virtù di tale rinvio, può ben dirsi che il protocollo del 14 marzo 2020 sia assurto a contenuto materiale di una fonte secondaria delegata (da una fonte primaria). Al primo protocollo generale facevano seguito, in rapida successione, altri [continua ..]

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3. Misure di sicurezza ai sensi del TUS, o precauzioni imposte da una normativa emergenziale?

La rilevanza lavoristica delle indicazioni del protocollo è stata da molti messa in dubbio, rilevandosene l’autonomia e l’esternalità rispetto al sistema delle norme prevenzionistiche del d.lgs. n. 81/2008: rilievo sviluppato, in verità, con prevalente attenzione alla questione della necessità di considerare il “rischio Covid-19” ai fini dell’aggiornamento del documento di valutazione dei rischi [14], ma che qui si sviluppa sotto il profilo della definizione dei presupposti per la responsabilità civile del datore di lavoro ex art. 2087 c.c. In effetti, assai diverse appaiono, da un lato, la logica e le norme che governano la prevenzione dei rischi da esposizione ad agenti biologici nei luoghi di lavoro [15], miranti alla “minimizzazione” dell’esposizione a un rischio localizzato in azienda [16]; e dall’altro, la decretazione emergenziale che mira a limitare il contagio da SARS-CoV-2 diradando precauzionalmente i contatti fisici tra le persone, all’interno come all’esterno dei luoghi di lavoro: essendo tutti (gli scienziati con la loro “tecnica”, il mondo produttivo con la sua “esperienza”, le singole imprese informate della “particolarità del lavoro”), a partire dal legislatore, avvolti dal velo d’ignoranza su chi sia portatore del virus. Non si tratta di escludere la responsabilità datoriale in presenza di un rischio solo “generico” e non “specifico”. Intanto, va osservato che la distinzione tra rischi generici e rischi specifici attiene direttamente alla struttura dell’obbligo indennitario gravante sull’INAIL, e solo indirettamente a quella dell’obbligo risarcitorio gravante sul datore di lavoro. Mentre, infatti, è da tempo assodata (ma v. avanti, § 6.5.) l’irrilevanza della distinzione tra rischio generico e rischio specifico nel campo dell’assicu­razione sociale, la quale risarcisce ormai anche gli accidenti occorsi semplicemente in occasione di lavoro (e dunque non nell’esercizio di un’at­tività produttiva di per sé rischiosa); la responsabilità del datore di lavoro ex art. 2087 c.c. a sua volta, ed a fortiori, non dipende dalla specificità o genericità del rischio, bensì dalla presenza di un nesso causale tra la [continua ..]

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4. Precauzioni comportamentali e organizzazione del lavoro

Se la misura “principe” anti-contagio è identica dentro e fuori dai luoghi di lavoro, e consiste essenzialmente in condotte personali (il distanziamento personale, in primis), allora si fa fatica a concepirla come “misura prevenzionistica”. Essa, a ben vedere, realizza, per scelta consapevole dell’ordinamento, un de­terminato bilanciamento tra l’interesse generale alla prosecuzione dell’atti­vi­tà produttiva, e la tutela della salute: accettando che si lavori – in qualunque attività: industriale, di servizi, commerciale, agricola, capital intensive o labour intensive, for profit o no profit –, nel rispetto del distanziamento personale (e dell’uso delle “mascherine”), la legge (e le sue fonti derivate o autorizzate) accettano un “rischio calcolato”, con una decisione di natura squisitamente politica (come politica, per quanto non condivisibile e non condivisa dal nostro Paese, è stata la scelta, almeno iniziale, di alcuni Stati, di correre addirittura quel rischio, fidando sul cd. “effetto gregge”). Sarebbe improprio e iniquo far rifluire sul datore di lavoro la responsabilità di tale scelta, considerandolo, in ipotesi, onerato anche dell’adozione di precauzioni diverse e non previste dalla normativa emergenziale, secondo la logica con cui è comunemente applicato l’art. 2087 c.c. inteso come “norma di chiusura” di un sistema prevenzionistico che attribuisce al datore di lavoro una posizione di garanzia che genera da sé le misure cautelari da adottare. Coglie nel segno chi, riflettendo sul principio di “precauzione”, osserva come esso sia “rivolto al legislatore ed alle autorità amministrative, mentre non assume una efficacia diretta nei rapporti tra privati; e come ciò ponga “in capo alle autorità pubbliche delicate questioni di risk assessment …” [22]. Se differenze vi sono tra “esterno” e “interno” all’azienda, queste riguardano non tanto le regole del distanziamento personale e dell’igiene personale e ambientale, quanto le misure organizzative che le parti sociali hanno ritenuto di concordare, aderendo all’invito del regolatore pubblico: di qui la prescrizione para-vincolante del lavoro agile come misura da adottare [continua ..]

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5. Le precauzioni anti-covid e la responsabilità civile e penale del datore di lavoro

Non appare, allora, affatto peregrina l’idea che la cennata legislazione e­mer­genziale abbia poco a che fare dal punto di vista sistematico e contenutistico con il testo unico del 2008: anche se ciò non significa che essa non abbia effetti sul sistema prevenzionistico lavoristico, sostanzialmente integrandone ad externo gli effetti [28]. La rilevanza di tale precisazione non è solo “topografica”, ma sta in ciò, che nei giudizi in cui si dovesse discutere della responsabilità civile e penale del datore di lavoro per contagio da Coronavirus, non si potrà utilizzare la tecnica e la metodologia interpretativa che si utilizza correntemente nell’appli­care il sistema normativo basato sulla sinergia tra il testo unico del 2008 e l’art. 2087 c.c.: non si potrà fare uso, cioè, dell’esegesi che fa dell’articolo 2087 del codice civile, allo stesso tempo, una norma che costituisce il datore di lavoro come figura di garanzia per la tutela della salute e sicurezza dei lavoratori, e nel contempo anche la fonte delle regole di condotta che devono essere rispettate per non incorrere nella “colpa” che a sua volta sostanzia i reati (lesioni colpose e omicidio colposo) di evento riconducibili alla violazione della normativa prevenzionistica, e nelle connessa responsabilità civile. L’idea con cui il rischio Covid-19 si scontra, è, insomma, proprio quella che concepisce l’articolo 2087 del codice civile come una norma di chiusura a valenza repressivo-riparatoria, posta alla sommità di un sistema che si è sviluppato massivamente in termini prevenzionistici e procedurali; per di più, biforcandosi in due tronconi normativi composti, per un verso, dai 306 articoli e dai 51 allegati del TUS, e dall’altro, dalla normativa in tema di responsabilità degli enti per reato presupposto, la quale, nella materia che ci occupa, si traduce in una ulteriore e potente spinta alla gestione organizzativa, e dunque alla proceduralizzazione, della sicurezza sul lavoro [29]. La possibile persistenza della responsabilità datoriale, nonostante la compliance rispetto ai cennati sistemi prevenzionistici, è ipotesi che difficilmente potrebbe reggere all’urto del contenzioso indotto dai contagi da coronavirus in ambiente di lavoro.

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6. Aporie e paradossi delle precauzioni anti-covid, se interpretate come misure di sicurezza ai sensi del TUS e dell’art. 2087 c.c.

Non è affatto improbabile che non pochi dei quasi 50.000 infortuni sul lavoro da Coronavirus ad oggi denunciati [30], sfocino in procedimenti giudiziali aventi a oggetto la responsabilità civile e/o penale del datore di lavoro: se non altro, per mezzo dell’azione di regresso promossa dall’INAIL a carico del datore di lavoro ai sensi dell’art. 11 del d.P.R. n. 1124/1965; cui si aggiungerebbe con tutta probabilità l’azione civile del lavoratore (o dei suoi superstiti) per il risarcimento dei cdd. “danni differenziali”. Lette con la logica che vede nell’art. 2087 c.c. una norma di chiusura di un sistema risarcitorio dinamicamente “aperto”, e secondo il parametro causale del “più probabile che non”, correntemente utilizzato dalla giurisprudenza del lavoro [31], le prescrizioni emergenziali anti-contagio sollevano, infatti, vere e proprie aporie. 6.1. Si consideri, per fare il caso più semplice, come i cennati protocolli di sicurezza anti Covid-19 condizionino il lavoro in azienda al rispetto della “distanza interpersonale di un metro come principale misura di contenimento”, e, solo “laddove non fosse possibile” rispettare tale distanza, all’”adozione di strumenti di protezione individuale”. Orbene, l’osservanza e la vigilanza pur rigorose (e già di per sé affatto scontate, potendo innumerevoli volte capitare che i lavoratori s’incontrino o s’incrocino nei luoghi di lavoro a distanze inferiori, senza che sia possibile impedirlo) di tale precauzione, potrebbe non essere sufficiente a escludere la responsabilità penale e civile del datore di lavoro – valutata col metro della ricordata massima corrente –, ove il lavoratore dimostri che, non essendosi apprezzabilmente esposto al contagio al di fuori del luogo di lavoro, e avendo il datore di lavoro adottato la sola misura del distanziamento, ma non anche quella delle “mascherine”, è assai probabile che si sia contagiato sul luogo di lavoro e a causa di una condotta omissiva (per “colpa”) del datore di lavoro. 6.2. Ma problemi non meno delicati si pongono riguardo alle misure di carattere “organizzativo” che i protocolli, come s’è osservato, si limitano a “raccomandare”, riservando la loro eventuale vincolatività alla stipula di [continua ..]

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7. Patologie della normativa emergenziale, o segnali di crisi?

Venendo alle considerazioni che sul piano generale potrebbero sostenere l’impostazione qui proposta in punto di applicazione della normativa emergenziale in materia di salute e sicurezza dei lavoratori, vorrei intanto ancora una volta ricordare che il punto di vista penalistico è in questa materia direttamente rilevante, in virtù del già cennato, reciproco condizionamento che si registra tra la responsabilità civile e quella penale. E allora si deve osservare come, in campo soprattutto penale, si registri nell’ultimo decennio una riscoperta della c.d. “regola cautelare modale”, rimarcandosi, anche con riferimento alla sicurezza sul lavoro, che “la regola cautelare che integra e delimita l’ampiezza della posizione gestoria non può rinvenirsi in norme che attribuiscono compiti senza individuare le modalità di assolvimento degli stessi, dovendosi invece avere riguardo esclusivamente a norme che indicano con precisione le modalità e i mezzi necessari per evitare il verificarsi nell’evento dell’evento” [46]. Il principio di determinatezza delle norme sanzionatorie aventi carattere punitivo-afflittivo, desumibile dall’art. 25, comma 2, Cost. impone, infatti, la necessità di garantire ai destinatari la conoscibilità del precetto e la prevedibilità delle conseguenze sanzionatorie [47], e di evitare che, in contrasto con il principio della divisione dei poteri, l’autorità amministrativa o il giudice assumano un ruolo creativo, individuando, in luogo del legislatore, i confini tra il lecito e l’illecito. Ciò è ancora più vero nei reati omissivi impropri, come quelli di lesioni od omicidio colposi causati da condotta omissiva in materia prevenzionistica, che tipicamente ricorrono in materia di sicurezza sul lavoro: essendo di norma, in questi casi, impossibile stabilire con certezza che una certa azione avrebbe impedito l’evento, l’individuazione del comportamento doveroso (alternativo, lecito e salvifico) assume rilevanza ineludibile; solo dopo tale individuazione, ci si potrà porre il quesito se quella specifica regola cautelare ipoteticamente posta in essere avrebbe, oltre ogni ragionevole dubbio, evitato l’evento. In generale, qualora l’organizzazione sociale non intenda vietare lo svolgimento di un’attività, utile alla [continua ..]

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