Sommario:

1. La questione devoluta alla Suprema Corte - 2. Le differenze tra disciplina del lavoro e previsione del reato di truffa - 3. Doppio regime sanzionatorio per le violazioni previdenziali in materia di pseudo distacco - NOTE

Tramite ricorso avverso un provvedimento di sequestro preventivo finalizzato alla confisca, diretta o per equivalente, veniva sottoposto al vaglio della Suprema Corte il problema relativo ai profili sanzionatori della violazione della normativa previdenziale conseguente al fittizio distacco transnazionale dei lavoratori [1]. In sintesi i fatti che hanno determinato la sentenza in esame. Alcune società italiane operanti nel campo dell’edilizia impiegavano, oltre a propri lavoratori, anche personale proveniente da uno Stato dell’Unione Europea, nella specie la Bulgaria, facendoli apparire come dipendenti di un’a­zienda bulgara distaccati solo temporaneamente in Italia presso la loro impresa. Nei casi di distacco transnazionale, per quanto riguarda gli aspetti previdenziali, il Regolamento CE n. 1408/1971 stabilisce, in deroga al principio della lex loci laboris, che al lavoratore subordinato distaccato in altro Stato membro continua ad applicarsi la legislazione previdenziale dello Stato di appartenenza [2]. Pertanto, nel caso di specie, veniva applicata la disciplina vigente in Bulgaria dove l’ammontare delle aliquote si presentava inferiore a quello italiano. Emerso, a seguito di accertamenti investigativi, che l’azienda bulgara distaccante era in realtà fittizia, ricorreva l’ipotesi di un distacco non autentico di lavoratori, secondo gli indicatori di cui all’art. 3, d.lgs. 17 luglio 2016, n. 136. Infatti, l’apparente attività imprenditoriale svolta dalla ditta straniera faceva venir meno uno degli elementi costitutivi della fattispecie del distacco che prevede l’esistenza e la persistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra il lavoratore e l’impresa distaccante [3]. Sotto il profilo penale, considerato il vantaggio economico conseguito dalle imprese italiane attraverso il mancato pagamento dei contributi previdenziali e il conseguente danno subito dagli enti previdenziali INPS e INAIL, veniva configurato il reato di truffa aggravato dall’essere stato commesso a danno di enti pubblici e, come tale, contestato ai legali rappresentanti delle società. A queste veniva contestato l’illecito amministrativo in forza dell’art. 24 del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 dato che avevano tratto vantaggio dalle condotte illecite poste in essere dagli amministratori. Conseguentemente all’addebito formulato, [continua ..]

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Nel dar conto delle ragioni che rendevano probabile la sussistenza del delitto prospettato dall’accusa, quale presupposto ineludibile del provvedimento di sequestro, i Giudici di legittimità procedevano a verificare se gli elementi concreti portati dalle parti (la difesa non contestava la ricostruzione fattuale del­l’accusa) configurassero il reato di truffa. Innanzitutto, secondo un orientamento che si è andato progressivamente affermando in tema di evasione fiscale, si è ribadito che l’ingiusto profitto consiste nel risparmio [6] contributivo e previdenziale conseguito dagli indagati tramite il fittizio distacco transnazionale. La falsa rappresentazione, poi, che i lavoratori fossero abitualmente impiegati presso una fittizia ditta bulgara, mentre in realtà erano dipendenti a tempo pieno e in modo continuativo delle società italiane, veniva interpretato in termini di artifizio tramite il quale gli imprenditori nazionali inducevano in errore gli Enti previdenziali. Ragione per cui, questi, non si attivavano a riscuotere i contributi dovuti con corrispondente danno patrimoniale [7]. A fronte di queste circostanze, che rendevano configurabile il reato ipotizzato, la Corte ha ritenuto che non fosse inerente al caso in esame la normativa di cui al d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81 contenente la “Disciplina organica dei contratti di lavoro e revisione della normativa in tema di mansioni”. In particolare, l’art. 38-bis, che prevede la somministrazione fraudolenta [8], è finalizzato a sanzionare la somministrazione di lavoro “posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore” senza includere quei comportamenti finalizzati alla elusione della contribuzione. Deporrebbe in questo senso anche la formulazione letterale dell’art. 38-bis dove l’utilizzo della congiunzione disgiuntiva “o”, anziché della congiuntiva “e”, rende evidente la volontà del legislatore di circoscrivere il campo operativo della disposizione esclusivamente alle norme inderogabili di legge e di contratto collettivo “applicate al lavoratore”. A sostegno di tale conclusione, i Giudici di legittimità richiamano la circolare n. 3/2019 dell’Ispettorato nazionale del lavoro che, interpretando l’art. 38-bis, ha [continua ..]

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Per mettere a fuoco la questione sembra utile soffermarsi, seppur brevemente, sul trattamento sanzionatorio previsto dal d.lgs. n. 136/2016 in caso di distacco transnazionale non genuino. Come noto, scopo di tale decreto è quello di attuare nell’ordinamento interno la direttiva n. 96/71/CE, relativa al distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi, integrata dalla direttiva 2014/67 UE del Parlamento Europeo e del Consiglio. Attraverso tali direttive il legislatore comunitario, nell’ambito degli strumenti per la realizzazione della mobilità transnazionale del lavoro, ha inteso dettare un nucleo di norme vincolanti ai fini della protezione minima cui deve attenersi nel paese ospitante il datore di lavoro che distacca i dipendenti [13]. In particolare, scopo della direttiva n. 2014/67 (c.d. Enforcement) è stato quello di migliorare ed uniformare tra gli Stati l’esecuzione della direttiva n. 96/71/CE dettando norme specifiche volte, non solo a contrastare pratiche di dumping sociale, ma anche a prevenire l’utilizzo abusivo ed elusivo del distacco transnazionale. A tal fine, indicati all’art. 4 gli elementi fattuali che devono essere valutati per l’individuazione dell’autenticità del distacco, la direttiva n. 2014/67 prescrive, all’art. 20, dedicato alle sanzioni, che “gli stati membri stabiliscono le sanzioni applicabili in caso di violazione delle disposizioni nazionali in attuazione della presente direttiva e adottano tutte le misure necessarie per garantirne l’osservanza” [14]. In attuazione di tale norma il d.lgs. n. 136/2016 dispone, all’art. 3, comma 4, che, se il distacco non risulta autentico in base agli indicatori contenuti nei precedenti commi 2 e 3 (che riproducono quasi integralmente gli elementi fattuali enunciati dalla Direttiva), il lavoratore è considerato “a tutti gli effetti” alle dipendenze del soggetto che ne ha utilizzato la prestazione. Ciò comporta che, in caso di violazione della normativa sul distacco transnazionale, il rapporto di lavoro si instaura automaticamente dall’inizio del distacco con applicazione di tutti gli istituti e le tutele in materia di lavoro e legislazione sociale previsti dalla normativa interna [15]. Da tale momento, quindi, anche il rapporto previdenziale, che presuppone esclusivamente l’instaurazione di fatto di un rapporto di [continua ..]

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