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La proroga nel lavoro a termine. Semantica, metamorfosi, aporie del sistema *

Gabriele Franza, Professore associato di Diritto del lavoro dell’Università di Macerata

Martina Bassotti, Assegnista di ricerca in Diritto del lavoro dell’Università di Macerata

La proroga è probabilmente l’istituto meno indagato tra quelli che costituiscono la fattispecie del lavoro a termine e, rispettivamente, del lavoro somministrato a termine. Il contributo intende verificare se, a causa dell’evoluzione normativa, la proroga abbia addirittura perso il suo significato basilare di prosecuzione di un unico rapporto o se, al contrario, sia ancora possibile attribuirle una specifica identità che consenta di distinguerla dai rinnovi, anche alla luce della durata massima delle assunzioni successive applicata pure al lavoro somministrato, e tenendo conto dell’intervento dell’autonomia collettiva in materia.

The extension in the fixed-term work. Semantics, metamorphosis, uncertainties of the system

The extension is probably the least analyzed institution among those that constitute the case of fixed-term work and temporary work. The essay aims to verify whether, due to changes of the legal norm, the extension has even lost its basic meaning of continuation of a single work relationship or whether, on the contrary, it is still possible to attribute a specific identity that allows it to be distinguished from renewals, even in consideration of the maximum duration of subsequent hiring also applied to the temporary work, and taking into account the role of collective bargaining in this matter.

Sommario:

1. Il lessico del lavoro a termine - 2. La proroga del contratto a termine e la riforma del 2001: ragioni oggettive e stessa attività lavorativa - 3. La distinzione tra proroghe e rinnovi nel limite di durata delle successioni contrattuali - 4. La proroga nel sistema acausale e la nuova disciplina delle mansioni - 5. La proroga acausale equivale ad una riassunzione acausale? - 6. Proroga acausale, rinnovo giustificato e proroga giustificata di un contratto acausale - 7. Il livello di inquadramento come elemento distintivo della proroga - 8. Proroga e accordo di modifica del livello di inquadramento - 9. Il lavoro somministrato a termine: lo jus variandi dell’utilizzatore e il problema dei “casi” di proroga del contratto - 10. La proroga nel sistema acausale trilaterale e l’incidenza del collegamento negoziale sulla distinzione tra proroghe e rinnovi - 11. La proroga tra regole legali e disciplina collettiva, sotto la lente delle “condizioni” - 12. La nuova disciplina delle successioni e la essenziale differenza tra rinnovo del contratto di lavoro e nuovo contratto di somministrazione - 13. Proroghe e rinvii alla contrattazione collettiva - 14. Lavoro a termine, accordi di prossimità e “specifiche categorie di lavoratori” - NOTE


1. Il lessico del lavoro a termine

Per le note ragioni teleologiche che qualificano e distinguono il diritto del lavoro, ma anche a causa di una disciplina sovranazionale frutto di intese altamente compromissorie [1], la materia del lavoro a termine si è sviluppata attorno ad un peculiare statuto epistemologico, connotato da una terminologia a volte ambigua o addirittura gergale che ha trovato ingresso perfino nei testi legislativi. Per riferirsi alla imposizione o meno di una giustificazione del termine si parla di contratto causale o acausale, nonostante l’espressione possa al limite riguardare, per difetto rispetto alla funzione della giustificazione, il nesso di causalità tra un’esigenza aziendale e l’apposizione del termine al contratto. La temporaneità può essere intesa quale requisito che caratterizza la durata predefinita del rapporto, indicando i soli effetti prodotti dall’apposizione del termine, oppure la sua ragione giustificativa, cioè i suoi presupposti di validità, come ora prevede espressamente l’art. 19, d.lgs. n. 81/2015. La stessa norma introduce delle condizioni, che però sono delle giustificazioni e come tali vanno ricondotte alla misura comunitaria delle ragioni oggettive, non potendo essere confuse con le condizioni oggettive da intendere, in linea con la dogmatica civilistica e lo stesso accordo quadro europeo, quali cause di estinzione del rapporto. Si utilizza il concetto di rinnovo come equivalente di una qualsiasi nuova assunzione a termine, nonostante in altri rami del diritto, o nelle stesse dinamiche della negoziazione collettiva, la parola assuma diversi significati. Si menzionano gli intervalli di non lavoro tra due contratti, spesso senza un’a­deguata cognizione della loro origine, definendoli stop and go, come se si trattasse di una “fastidiosa” interruzione di un rapporto fisiologicamente destinato a proseguire. Si usa il termine conversione, adottato anche dall’art. 32, legge n. 183/2010, per indicare qualcosa di completamente diverso dalla disciplina dell’art. 1424 c.c., perché il contratto a termine non è un negozio diverso e resta un tipo del lavoro subordinato, la cui “forma comune” è il tempo indeterminato. Ed anche l’effetto di trasformazione, mutuato dal diritto comunitario, non esprime in modo soddisfacente la differenza tra i vizi [continua ..]

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2. La proroga del contratto a termine e la riforma del 2001: ragioni oggettive e stessa attività lavorativa

Il sistema normativo del 1962 prevedeva, col consenso del lavoratore necessariamente preventivo all’estinzione del contratto, la facoltà di prorogarlo “eccezionalmente” per una sola volta e per una durata non superiore a quella iniziale. Al rigido sistema delle causali legali tipizzate faceva riscontro la necessità che la proroga si riferisse alla “stessa attività lavorativa” per la quale il contratto era stato stipulato. Inoltre occorreva l’esistenza di esigenze contingenti (cioè temporanee) ed imprevedibili (intese come non programmabili e sopravvenute) [2]. Questo regime non cambiava con la legge n. 56/1987, cioè a seguito della rimessione ai sindacati della legittimazione del tipo contrattuale [3], né con la legge n. 196/97, che rispetto alle assunzioni dirette a termine modificava soltanto la disciplina della prosecuzione di fatto e degli intervalli di non lavoro (art. 12) [4]. Con l’avvento del d.lgs. n. 368/2001 la proroga manteneva struttura e funzione di una prosecuzione consensuale e ininterrotta di un unico rapporto a termine. Tuttavia il legislatore allargava l’ambito del suo utilizzo, innanzitutto ammettendola, sempre per una sola volta, entro una durata massima di tre anni comprensiva del contratto iniziale (art. 4). Pertanto, a differenza del passato, la proroga poteva anche avere una durata superiore a quella del contratto originario, restando però contenuta in un limite temporale plausibilmente introdotto per recepire le indicazioni della direttiva 99/70 Ce. Va detto, peraltro, che le prescrizioni minime comunitarie si riferivano e tuttora si riferiscono agli abusi nelle “successioni di contratti”. Non è certo, quindi, che le proroghe siano oggetto delle prescrizioni sovranazionali, anche se la traduzione tedesca dell’accordo quadro europeo utilizza il più elastico termine verlängerung, mentre altre versioni, tra cui quella italiana, accostano ai “contratti successivi” il concetto di “rinnovi”. Ad ogni modo, dato che il de­creto n. 368 continuava a distinguere solo tra proroghe e riassunzioni o assunzioni successive (art. 5, commi 3 e 4), rispetto alla complessiva critica di travisamento della direttiva [5] si deve convenire che la fissazione di una durata massima del contratto prorogato appariva comunque ragionevole ed eventualmente in linea con [continua ..]

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3. La distinzione tra proroghe e rinnovi nel limite di durata delle successioni contrattuali

La questione non aveva comunque avuto un particolare riscontro in ambito giudiziario, plausibilmente perché assorbita, sul piano dell’accertamento, dal controllo dell’esistenza della ragione aziendale giustificativa del termine, della sua specificità, del suo carattere temporaneo, della persistenza del collegamento causale nello svolgimento del rapporto e, per la proroga, anche della pretesa sopravvenienza all’esigenza originaria. La novella del 2007 non modificava la disciplina dell’art. 4, ma inseriva l’istituto della proroga nel più complesso meccanismo antielusivo delle assunzioni successive, con cui si attuava un’altra misura prevenzionistica comunitaria. Infatti il nuovo limite di durata massima complessiva di trentasei mesi, con cui si intendeva contrastare il precariato oltre la confermata giustificazione di ogni contratto, comprendeva “proroghe e rinnovi”. Si deve qui osservare che nella disciplina interna il concetto di rinnovo, mutuato dall’accordo europeo, non solo risultava chiaramente contrapposto al­la proroga, ma era speso dal legislatore nazionale in senso atecnico, cioè in corrispondenza al concetto di riassunzione (o nuova assunzione a termine) già noto all’ordinamento. Invero, l’idea di un rinnovo inteso in senso stretto, quale assunzione connotata da una “medesima finalità” e quindi causalmente collegata a quella precedente [11], non trovava riscontro nel diritto positivo, in cui ogni contratto doveva essere giustificato, sulla scorta della causale generale, da una esigenza specifica ma potenzialmente molto diversa da quella sottesa agli altri contratti stipulati tra le stesse parti. D’altronde, se è vero che una direzione finalistica dei rinnovi avrebbe potuto costituire il volano per una stabilizzazione del rapporto [12], va anche osservato che non è questo lo scopo (almeno diretto) della disciplina prevenzionistica comunitaria. Infatti la clausola 5 dell’accordo europeo mira a proteggere dalla precarizzazione il lavoratore e non uno specifico posto di lavoro [13]. Ed è in questa logica che l’intervento legislativo del 2007 incentrava il cumulo delle assunzioni successive, rilevante ai fini della durata complessiva, sul solo requisito soggettivo delle mansioni equivalenti. Mentre un utilizzo in senso oggettivo del concetto di rinnovo, vale a dire nella [continua ..]

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4. La proroga nel sistema acausale e la nuova disciplina delle mansioni

Questa differenziazione non veniva alterata dalla riforma del 2012, in cui il primo contratto a termine acausale, di durata massima annuale, non era prorogabile. Tuttavia anche la durata di quel primo contratto poteva concorrere, in forza del criterio di equivalenza delle mansioni, al computo del limite di durata massima delle successioni. Pertanto l’intervento legislativo da un lato rendeva impraticabile la ipotizzata ricostruzione di un sistema dei rinnovi finalizzato alla soddisfazione di un’unica esigenza aziendale, che per il contratto a­causale non va specificata né comprovata in giudizio [16]; dall’altro, riportava in evidenza almeno la distinzione tra il requisito, non più richiesto, delle esigenze giustificative del termine e le mansioni svolte in esecuzione del contratto, invece oggetto di necessaria indicazione anche per il primo contratto secondo le regole generali. Per la proroga, comunque, la scissione tra la ragione giustificativa ed il riferimento alla stessa attività lavorativa era consacrata dal d.l. n. 76/2013, conv. in legge n. 99/2013, con il quale si ammetteva, sempre nel limite di durata annuale, la prorogabilità del primo contratto acausale. Il passaggio ad un sistema integralmente acausale, realizzato dal d.l. n. 34/2014, conv. in legge n. 78/2014, confermava definitivamente questo approdo normativo. Infatti il regime delle proroghe, elevate al numero di otto e poi ridotte a cinque “nell’arco dei complessivi trentasei mesi”, veniva meditatamente sottratto alla ricorrenza di ragioni oggettive e al loro onere probatorio, ma continuava a riferirsi alla stessa attività lavorativa, di cui quindi diveniva indispensabile chiarire l’esatto significato [17]. Peraltro la circolare ministeriale n. 18/2014 già ne offriva un’in­terpretazione iper-estensiva, sostenendo che con tale formula si dovessero intendere “le stesse mansioni, le mansioni equivalenti o comunque quelle svolte in applicazione della disciplina di cui all’art. 2103 c.c.”. La questione, tuttavia, non aveva il tempo di maturare, perché veniva immediatamente superata dalla riscrittura della disciplina del lavoro a termine nel d.lgs. n. 81/2015. Il nuovo testo normativo riproponeva sia il limite di durata massima del singolo contratto prorogato (trentasei mesi), sia il numero massimo di cinque proroghe “a prescindere dal numero dei [continua ..]

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5. La proroga acausale equivale ad una riassunzione acausale?

Ovviamente le modifiche del Jobs Act avevano un’incidenza immediata, e formalmente migliorativa, proprio sul criterio di computo dei contratti successivi [19]. Tuttavia questo effetto è stato ampiamente ridimensionato dalla riforma del 2018, che ha assoggettato i rinnovi alle “condizioni” del nuovo art. 19, comma 1, d.lgs. n. 81/2015. Non altrettanto può dirsi per le proroghe del primo contratto a termine, che sono ancora governate dalla acausalità, seppur nel numero massimo di quattro e nel limite di durata annuale (art. 21, commi 01 e 1). Rispetto a queste proroghe acausali persiste dunque il dubbio se, al pari del contratto di cui differiscono la scadenza, subiscano l’incidenza della nuova disciplina delle mansioni e, dunque, se consentano di prescindere da un qualsiasi riferimento alla attività lavorativa svolta in precedenza. Il problema è che così concepita la proroga, sebbene decorra senza soluzione di continuità, diventa difficilmente distinguibile da una riassunzione a termine acausale. Invero, nell’analisi del singolo istituto può anche ammettersi che il legislatore utilizzi il concetto di proroga in relazione ad una situazione giuridica che, mantenendo le caratteristiche del contratto, preservi pure l’e­stensione dello jus variandi già riconosciuto al datore di lavoro. Se però nel­l’esecuzione della proroga il lavoratore può essere adibito a qualsiasi altra attività e con mansioni completamente diverse da quelle svolte col contratto iniziale, sul piano funzionale occorre capire, per ovvie ragioni di coerenza e logicità del sistema, se esista e quale sia la differenza con una nuova assunzione a termine libera dalla regola di giustificazione [20]. Va intanto escluso che la proroga si distingua da una riassunzione solo in base alla regola dell’intervallo di non lavoro. Quest’ultimo, infatti, è un altro limite esterno del lavoro a termine e non un elemento costitutivo della riassunzione, che resta tale e come tale va qualificata anche se vietata perché avviata prima di un certo lasso temporale. Ed infatti il legislatore, non ignorando che per l’autonomia individuale due assunzioni possono essere “prive di soluzione di continuità”, in passato era intervenuto con più drastica norma di disciplina (art. 12, legge n. 196/1997, [continua ..]

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6. Proroga acausale, rinnovo giustificato e proroga giustificata di un contratto acausale

Queste perplessità sono state acuite dalle modifiche apportate dal d.l. n. 87/2018, che ha imposto delle regole di giustificazione per ogni rinnovo. Con la conseguenza per cui, continuando a ragionare di proroga senza giustificazione e senza vincoli nell’esercizio dello ius variandi, si dovrebbe concludere che adesso, al netto delle deroghe emergenziali, le uniche riassunzioni acausali sono ... le proroghe consentite come tali. Senonché, salvo una ragionevole motivazione che non può ricavarsi dalla sola modifica legislativa delle “mansioni”, si deve nuovamente dubitare che la medesima situazione giuridica (cioè quella che si ipotizza essere la continuazione di un rapporto a termine in esecuzione di qualsiasi mansione esigibile ai sensi dell’art. 2103 c.c.) possa essere regolata con discipline diverse soltanto in base ad una nomenclatura. E cioè consentendo alle imprese di attivare quella situazione giuridica solo nel rispetto di un intervallo di non lavoro (secondo la disciplina acausale dei rinnovi del 2015) o addirittura vietandola nonostante il rispetto di quell’intervallo (secondo la disciplina rigidamente causale dei rinnovi del 2018) ma al tempo stesso ammettendola senza soluzione di continuità (secondo il regime acausale delle proroghe). Pertanto o la proroga mantiene la sua autonomia oppure si riconosce che l’istituto ha subìto una metamorfosi tale da renderlo indistinguibile da un rinnovo. Ciò che, tuttavia, in un sistema quale quello del 2018 risulterebbe ancor più irrazionale, finendo per penalizzare, sul solo piano della disciplina, le condotte rispettose degli intervalli di non lavoro nonostante si collochino nello stesso periodo temporale in cui sono consentite le proroghe acausali. Se non bastasse, la questione è stata ulteriormente complicata dalla previsione della necessaria giustificazione della proroga, qualora intervenga “successivamente” ai primi dodici mesi (art. 21, comma 01) oppure qualora determini il superamento di quel periodo annuale (art. 19, comma 4). Poiché in questi casi è sicuro che, rispetto ad un primo contratto acausale o alle sue proroghe libere, la giustificazione non si aggancia normativamente ad alcuna esigenza originaria, va osservato che una proroga così giustificata non risponde neppure semanticamente alla funzione tipica dell’istituto (vale a dire il [continua ..]

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7. Il livello di inquadramento come elemento distintivo della proroga

Per individuare una soluzione che garantisca la coerenza del sistema, è opportuno riportare l’attenzione sul tema delle proroghe acausali e sulla loro distinzione con le riassunzioni, peraltro tornate anch’esse temporaneamente a­causali nella vigenza della emergenza sanitaria, con intuibili prospettive post-pandemiche. Questo elemento distintivo non può essere ricavato dalla disciplina dello jus variandi, non esistendo una decisiva indicazione positiva che, contro l’ap­plicazione del nuovo art. 2103 c.c. al contratto a termine acausale, permetta di vincolare l’utilizzo del lavoratore alle sole mansioni inizialmente dedotte nel contratto o, tutt’al più, ad altre professionalmente equivalenti [23]. Ma pure volendo ricondurre la modifica delle mansioni alla fattispecie dell’art. 2094 c.c., occorre riconoscere che semmai è la giustificazione, quando richiesta, ad incidere sul potere conformativo del datore di lavoro. Da qui anche l’impossibilità di inferire dalla attuale disciplina della proroga un implicito e persistente riferimento alla stessa attività lavorativa. Ed invero, se durante l’esecuzione del contratto l’attività di lavoro può variare, senza neanche un appiglio ad una specifica esigenza o destinazione aziendale del lavoro, neppure esiste un sicuro termine di raffronto rispetto alla attività da svol­gere nella sua prosecuzione [24]. D’altra parte, se è vero che l’esercizio dello jus variandi non può includere la pattuizione della prosecuzione del rapporto, che infatti richiede il consenso del lavoratore, è altrettanto vero che a seguito di quella pattuizione, e comunque dalla decorrenza della relativa proroga, il potere di modifica delle mansioni si riespande nello stesso spazio in cui operava per il contratto iniziale. Tuttavia è necessario interrogarsi sul preciso significato da attribuire al consenso prestato dal lavoratore alla proroga del contratto. Invero, per poter riguardare ciò che ancora si qualifica come proroga questo consenso deve riferirsi agli stessi elementi del contratto prorogato, e quindi alla causa, alle parti e al suo oggetto [25]. Quest’ultimo è costituito dalla precedente obbligazione lavorativa, “soggetta” alle attuali regole dell’art. 2103 c.c., compresa la temporanea assegnazione a [continua ..]

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8. Proroga e accordo di modifica del livello di inquadramento

Ferma questa differenza, si potrebbe tuttavia obiettare che ciò che non viene consentito con la stipula della proroga sarebbe comunque possibile con un atto separato, perfino contestuale. Nel senso che, una volta prorogato il contratto, non potrebbe impedirsi alle parti di raggiungere un diverso accordo per l’inquadramento del lavoratore in un altro livello. Ed infatti, ove tale facoltà non fosse preclusa già rispetto al contratto a termine, la stessa facoltà andrebbe riconosciuta anche nella fase successiva della proroga. Nell’attuale quadro normativo questa impostazione è molto dubbia anche per il contratto iniziale, potendosi sostenere, in senso contrario, che un accordo di tal genere sopravvenuto in corso di rapporto costituirebbe una nuova assunzione a termine, producendo un effetto di novazione oggettiva estraneo alla modifica delle mansioni consentita dalla fattispecie. Al riguardo, si deve infatti ribadire che, nell’area di interferenza del problema in esame con quello posto dalla legittima espunzione di un rapporto dalla durata massima delle successioni, il legislatore adesso si riferisce a contratti “conclusi” per lo svolgimento di mansioni di pari livello, e quindi proprie, per ciascun contratto, di un determinato livello. Sicché quel livello di inquadramento, utile o meno ai fini di uno specifico “contatore”, deve ritenersi irreversibile per tutta la durata del rapporto [29]. In questo senso lo scopo della norma, sempre governato dal diritto comunitario, resta quello di proteggere il lavoratore dal pericolo della precarizzazione, non contro la sua temporanea assegnazione a mansioni superiori o addirittura inferiori nei margini in cui è permessa dall’ordinamento [30], ma dalla possibilità che l’utilizzo della disciplina delle mansioni si riveli strumentale all’aggiramento della tutela fondata sul limite di durata complessiva [31]. Rispetto alla proroga, ad ogni modo, pure una soluzione che ammetta la possibilità di un accordo modificativo dell’inquadramento dovrebbe necessariamente confrontarsi con le regole di disciplina delle riassunzioni. Si dovrebbe infatti considerare che, in una logica complementare a quella originaria e funzionale all’applicazione del limite di durata massima, il legislatore impone il rispetto degli intervalli di non lavoro anche per evitare [continua ..]

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9. Il lavoro somministrato a termine: lo jus variandi dell’utilizzatore e il problema dei “casi” di proroga del contratto

La disciplina del lavoro interinale già prevedeva la prorogabilità del “perio­do di assegnazione” presso l’impresa utilizzatrice, ammessa col consenso del lavoratore e per atto scritto “nei casi e per la durata previsti dalla contrattazione collettiva nazionale di categoria” (art. 3, comma 4). Questa disposizione, che all’epoca subiva la funzionalizzazione dell’intervento dell’autonomia collettiva al “soddisfacimento di esigenze di carattere temporaneo” (art. 1, commi 1 e 2, lett. a), ha resistito con alcune precisazioni alle modifiche sopravvenute, finendo tuttavia per cambiare profondamente significato. Già la riforma del 2003 stabiliva, con norma confermata anche a seguito del decreto c.d. dignità, che “il termine inizialmente posto al contratto di lavoro può in ogni caso essere prorogato, con il consenso del lavoratore e per atto scritto, nei casi e per la durata prevista dal contratto collettivo applicato dal somministratore” (art. 22, comma 2, d.lgs. n. 276/2003, ora art. 34, comma 2, d.lgs. n. 81/2015) [36]. Rispetto al precedente del ’97 cambiava dunque l’oggetto nominale della proroga, non più riferita al “periodo di assegnazione” bensì direttamente al contratto di lavoro. Di conseguenza il regime delle proroghe del lavoro somministrato era espressamente sottratto all’art. 4, d.lgs. n. 368/2001, e quindi ai suoi elementi costitutivi, per essere ricondotto – con l’importante previsione della forma scritta – ad una disciplina alternativa rimessa alla autonomia collettiva. Quanto al presupposto della stessa attività lavorativa, se letto in relazione al tema delle mansioni, va comunque rilevato che tra i requisiti del contratto di somministrazione era confermata, come lo è tuttora, l’indicazione delle mansioni a cui adibire i lavoratori e del relativo inquadramento. Tuttavia, se è vero che all’epoca il potere di modifica delle mansioni era delimitato da un sistema di somministrazione causale, è difficile negare che all’impresa utilizzatrice si consentisse, per il contratto e quindi pure per la proroga, l’esercizio dello jus variandi nei limiti allora vigenti [37]. Ed anzi una particolare disposizione di tutela già prevedeva l’obbligo di immediata comunicazione all’agenzia nel caso di [continua ..]

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10. La proroga nel sistema acausale trilaterale e l’incidenza del collegamento negoziale sulla distinzione tra proroghe e rinnovi

I riflessi di questa soluzione si manifestavano in modo ancor più esplicito col passaggio della somministrazione ad un sistema di segno acausale, peraltro con l’ulteriore paradosso di una disciplina della proroga ancora incentrata sul­l’individuazione di “casi” e nonostante la graduale soppressione della originaria disciplina della proroga delle assunzioni dirette. Nel processo di flessibilizzazione di entrambe le tipologie negoziali, la riforma del 2015 accentuava però la preferenza legislativa verso quello della somministrazione. Infatti alla acausalità del contratto di fornitura corrispondeva la facoltà delle agenzie di stipulare contratti di lavoro a termine acausali, ma con la conferma delle deroghe già esistenti per i rinnovi (cioè quelle al limite di durata delle successioni e agli intervalli di non lavoro) che rendevano meramente formale il limite temporale di trentasei mesi, inclusivo di sei proroghe, introdotto per ciascun contratto dalla disciplina collettiva del somministratore (art. 47, c.c.n.l. 2014). Oltretutto un precedente accordo integrativo del settembre 2013, figlio della sentenza Della Rocca [45], aveva già sostituito con un sistema di incentivazione economica (adesso riferito alla “continuità dell’occupazione”) l’originario meccanismo di trasformazione del rapporto a tempo indeterminato con l’agenzia, previsto dal contratto collettivo del 2008 per l’ipotesi di missioni svolte presso la stessa o diverse imprese per una durata di trentasei e, rispettivamente, quarantadue mesi. Questa estrema flessibilità, motivata dalla funzione “occupazionale” della fattispecie in quanto rispondente a diversa disciplina comunitaria, ha di recente incontrato un limite finale rispetto alla somministrazione di lavoro verso la medesima impresa. Infatti la Corte di Giustizia, pur riconoscendo che la direttiva n. 2008/104/CE non prescrive misure specifiche per l’assegnazione ad un lavoratore di missioni successive presso lo stesso utilizzatore, ha comunque precisato che la natura temporanea del lavoro reso tramite agenzia impone agli Stati membri almeno l’adozione di una misura che ne prevenga un utilizzo contrastante con detta natura [46]. Quanto al contratto di lavoro, però, quella flessibilità riproponeva sul versante della somministrazione gli stessi dubbi di [continua ..]

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11. La proroga tra regole legali e disciplina collettiva, sotto la lente delle “condizioni”

Nel sistema normativo del 2015 questa soluzione consentiva di attribuire alla proroga una persistente autonomia concettuale, ma sul piano funzionale non generava conseguenze analoghe a quelle evidenziate per il lavoro a termine, soprattutto per la mancata applicazione al lavoro somministrato di un limite di durata massima complessiva [51]. Su questa situazione normativa hanno inciso profondamente (anche se non può dirsi altrettanto meditatamente) la riforma del decreto dignità, la ipotetica “controriforma” della legge di conversione e il successivo repentino intervento dell’autonomia collettiva del settore della somministrazione. I piani di indagine, benché collegati, sono due, e riguardano rispettivamente la diretta disciplina delle proroghe e la sua collocazione nel più ampio contesto delle successioni di contratti. Con la inevitabile precisazione che su entrambi gli aspetti pesa come un macigno il nodo gordiano introdotto dalla l. n. 96/18, stando al quale le condizioni dell’art. 19, comma 1, d.lgs. n. 81/2015, “si applicano esclusivamente all’utilizzatore” (art. 2, comma 1-ter) [52]. L’effetto sicuro della norma è di liberare le agenzie da un obbligo di giustificare le proroghe, oltre i dodici mesi del primo contratto di lavoro, sulla base di esigenze proprie [53]. Tuttavia in questo modo, e in forza di quanto appena osservato sul differente ambito di utilizzo di proroghe e rinnovi, diventa quasi impossibile immaginare un collegamento tra negozi in cui convivano le rigide condizioni riferite alle esigenze dell’impresa utilizzatrice ed i diversi casi di proroga del contratto di lavoro, ancora formalmente richiesti dall’art. 34, com­ma 2. Infatti nei primi dodici mesi entrambi i negozi sono acausali, mentre per il periodo successivo è imposta una condizione di cui occorre solo stabilire a chi vada imputata sul piano della violazione. Si spiega, dunque, perché il nuovo contratto collettivo del lavoro in sommi­nistrazione, mentre riduce a ventiquattro mesi (e senza troppe riflessioni) la durata del singolo contratto prorogabile, per il resto si accontenta di elaborare un sistema numerico delle proroghe, nel limite di sei per ogni contratto ma aumentabile a otto a seconda della durata complessiva delle successioni (infra, 12) o di specifici casi [54]. Questi ultimi, pertanto, sono oramai trasmodati dalla [continua ..]

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12. La nuova disciplina delle successioni e la essenziale differenza tra rinnovo del contratto di lavoro e nuovo contratto di somministrazione

Questo minisistema delle proroghe, con i persistenti dubbi interpretativi, deve poi essere inserito all’interno della disciplina delle successioni di contratti. Per l’assenza di un limite di durata massima complessiva, il problema sembrava infatti “risolto” dal decreto c.d. dignità, che ha assoggettato la disciplina del lavoro somministrato a termine al limite di durata delle successioni previsto dall’art. 19, comma 2, d.lgs. n. 81/2015. Pertanto, nonostante l’intervento della legge di conversione, le agenzie di somministrazione, quali datori di lavoro, restano sicuramente soggette a questa diversa misura di tutela. Al riguardo va tuttavia precisato che la scelta legislativa non soddisfa “in anticipo” la conformazione alla direttiva n. 2008/104/CE nell’interpretazione offerta dai giudici di Lussemburgo. Infatti nella logica comunitaria la temporaneità riguarda le missioni successive svolte presso una medesima impresa, vale a dire il rapporto di somministrazione e non quello di lavoro. Il che potrebbe perfino porre un problema di compatibilità tra l’attuale limite interno e la disciplina sovranazionale [56], anche se la clausola di miglior favore, prevista a chiusura di quest’ultima, fa piuttosto propendere per la strumentalità della misura nazionale alla necessaria prevenzione degli abusi indicata dalla Corte di Giustizia [57]. In questo senso, per completare quella prevenzione occorrerebbe però affermare che la medesima impresa non può utilizzare lo stesso lavoratore servendosi di altra agenzia [58]. Ad ogni modo, il contratto collettivo dell’attività di somministrazione è subito intervenuto in materia [59], diversificando la durata massima complessiva dei contratti di lavoro a seconda che la fornitura riguardi la stessa impresa ovvero imprese diverse. Nel primo caso opera un rinvio per relationem alle previsioni del contratto collettivo applicato dall’utilizzatore. L’intenzione è di far coincidere la eventuale durata massima di fonte collettiva della somministrazione a termine presso un utilizzatore (per la quale continua a non esistere un limite legale, ai sensi dell’art. 31, comma 2, d.lgs. n. 81/2015) con la durata complessiva delle missioni svolte alle dipendenze della stessa agenzia. Ma poiché l’intervento sindacale non è scontato, in [continua ..]

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13. Proroghe e rinvii alla contrattazione collettiva

Il tentativo di razionalizzare la materia delle proroghe all’interno e nell’e­voluzione dell’impianto normativo, di per sé arduo a fronte delle altalenanti politiche legislative e della scarsa attenzione sistematica rivolta all’istituto, risente inevitabilmente dell’intervento dell’autonomia collettiva. Di alcune problematiche collegate al ruolo del sindacato si è già dato conto. Qui interessa rimarcare la necessità che lo sperimentato ricorso alla gestione sindacalmente controllata della flessibilità si coordini con il sistema legale, nel rispetto della funzione per la quale ogni rinvio viene disposto. Occorre infatti evitare che la contrattazione collettiva, integrando una fonte impregnata di un lessico equivoco, finisca per oscurare definitivamente il significato degli istituti su cui sono costruite fattispecie “tormentate” come quelle esame. Per salvaguardare la distinzione tra proroghe e rinnovi, ad esempio, la prevista facoltà dei contratti collettivi di individuare “ipotesi” in deroga agli intervalli di non lavoro [65] non dovrebbe prescindere dalle precedenti osservazioni. E così, se si ammettesse una successione di contratti senza soluzione di continuità, in caso di esigenze di tipo sostitutivo, praticabili anche in un sistema causale dei rinnovi, si dovrebbe stabilire che per la prosecuzione dello “stesso” rapporto lo strumento negoziale è quello della proroga, comunque giustificabile oltre la durata annuale sulla scorta della medesima “condizione”. D’altronde la differenza, apparentemente formalistica, diventerebbe invece sostanziale se la durata massima delle successioni venisse estesa dall’autonomia collettiva oltre la soglia dei ventiquattro mesi. Infatti quel limite di durata è inderogabile per il singolo contratto prorogato, quantomeno da parte dei contratti collettivi individuati dall’art. 51, d.lgs. n. 81/2015 e, allo stato, anche per il lavoro somministrato. Analoghe riflessioni vanno svolte proprio in tema di durata complessiva delle successioni. Ed invero, mentre è ragionevole demandare ai contratti collettivi di settore, nel rispetto dell’effettività della relativa misura comunitaria, la previsione di un diverso tetto di durata massima, o anche la modifica della irrilevanza legale dei periodi di interruzione tra un contratto e [continua ..]

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14. Lavoro a termine, accordi di prossimità e “specifiche categorie di lavoratori”

Su tutte queste valutazioni incide poi radicalmente la contrattazione di pros­simità, che dopo il decreto c.d. dignità è uscita dal limbo in cui sembravano averla relegata i decreti Jobs Act [68]. Ed infatti sono già documentati vari accordi aziendali, stipulati da grandi imprese ai sensi dell’art. 8, legge n. 148/2011, che annichiliscono la riforma del 2018 “restituendo” la materia alla regolazione previgente [69], con conseguenze per ora temperate dalla sopravvenuta legislazione emergenziale. Ai fini dell’analisi sin qui condotta, questi accordi di prossimità rilevano innanzitutto perché, senza bisogno di attendere interventi legislativi, rendono di nuovo attuali ed anzi “immanenti” le riflessioni sulla proroga collocata in un sistema integralmente acausale. Soprattutto, però, in quanto tali accordi pos­sono condurre alla destrutturazione non solo della legislazione di protezione del lavoro, secondo l’immediata percezione della comunità giuslavoristica, ma anche degli stessi presupposti teorici degli istituti che regolano una fattispecie. Ed invero, una cosa è il costante processo di rimeditazione della dogmatica svolto alla luce di principi e valori costituzionali, inclusi quelli riconducibili alla libertà sindacale; tutt’altro sarebbe l’ingerenza di una contrattualistica, a maggior ragione se di carattere aziendale e quindi atomistico, autorizzata a tra­volgere le fondamenta del diritto positivo in nome di finalità latamente riconducibili alla cornice costituzionale e a collegati scambi di utilità, sebbene soggetti a penetranti controlli sugli impegni assunti. Sul piano strettamente tecnico, invece, adesso c’è da anche da chiedersi se una legge ordinaria possa consentire ad un accordo sindacale di derogare alle scelte dello stesso legislatore fino al punto di “abrogarle”, al pari di una pronuncia di incostituzionalità sopravvenuta ma con nuove questioni tanto di ugua­glianza che di alterazione del mercato. Quanto al lavoro termine, peraltro, un accordo aziendale di prossimità che riportasse l’orologio al 2015 sarebbe perfino sospetto di nullità in relazione al limite costituito dal rispetto degli obblighi comunitari. Infatti la clausola 5 del­l’accordo europeo impone agli Stati membri di prevenire gli abusi [continua ..]

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NOTE

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