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Tutela della gravidanza e principi costituzionali. Il caso del legittimo impedimento dell´avvocato

Saverio F. Regasto, Professore ordinario di Diritto pubblico comparato dell’Università di Brescia

Il contributo approfondisce il tema della tutela della gravidanza alla luce dei principi costituzionali con particolare riguardo alla professione di avvocato.

Maternity Protection and constitutional principles. The case of the lawyer’s absolute impossibility to appear due to unforeseeable circumstances

The essay highlights the issue of maternity protection in the light of constitutional principles with particular regard to lawyer’s activity.

Sommario:

1. Premessa - 2. La sentenza della Corte Cass., sez. pen., n. 919/2018, depositata il 12 gennaio 2018 - 3. Le novità processuali introdotte dall’art. 1, commi 465 e 466, della legge n. 205/2017 in tema di legittimo impedimento per maternità del difensore - 4. Il d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151 - 5. La decisione della Corte Cost. n. 385/2005 - NOTE


1. Premessa

Il d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151, rubricato “Testo unico delle disposizioni le­gislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità”, è stato oggetto nel tempo di ripetute modifiche [1]. Tale normativa prende in considerazione sia i figli naturali, sia i casi di adozione e di affidamento nazionale e internazionale anche preadottivo. Nonostante l’esistenza della richiamata specifica disciplina, che estende tipicamente il proprio contenuto anche alle ipotesi di lavoro autonomo e di libera professione in aggiunta a quella di lavoro subordinato, il sistema della giustizia ha convissuto per molti anni con una falla all’interno della normativa processuale penale e civile laddove, sino all’entrata in vigore della legge n. 205 del 27 dicembre 2017, non era previsto per il difensore il diritto al rinvio di udienza per esigenze legate alla maternità-paternità. Sul punto, si rende tuttavia necessario segnalare come il legislatore del 2017 abbia inopinatamente tralasciato di prendere in considerazione i pari diritti del padre-avvocato, come invece disciplinati dal d.lgs. n. 151/2001, facendo espresso riferimento solo alla madre-avvocato in palese violazione delle plurime norme di rango costituzionale di cui infra. Nelle aule dei palazzi di giustizia gli avvocati hanno dunque dovuto confrontarsi negli anni con il distacco adottato dalla magistratura verso il loro status di padre e di madre a causa della mancanza di norme rituali ad hoc. Simile omissione ha peraltro motivato una copiosa giurisprudenza, forgiata dalla Corte Costituzionale e dalla Corte di Cassazione, quale fonte impiegata dalla magistratura per il rigetto ovvero per l’accoglimento di istanze di rinvio di udienza – per legittimo impedimento dovuto a condizioni di maternità-pa­ternità – formulate dagli avvocati nell’ambito di processi penali e civili. L’intervento del legislatore del 2017 ha quindi fornito una prima positiva risposta, seppure in maniera ingiustificatamente incompleta sotto svariati profili, alle esigenze reclamate dalle madri-avvocato le quali sono oggi legittimate a pretendere l’applicazione di una norma in luogo di passate richieste “di cortesia” che, ahimè, sono rimaste e rimangono tutt’oggi inaudite se invocate dai padri-avvocato. Sul punto, il passaggio dal vecchio al nuovo calendario [continua ..]

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2. La sentenza della Corte Cass., sez. pen., n. 919/2018, depositata il 12 gennaio 2018

Con la sentenza in commento, in applicazione della normativa antecedente alla entrata in vigore della legge n. 205/2017, la Suprema Corte espone il proprio orientamento in merito al noto quesito se la gravidanza dell’avvocata costituisca legittimo impedimento idoneo ai fini della concessione del rinvio di udienza nell’ambito del processo penale. Nel caso de quo il difensore dell’imputato, una donna in stato di gravidanza con complicanze la cui istanza di rinvio d’udienza fu respinta dalla Corte d’Appello di Milano, ha adito la Corte di Cassazione al fine di chiedere l’an­nullamento del provvedimento impugnato per la violazione di una serie di nor­me, fra cui gli artt. 2, 3 e 24 Cost., l’art. 420-ter, comma 5, c.p.p. e il d.lgs. n. 151/2001, nonché per il mancato rispetto del Protocollo d’intesa degli uffici giudiziari di Milano [5] e della sentenza della Corte Cost. n. 385/2005 [6]. Fra le proprie considerazioni in diritto la Suprema Corte ritiene che “lo stato di gravidanza, pur potendo costituire un legittimo impedimento, non comporta il venire meno delle ulteriori condizioni normalmente richieste dalla giurisprudenza affinché possa essere riconosciuta come tale, onde il difensore rimane tenuto non solo a comunicare tempestivamente e a documentare adeguatamente le ragioni che ne impediscono la presenza all’udienza, ma anche ad accompagnare tale comunicazione con la puntuale esposizione dei motivi per i quali non può avvalersi di un sostituto processuale” [7]. Secondo i giudici della Corte, dunque, la gravidanza dell’avvocata dell’imputato non rientrerebbe in una ipotesi di legittimo impedimento in quanto, per sua natura, non integra un evento di salute imprevedibile. A sostegno di tale considerazione la Suprema Corte fa rinvio ad una propria precedente decisione pronunciata a Sezioni Unite [8] del seguente tenore “l’impedimento del difensore a comparire in udienza non comporta l’obbligo di nominare un sostituto processuale o di indicare le ragioni della mancata nomina solo qualora esso sia dovuto a ragioni di salute imprevedibili, oltre che adeguatamente documentate e tempestivamente comunicate”. L’anzidetto richiamo, unito all’invocazione della tutela costituzionale del principio della ragionevole durata del processo, ha motivato la dichiarazione di [continua ..]

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3. Le novità processuali introdotte dall’art. 1, commi 465 e 466, della legge n. 205/2017 in tema di legittimo impedimento per maternità del difensore

La legge n. 205/2017, in vigore dal 1° gennaio 2018, introduce nel processo civile e nel processo penale la specifica disciplina dello status di gravidanza della donna-avvocato e dei casi di adozione e di affidamento in capo a que­st’ultima. Nello specifico, seppur ad integrazione di istituti naturalmente differenti in ragione della tipologia del processo preso in considerazione, il legislatore introduce le anzidette ipotesi di gravidanza, di adozione e di affidamento fra i motivi idonei a giustificare un legittimo slittamento dei tempi della giustizia su istanza di parte, rectius della sola avvocata. Segnatamente, il “nuovo” com­ma terzo dell’art. 81-bis delle disposizioni di attuazione del codice di procedura civile [9] inserisce sul punto una ragione di regolamentazione del “calendario del processo” ovvero “della proroga dei termini in esso previsti”, mentre il “nuovo” comma 5-bis dell’art. 420-ter c.p.p. [10] prevede una ulteriore ipotesi di “legittimo impedimento”. Dalla messa a confronto delle suddette norme emerge ictu oculi una tripla carenza di tutela: la prima a discapito del padre-avvocato – sia nel processo civile che in quello penale – per la mancata previsione in suo favore delle ipotesi di congedo di paternità (a tutela della genitorialità) ovvero di adozione e di affidamento nei casi già previsti ex lege [11]; la seconda a discapito della stessa madre-avvocato laddove – nel processo penale – non è prevista l’ipotesi di adozione e di affidamento quale causa di legittimo impedimento per il difensore dell’imputato; la terza a svantaggio della madre-av­vocato, in qualità di difensore della parte civile nel processo penale, in capo alla quale il legislatore del 2017 ha omesso ingiustamente di tutelare lo status di gravidanza, in palese contrasto con i plurimi e noti principi dettati sul punto dalla nostra carta costituzionale, oltre alle ipotesi di adozione e di affidamento. L’incongruenza dell’intervento legislativo nei due codici di rito è tanto più manifesta se si considera che l’espresso richiamo alla disciplina contenuta nel d.lgs. n. 151/2001 è stato inopinatamente operato dal legislatore del 2017 solo in ordine al processo [continua ..]

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4. Il d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151

Il decreto indicato in epigrafe è meglio noto come “Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53”. In esso il legislatore ha disciplinato tanto il congedo di maternità quanto il congedo di paternità, anche con riferimento alle ipotesi di adozione e di affidamento nazionale e internazionale; nonché, a favore di entrambi i genitori, il congedo parentale e i congedi per la malattia del figlio. Di particolare interesse ai fini che qui ci occupano è la disciplina contenuta nel capo XII del citato testo normativo dedicata alla regolamentazione della materia de quo a vantaggio dei “liberi professionisti” tra i quali rientra sicuramente la categoria degli avvocati. Nell’esposizione sin qui stesa, si è ribadita più volte la necessità di proteggere anche la figura processuale del padre-av­vocato, a prescindere dalla sede giurisdizionale nella quale egli presti la propria opera professionale. Ebbene, tra le ragioni dell’invocata necessità rientra di certo, oltre all’inevitabile rispetto dei dettami costituzionali sull’argo­mento, la conformità al d.lgs. 15 giugno 2015, n. 80 che ha trasformato la vecchia rubrica contenuta nel citato Testo Unico e titolata “libere professioniste” nell’attuale di stampo generale. Ma v’è di più, dal momento che nemmeno può essere ignorata la parola della Consulta [16] laddove si è pronunciata in punto di legittimità costituzionale degli artt. 70 [17] e 72 [18] del d.lgs. n. 151/2001 nella parte in cui non citano espressamente la figura paterna. Segnatamente, con gli artt. 70 e 72 cit. il legislatore ha concesso i medesimi diritti della madre lavoratrice dipendente alla madre libera professionista; pari diritti sono stati poi estesi anche al padre in libera professione per il merito dell’ora menzionata decisione della Corte Costituzionale. Il legislatore del 2017, con la legge n. 205, nel riconoscere i diritti del­l’avvocata in gravidanza (quale libera professionista) nell’ambito del processo civile e penale ove la stessa abbia assunto la difesa, ha operato l’espresso richiamo al d.lgs. n. 151/2001 – in punto di maternità ovvero di [continua ..]

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5. La decisione della Corte Cost. n. 385/2005

Prima di volgere l’attenzione all’analisi della sentenza in commento si ritiene opportuno premettere che gli artt. 29, 30, e 31 Cost., dedicati alla famiglia, non recano espressi riferimenti alla ‘paternità’ ad eccezione dell’ultimo comma dell’art. 30 cit. in cui si prescrive “la necessità di una conferma costituzionale di una oculata legislazione in materia di ricerca della paternità” [22]. Con tale omissione la Costituzione continua tutt’oggi ad esprimere implicitamente la supremazia giuridica che fu rivestita dalla figura del padre all’e­po­ca della sua promulgazione, allorché il principio costituzionale della parificazione morale e giuridica dei coniugi risultava in contrasto con le norme del Codice Civile prescriventi l’obbligo del cognome paterno alla moglie e ai figli ovvero il dovere di coabitazione al fine di affermare teoricamente la “certezza della paternità”, atteso che la madre è sempre certa ma il padre incerto. La permanenza nella Costituzione di tale superata idea di supremazia, attraverso la mancata introduzione della figura paterna nell’ambito dei rapporti di famiglia da essa disciplinati, crea non pochi problemi laddove sorga l’op­portunità di tutelare gli interessi del padre in svariati settori, tra i quali rientra quello della libera professione di avvocato coinvolgente anche diritti di terzi: gli assistiti. La esplicita previsione dell’uguaglianza dei coniugi ha tuttavia eliminato la figura del pater familias ossia di colui che nel passato rappresentava la famiglia. Si può allora tranquillamente sostenere che oggi la donna trova nel nostro or­dinamento giuridico una plurima ed esplicita tutela di ogni propria condizione. Le considerazioni così esposte per evidenziare la ricca legislazione in vigore a vantaggio della figura femminile omnicomprensivamente considerata appaiono utili se si considera che in tal modo si è di molto affievolita la necessità di ulteriormente focalizzare l’attenzione del legislatore a prerogativa della mo­glie e della madre; ciò proprio al fine di evitare il rischio opposto, ovvero quello di vedere propendere la bilancia a sfavore del marito e del padre, come di fatto si è invece verificato con le lacunose previsioni sul punto operate dalla legge n. 205/2017. In [continua ..]

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