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Ancora sulla tensione tra tutela e parità di genere nel lavoro

Irene di Spilimbergo, Ricercatore di Diritto del lavoro nell’Università di Macerata

Il saggio ripercorre il tortuoso cammino tra tutela e parità uomo-donna nel lavoro, evidenziando alterne fasi in cui prevalgono istanze di protezione con normative differenziate per le lavoratrici madri ed istanze di promozione della parità con i lavoratori, in un’ottica di pari opportunità nella conciliazione tra i tempi del lavoro e della famiglia. Vengono ricordate tre sentenze della Cassazione che, a diverso titolo, si occupano delle istanze suddette.

PAROLE CHIAVE: protezione - parità - discriminazione - genitorialità

About the tension between protection and gender equality in work again

The essay traces the tortuous path between protection and equality between men and women in work, highlighting alternate phases in which protection instances prevail with differentiated regulations for working mothers and requests to promote equality with workers, in a perspective of equal opportunities conciliation between work and family times. Three sentences of the Cassation are recalled which, for various reasons, deal with the aforementioned instances.

Keywords: protection – equality – discrimination – parenting.

Sommario:

1. Delimitazione dell’indagine - 2. Parità e non discriminazione - 3. La tutela della lavoratrice madre - 4. Dalla maternità alla genitorialità - 5. Tutela differenziata e parità - 6. La sentenza n. 22177 del 12 settembre 2018 - 7. La sentenza n. 26663 del 22 ottobre 2018 - 8. La sentenza n. 28926 del 12 novembre 2018 - 9. Conclusioni - NOTE


1. Delimitazione dell’indagine

Nell’arco temporale di un trimestre, la Suprema Corte di Cassazione ha pronunciato tre sentenze emblematiche sulla questione, sempre molto attuale e dibattutissima, della parità uomo-donna nel lavoro. Le sentenze in questione riguardano aspetti diversi di tutela della persona che lavora, ma una è la nota comune: il rispetto della parità di genere e, quindi il divieto di discriminazioni, nelle sue molteplici e, a volte, apparentemente (sed solum prima facie) contraddittorie sfaccettature. Le pronunce in questione sono: Cass., sez. lav., n. 22177 del 12 settembre 2018, n. 26663 del 22 ottobre 2018 e n. 28926 del 12 novembre 2018. Prima di analizzarle nel dettaglio ed evidenziarne i passaggi più salienti, è opportuno, a mio avviso, ripercorrere il lungo, tortuoso ed attraente percorso normativo della parità tra lavoratori e lavoratrici, ancora oggi pieno di labirintiche alternative e forti tensioni.

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2. Parità e non discriminazione

Se, come è noto, in un primo autorevole intervento [1], la Corte Costituzionale affermò l’esistenza di un principio generale di obbligo per il datore di lavoro alla parità di trattamento tra i lavoratori, successivamente la Cassazione ebbe a dire che un tale principio non esiste [2]. Il legislatore ha regolato la questione con norme che, da un lato, garantiscono la parità, dall’altro prevedono tutele differenziate, specialmente quando si tratti di lavoro femminile: in sostanza, quindi, la legge accoglie l’interpre­ta­zione della Corte Costituzionale (vietando le disparità di trattamento in presenza di situazioni uguali), ma, contemporaneamente, ammette che il principio della parità non sia applicabile in via generale, ma solo nelle ipotesi regolate dalla legge. Il nostro ordinamento protegge il lavoratore nella sua posizione di contraente debole rispetto alla controparte datoriale, secondo il principio del favor praestatoris, cardine del diritto del lavoro; se poi la persona che lavora è una donna, è previsa una regolamentazione specifica e differenziata, legata al particolare contesto della vita femminile riscontrabile nella maternità. Un discorso analogo può essere fatto anche per i minori, soggetti in crescita ed in formazione psico-fisica, di cui va tutelata l’integrità. Regolare e controllare le condizioni di lavoro per categorie “a rischio di discriminazione” è la prima ratio di tali normative. Una differenza di trattamento causata da un “fattore di rischio” tipizzato dalla legge in riferimento al rapporto di lavoro costituisce discriminazione solo se ingiustificata, poiché gli stessi fattori indicati dal legislatore rispondono ad esigenze di tutela di diritti fondamentali e peculiari della persona. Sono rilevanti le discriminazioni di genere, ma anche etniche, politiche, sindacali, religiose, linguistiche, di età, di condizioni personali e di orientamento sessuale. Ai fini della presente indagine, il campo è ovviamente limitato alle discriminazioni di genere nell’ambito lavorativo ed il diritto del lavoro contribuisce a realizzare l’obiettivo della loro eliminazione, con lo sguardo rivolto alla persona che lavora, sempre tutelata nella sua libertà di accesso, ma anche di esecuzione della prestazione o quando determinati eventi richiedano interventi [continua ..]

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3. La tutela della lavoratrice madre

Il principio di parità fra i lavoratori di entrambi i sessi trova uno dei suoi più interessanti strumenti nel divieto di discriminazioni fondate sulle condizioni della donna lavoratrice e madre. Generalmente, tale obiettivo può essere raggiunto soltanto attraverso la predisposizione di una legislazione differenziata, in grado di colmare la disuguaglianza originaria [4]. Uno degli esempi più chiari di “discriminazione positiva” in questa materia è stata ritenuta, però, paradossalmente, proprio la legislazione a tutela dello stato di maternità della lavoratrice [5]. La Costituzione, all’art. 37, affronta tale problematica, prendendo in considerazione l’evento della maternità nel suo rapporto con lo svolgimento di un’attività lavorativa, nella prospettiva di assicurare alla lavoratrice madre una protezione “speciale” ed “adeguata” [6]. Si intende, da un lato, tutelare la condizione fisica della donna in stato di gravidanza e puerperio, che potrebbe essere gravemente compromessa dalla prosecuzione dell’attività lavorativa; dall’al­tro, evitare che lo stato di maternità si traduca di fatto in un ostacolo all’eser­ci­zio del diritto al lavoro garantito dall’art. 4. La maternità, infatti, quale esperienza esclusivamente femminile ed incompatibile, nelle sue fasi culminanti (ultime settimane di gestazione, parto, puerperio ed allattamento) con lo svolgimento di un’attività di lavoro, pone la donna in una situazione di debolezza, nel senso di preclusione dell’eguale esercizio di tale diritto. In questo senso, la disposizione costituzionale richiede l’intervento di una legislazione speciale che, tenendo conto della particolare condizione della lavoratrice madre, impedisca che l’applicazione nei suoi confronti degli istituti generali del diritto del lavoro si traduca in un fattore di discriminazione; anzi, deve essere garantito il diritto ad una maternità senza rischi. Tale disciplina si incentra su alcuni fondamentali strumenti, quali il divieto di adibire la donna al lavoro negli ultimi mesi della gravidanza e nei primi successivi al parto, il diritto ad un trattamento economico durante il periodo di astensione, il divieto di licenziamento e la computabilità a tutti gli effetti dei periodi di congedo nella anzianità di [continua ..]

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4. Dalla maternità alla genitorialità

Un più moderno concetto di famiglia, frutto dell’emancipazione femminile, del mutamento dei costumi, della ricerca di un’armonia maggiore all’interno del nucleo familiare con un’ottimale conciliazione dei tempi di lavoro e di cura dei figli segna anche l’abbandono di quella concezione che vede la donna esclusivamente “regina” della casa [13]. Simone de Beauvoir sosteneva che «è così che si educa la donna, senza mai insegnarle la necessità di assumere essa stessa la propria esistenza; lei si lascia trascinare volentieri a contare sulla protezione, l’amore, l’aiuto, la direzione altrui; si lascia affascinare dalla speranza di poter realizzare il proprio essere senza fare niente» [14]; Dacia Maraini, invece, che «naturalmente quel “far niente” non riguarda una inerzia manuale: le donne hanno sempre lavorato in casa e nella vita privata, ma riguarda in modo simbolico la loro inconsistenza sociale. Il lavoro femminile è un lavoro ripetitivo che si replica sempre uguale, non sarà mai produttivo e creativo come quello che nasce dalle qualità e dai talenti di un uomo» [15]. Al di là di suggestioni letterarie, è innegabile che si afferma, con sempre maggiore consapevolezza, l’idea per cui l’uomo e la donna ricoprono una posizione paritaria nella società e nel lavoro, ma soprattutto condividono gli stessi doveri all’interno e nei confronti della famiglia, in una visione di valorizzazione della pari dignità sociale richiamata dalla Costituzione. Il legislatore e la giurisprudenza traducono queste “forme dell’esperienza” in diritto: l’art. 51 del d.lgs. 11 aprile 2006, n. 198 [16], denominato “Codice delle pari opportunità”, sancisce: “La tutela ed il sostegno della maternità e paternità è disciplinata dal decreto legislativo 26 Marzo 2001 n. 151”, contenente il Testo Unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e di sostegno della maternità e della paternità [17]: questa normativa si situa all’interno di un percorso già fortemente tracciato in Italia, ed anzi di certo, meglio tracciato in Italia che nell’Unione Europea. Il testo unico rappresenta la sintesi del cammino normativo di molti decenni, caratterizzati di volta in volta, da [continua ..]

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5. Tutela differenziata e parità

È nella seconda metà del secolo scorso che il legislatore accoglie principalmente tutte le istanze di tutela differenziata, ma anche di parità, provenienti dall’esperienza del lavoro delle donne, spesso caratterizzato da sfruttamento e discriminazione. Nel 1963, la legge n. 7 afferma la nullità del licenziamento della lavoratrice per causa di matrimonio, con il chiaro intento di porre fine all’inserimento nel contratto di lavoro delle odiose clausole di nubilato: la sentenza della Cassazione n. 28926 del 12 novembre 2018 torna, come tra breve si dirà, proprio su questo tema. Nel 1971, la legge n. 1204 rappresenta un corpus normativo complesso (e completo) sulle tutele alla lavoratrice madre, prevedendo, tra l’altro, le astensioni obbligatorie e facoltative ristorate da indennizzo economico; riposi e permessi per l’allattamento e l’accudimento dei figli (oggetto delle altre due recenti sentenze di Cassazione n. 22177 del 12 settembre 2018 e n. 26663 del 22 ottobre 2018); il divieto di licenziamento, con conseguente nullità dello stesso, per un periodo di 21 mesi tra il pre ed il post parto. A distanza di trent’anni, queste misure verranno poi trasfuse nel decreto legislativo n. 151 del 2001, che si aprirà però anche ad una maggiore parificazione tra i genitori, in un’ottica di tutela e promozione anche della figura paterna e dunque della famiglia ed anche ad una migliore ripartizione tra impegni di lavoro e di cura dei figli per entrambi i genitori lavoratori, tematiche queste riprese anche nelle più recenti riforme del lavoro Fornero e Poletti. In particolare, il d.lgs. n. 80/2015, con l’obiettivo di facilitare la conciliazione tra lavoro e famiglia, ampliando il campo di applicazione a soggetti pri­ma esclusi (lavoratori autonomi e parasubordinati), universalizza le tutele per la genitorialità, specialmente nella scelta della fruizione oraria o giornaliera del congedo parentale, consentita al lavoratore anche in mancanza di una specifica disciplina della contrattazione collettiva, con il solo onere di comunicare al datore di lavoro la scelta della modalità con un preavviso che si riduce da 15 a 5 giorni. Ed ancora, la legge n. 81/2017 riconosce il diritto ad una indennità per congedo parentale anche alle lavoratrici e ai lavoratori alla gestione separata di cui all’art. 2, comma 26, legge n. 335/1995, non [continua ..]

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6. La sentenza n. 22177 del 12 settembre 2018

Il caso proposto è quello di un padre lavoratore che rivendica il diritto al godimento dei riposi giornalieri per accudire il figlio, in concomitanza con il periodo di congedo di maternità della coniuge; dall’altra parte, la resistenza dell’INPS che, nel silenzio della legge, sostiene l’esclusione di tale diritto durante il periodo di congedo per maternità, o parentale, della madre, che, in questa ipotesi, è una lavoratrice autonoma [22]. A parere dell’Istituto, infatti, nonostante le innegabili differenze tra madri lavoratrici subordinate e madri lavoratrici autonome, e cioè una diversa ed inferiore tutela economica delle autonome, giustificata dalla possibilità di scegliere di rientrare al lavoro subito dopo il parto (quindi anche in pendenza della fruizione dell’indennità di maternità), non può ritenersi escluso il regime di sussidiarietà ed alternatività dell’istituto dei riposi giornalieri dei padri e dunque inammissibile il loro cumulo. Tuttavia, tali argomentazioni vengono respinte totalmente dalla Cassazione, che non ammette alcun ragionevole motivo, nella pretesa dell’INPS, per concedere il godimento dei diritti all’indennità di maternità e ai riposi giornalieri in un regime di alternatività che, invece, nel caso di specie, è escluso dalla legge. Proprio il riferimento posto dall’INPS all’art. 12 delle preleggi e all’art. 360, n. 3, c.p.c., secondo la Cassazione, porta all’applicazione dell’art. 40 del d.lgs. n. 151/2001, nel senso opposto: infatti la norma del testo unico prevede l’alternatività nel godimento dei riposi giornalieri da parte del padre solo in relazione «alla madre lavoratrice dipendente che non se ne avvalga», mentre concede il diritto del padre a tali permessi «nel caso in cui la madre non sia lavoratrice dipendente»; inoltre, la fruizione dei permessi da parte del padre è ammessa anche nel periodo in cui la madre (sempre che non sia una lavoratrice dipendente, come nel caso in esame), fruisca dell’indennità di maternità. Come è noto, infatti, la madre lavoratrice autonoma può rientrare al lavoro dopo il parto e fruire dell’indennità a prescindere dall’astensione dalla prestazione [23]. Pertanto, il cumulo tra godimento [continua ..]

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7. La sentenza n. 26663 del 22 ottobre 2018

Diverso il caso sottoposto alla Suprema Corte in questa sentenza, che respinge il ricorso di una banca e conferma l’interpretazione dei giudici di merito (Corte di Appello di Ancona). Nel contratto aziendale della banca in questione, si prevede l’erogazione di un premio di fedeltà al lavoratore, trascorsi 30 anni di servizio. Una lavoratrice non si vede riconosciuto il diritto a detto premio, per essersi assentata in due occasioni, per astensione facoltativa per maternità, nell’arco temporale dei suoi 30 anni di attività. La banca assume a base del ricorso una non corretta interpretazione del giudice di merito dell’art. 14 dell’accordo aziendale, che, rinnovato nel 2008, subordina il diritto al premio ad una determinata anzianità di effettivo servizio lavorativo [25]. La Cassazione, nel respingere il ricorso, afferma che, nell’interpretazione del contratto aziendale, il giudice di merito non viola i canoni ermeneutici degli artt. 1362 e 1369 c.c., ma anzi salva da nullità le stesse clausole contrattuali, secondo il disposto dell’art. 1367 c.c., riconoscendo, con l’interpretazione data, la loro compatibilità con il principio di non discriminazione. Pertanto, l’interpretazione della Corte di Appello, nel senso di includere nel servizio effettivo i periodi di congedo facoltativo della lavoratrice, non solo non viola i canoni ermeneutici, ma è l’unica compatibile con il principio di non discriminazione: subordinare la concessione del premio alla prestazione di effettivo servizio, escludendo dal computo i periodi di astensione facoltativa, metterebbe le lavoratrici in una condizione penalizzante rispetto ai lavoratori. Questa interpretazione è “obbligata”, alla luce del principio fondamentale di non discriminazione sessuale nel lavoro, ribadito, oltre che da normative antidiscriminatorie generali in precedenza richiamate, anche dagli artt. 1, comma 2, 22, comma 3, 39, comma 2, d.lgs. n. 151/2001. Inoltre, dello stesso tenore è il diritto europeo, dove sono rinvenibili norme (in particolare gli artt. da 21 a 23 della Carta dei diritti fondamentali UE) [26], nonché una copiosa giurisprudenza [27], in analogia ai principi espressi nella nostra Costituzione. Anche la Direttiva n. 2006/54, al Considerando n. 25, testualmente recita «Per chiarezza, è altresì opportuno prevedere [continua ..]

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8. La sentenza n. 28926 del 12 novembre 2018

In questo caso, un lavoratore denuncia la violazione e la falsa applicazione dell’art. 35 del d.lgs. n. 198/2006, in pratica la legge n. 7/1963, che vieta al datore di lavoro il licenziamento della lavoratrice per causa di matrimonio, rivendicando l’applicazione della normativa in questione al suo licenziamento, in nome di un generale divieto di discriminazione in base al sesso. Qui, però, la Suprema Corte cassa e rimanda alla Corte d’Appello di Firenze, avallando così la decisione del giudice di merito e respingendo, sul punto, il ricorso del lavoratore. Dunque, la Corte stabilisce che il divieto di licenziamento per causa di matrimonio previsto dalla legge vale solo per le donne: il datore di lavoro, che licenzia il lavoratore poco dopo il matrimonio, non attua un licenziamento discriminatorio, poiché la norma in questione è una di quelle espressioni della tutela differenziata legata alla sola maternità, costituzionalmente garantita dal­l’art. 37 Cost. L’art. 35 del codice delle pari opportunità prevede il divieto di licenziamento della lavoratrice dalla data delle pubblicazioni di matrimonio fino ad un anno dopo le nozze, sancendone la nullità. Questo divieto è limitato alla sola lavoratrice e non si tratta di un atto illegittimo o discriminatorio nei confronti degli uomini, dal momento che la ratio della tutela differenziata è rinvenibile, in questo caso, nella più ampia protezione della lavoratrice madre: non dunque l’evento matrimonio in sé, quanto l’eventuale maternità ad esso connessa. La Suprema Corte legittima l’interpretazione letterale della norma data dal giudice di merito, peraltro già ritenuta anche dalla Consulta non violativa del principio di uguaglianza [29], suffragando la volontà del legislatore di contrastare i licenziamenti delle lavoratrici e gli effetti connessi ad una verosimile successiva maternità. Nel caso in questione, la Cassazione, dando seguito a questa interpretazione, ha ribadito come l’art. 35 del d.lgs. n. 198/2006 non attui alcuna discriminazione, dal momento che prevede una tutela più forte per un soggetto più debole, non per ragioni di genere, ma per l’essenziale funzione familiare della donna, con l’obiettivo di sollevarla dal dilemma della rinuncia al lavoro per adempiere alla funzione materna. La debolezza, in questo [continua ..]

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9. Conclusioni

La tensione tra tutela e parità di genere sul lavoro è dunque ancora confermata nei casi ricordati. Ma dai profili tracciati da normativa e giurisprudenza, emerge una fisionomia familiare ormai giunta ad una forte trasformazione: la famiglia, ancora, tradizionalmente, riveste un ruolo centrale nella società, ma diventa protagonista anche in relazione all’attività lavorativa. Se è vero che entrambi i genitori, in quasi tutte le famiglie, prestano attività lavorativa al di fuori delle occupazioni strettamente domestiche, oggi è altrettanto vero il contrario: entrambi i genitori si alternano nelle occupazioni domestiche, soprattutto nella cura dei figli, al di fuori dell’attività lavorativa. Il riferimento alla figura del genitore ha ormai sostituito quello rivolto al padre o alla madre, per assicurarne la parità di trattamento nel godimento del medesimo diritto costituzionale. Pertanto, il diritto del lavoro garantisce misure e tutele per padri lavoratori e madri lavoratrici in equilibrio e coordinamento con i tempi del lavoro e della città, sempre nel rispetto della differenza dei ruoli. Intervenendo sulla migliore distribuzione e ripartizione degli stessi, si dà modo alla famiglia di recuperare la funzione di primaria e fondamentale società naturale che pure la Costituzione le accorda. Tuttavia, è altrettanto innegabile che la legge non può essere altro che un sostegno importante, ma non esclusivo, ad una vera e propria cultura della famiglia e della genitorialità, cultura che nasca da ogni singolo individuo e dalla società tutta. Tutto il mondo si impegna per la parità di genere, anche e soprattutto nel lavoro, sebbene l’eredità sia quella di una storia di enormi condizionamenti, di sedimentazioni culturali che hanno plasmato mentalità ed istituzioni. Il lavoro femminile e maschile ha indubbiamente una modulazione diversa, ma complementare: in ogni caso, il lavoro va imprescindibilmente inteso, prima ancora che come un’attività economicamente utile, come un valore per la persona in sé.

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NOTE

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