Con il riordino dei contratti di lavoro “scompare” l’associazione in partecipazione con apporto di lavoro: il decreto attuativo Jobs act 15 giugno 2015, n. 81, art. 53, prevede infatti che, da ora in poi, l’associato in partecipazione che sia persona fisica non potrà più fornire, nemmeno in parte, apporto di lavoro ma esclusivamente risorse finanziarie. Lo stesso articolo, d’altra parte, è rubricato “superamento dell’associazione in partecipazione con apporto di lavoro” e l’abrogazione espressa di parte della normativa civilistica non lascia adito a dubbi sul punto. Il contratto di associazione in partecipazione resta in vita, come si vedrà, per alcune limitate tipologie di rapporto.

La storia lunga e, negli ultimi anni, densa di modifiche legislative, dell’as­sociazione in partecipazione, spiega il motivo di tale intervento che, salvo ripensamenti, appare tranchant e destinato a porre fine a dibattiti e giurisprudenza; i quali hanno avuto nel corso del tempo un unico scopo: quello di provare a porre delle distinzioni fra la fattispecie dell’associazione in partecipazione e quella del lavoro subordinato, in una realtà in cui l’uso del contratto oggetto del presente commento è apparsa sempre di più ad uso frodatorio.

L’associazione in partecipazione è un contratto di antiche origini, la cui disciplina positiva è negli artt. 2549 ss. c.c., scarna e dal carattere dispositivo, caratteristica, quest’ultima, che ha permesso di continuare a mantenere la ormai risalente disciplina ed adattarla alle sopravvenute esigenze. Non va dimenticato, infatti, che all’epoca del codice civile non si era ancora verificato quel boom economico che avrebbe poi reso necessario rivedere tante figure contrattuali alla luce del nuovo formarsi dei rapporti di lavoro: già negli anni ’60 si diceva che il lavoro associato, così com’era, non corrispondeva ad un tipo di civiltà di cui era in atto un processo di definitivo superamento [1]. Al contrario di altri rapporti associativi, però, che sono scomparsi a poco a poco (si pensi alle compartecipazioni in agricoltura) o che sono stati radicalmente modificati (è il caso della disciplina del socio lavoratore di cooperativa), l’as­sociazione in partecipazione è rimasta immutata dal punto di vista della disciplina positiva (con qualche aggiunta, come si vedrà, di non grande rilevanza effettiva) anche se poi plasmata alle nuove esigenze.

Il silenzio del legislatore in tema ha permesso di ritenere che l’apporto dell’associato possa consistere anche in una prestazione di lavoro [2], la cui larga diffusione ha nei fatti creato una sorta di figura autonoma, detta per l’ap­punto associazione in partecipazione con apporto di lavoro, sulla quale sola sono stati compiuti i successivi interventi normativi e giurisprudenziali e, a dire il vero, nei fatti la più frequentemente utilizzata.

L’uso sempre più frequente dell’associazione in partecipazione con apporto di lavoro invece che del contratto di lavoro subordinato, ha creato nel tempo la necessità sempre più impellente di porre una distinzione fra le due figure contrattuali, anche e soprattutto per l’uso massiccio che si è fatto del contratto di cui all’art. 2549 c.c., la cui esigua normativa l’ha reso una delle possibili vie di fuga dal diritto del lavoro subordinato [3], parte di quella “grande famiglia” di lavori né propriamente subordinati ma nemmeno autonomi grazie alla quale utilizzare una prestazione di lavoro evitando le strette maglie delle tutele che il diritto del lavoro riconosce al rapporto di lavoro [4].

Questo percorso si è avvicendato su diversi fronti: dal punto di vista previdenziale, a partire dal 1° gennaio 2004 è stata istituita [5] presso l’Inps un’appo­sita gestione previdenziale, che l’anno dopo è subito stata inglobata nella gestione separata [6], di cui a tutt’oggi l’associazione in partecipazione segue il regime (attualmente, quindi, con applicazione dell’aliquota al 30%); ad essa corrispondono ormai tutte le prestazioni previdenziali di malattia, maternità, assegni per il nucleo familiare, ammortizzatori sociali se dovuti. Già con una pronuncia della Corte Costituzionale [7] era stata estesa agli associati in partecipazione con apporto di lavoro manuale l’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali.

Ben più rilevanti, anche dal punto di vista quantitativo, sono state le modifiche di diritto del lavoro: punto di partenza è stata la c.d. Riforma Biagi (d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276), con la quale, pur senza apportare aggiunte al testo codicistico, si estendeva il trattamento dei lavoratori subordinati a coloro che avessero reso prestazioni di lavoro associato “senza una effettiva partecipazione e adeguate erogazioni a chi lavora”. La lettera della legge esplicitava l’intento di “evitare fenomeni elusivi della disciplina di legge e di contratto collettivo” (art. 86, comma 2, d.lgs. n. 276/2003). Inoltre, con la medesima norma di legge e sempre nell’ottica di “ridurre il contenzioso in materia di qualificazione dei contratti”, veniva introdotta la possibilità di certificare anche i contratti di cui agli artt. 2549 ss. c.c. (art. 75, d.lgs. n. 276/2003) [8]. A distanza di qualche anno si può confermare il giudizio sul fallimento della riforma, che nulla ha mutato nel numero e nella qualità del contenzioso in materia.

È intervenuta successivamente la legge 28 giugno 2012, n. 92 (“Riforma Fornero”) che, conscia del fallimento di cui s’è detto, ha abrogato l’art. 86, comma 2, d.lgs. n. 276/2003 [9] e stabilito poi che i rapporti di associazione in partecipazione senza che vi sia stata effettiva partecipazione agli utili dell’im­preso o dell’affare, ovvero senza consegna del rendiconto di cui all’art. 2552 c.c., si presumono di lavoro subordinato. Con la legge n. 92/2012 è stato aggiunto anche un secondo comma all’art. 2549 c.c. che ha stabilito il tetto massimo di tre associati “impegnati in una medesima attività”, fatti salvi casi di parentela; in caso di violazione il rapporto di tutti gli associati si considera di lavoro subordinato a tempo indeterminato; nonché un terzo comma, che prevede le seguenti eccezioni: “le disposizioni di cui al secondo comma non si applicano, limitatamente alle imprese a scopo mutualistico, agli associati individuati mediante elezione dell’organo assembleare di cui all’articolo 2540, il cui contratto sia certificato dagli organismi di cui all’articolo 76 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, e successive modificazioni, nonché in relazione al rapporto fra produttori e artisti, interpreti, esecutori, volto alla realizzazione di registrazioni sonore, audiovisive o di sequenze di immagini in movimento” [10]. La nuova disposizione ha suscitato dubbi di legittimità costituzionale, a causa della presunzione assoluta di subordinazione [11].

A un anno esatto di distanza è stato emanato il d.l. 28 giugno 2013, n. 76 convertito in legge n. 9 agosto 2013, n. 99, che, ancora una volta, ha aggiunto norme a norme.

In ordine di rilevanza, all’associazione in partecipazione è dedicato l’intero art. 7 bis, legge n. 99/2013 (rubricato “Stabilizzazione di associati in partecipazione con apporto di lavoro”), assente nel decreto legge e inserito in seguito ad emendamento in fase di conversione [12].

L’intento del legislatore, ancora una volta, era quello di “garantire il corretto utilizzo dei contratti di associazione in partecipazione con apporto di lavoro”, a cui si affiancava, però, quello di “promuovere la stabilizzazione del­l’oc­cupazione”. Si trattava di una novità, poiché prima di allora la normativa non aveva mai previsto procedure di stabilizzazione per tale figura contrattuale [13] ma che esprimeva una sfiducia ormai evidente in ordine alla genuinità delle associazioni in partecipazione.

L’art. 7 bis, comma 1, cit., in parte successivamente modificato dall’art. 1, comma 133, lett. a), legge 27 dicembre 2013, n. 147, prevedeva che le procedure di stabilizzazione fossero promosse con specifici contratti collettivi “stipulati” nel periodo compreso tra il 1° giugno 2013 e il 30 settembre 2013 (poi prolungato al 31 marzo 2014) fra le aziende e le “associazioni dei lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale”. Condizioni necessarie per usufruire della sanatoria, poi, erano un precedente rapporto di associazione in partecipazione con apporto di solo lavoro e la sottoscrizione di un accordo di conciliazione ex art. 410 c.p.c. per la definizione del precedente rapporto, entro tre mesi dalla stipula del contratto collettivo. Il rapporto non si trasformava, ma nasceva ex nunc (si parlava sempre di “assunzione”) come rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato cui, specificava il testo di legge, erano applicabili eventuali benefici previsti dalla legislazione, o come apprendistato.

L’art. 7 bis, comma 4, prescriveva l’obbligo per il solo datore al versamento di un “contributo straordinario integrativo” alla gestione separata Inps (cui sono iscritti gli associati in partecipazione): il fine dichiarato era quello di un “miglioramento del trattamento previdenziale”, ma si sarebbe trattato di una modifica sul trattamento previdenziale quasi impercettibile [14].

La procedura di sanatoria offriva indubbi vantaggi, anche per il datore di lavoro, trattandosi di una conciliazione tombale e addirittura sanante, poiché ogni illecito (relativo a precedenti rapporti di associazione in partecipazione o tirocinio) in materia di versamenti contributivi, assicurativi e fiscali, anche solo connesso con attività ispettiva espletata alla data di entrata in vigore della legge di conversione, ovvero accertato con provvedimenti amministrativi o giudiziali non definitivi era estinto all’esito della positiva verifica dell’Inps di cui all’art. 7 bis, comma 5; i relativi provvedimenti perdevano efficacia (art. 7 bis, comma 7). A quanto risulta, tuttavia, l’applicazione della normativa è avvenuta essenzialmente solo laddove v’era già un contenzioso presente di enor­me rilevanza, ci si riferisce in particolare al settore della rivendita di mobili e divani, per il quale una mobilitazione sindacale aveva condotto all’emana­zio­ne della norma di cui sopra.

Ancora, il d.l. n. 76/2013 ha aggiunto due ulteriori norme riguardanti l’as­sociazione in partecipazione. Una prima (art. 7, comma 5, lett. a) 2 bis) è un’aggiunta che, sempre in sede di conversione, è stata apportata alla legge n. 92/2012, con l’introduzione dell’art. 2549, comma 2 bis, c.c.. stabilendo eccezioni per le quali non opera il limite massimo dei tre associati e la conseguente presunzione assoluta di lavoro subordinato: gli associati di società cooperative, individuati mediante elezione dall’organo assembleare, il cui contratto sia stato certificato, “nonché in relazione al rapporto fra produttori e artisti, interpreti, esecutori, volto alla realizzazione di registrazioni sonore, audiovisive o di sequenze di immagini in movimento”. Infine, l’art. 7, comma 5, lett. d) 1, legge n. 99/2013 estendeva anche all’associazione in partecipazione, fra gli altri, la disciplina sulla convalida delle dimissioni di cui all’art. 4, comma 16-23, legge n. 92/2012.

È stata, però, la giurisprudenza la più importante fonte di integrazione alla mancanza di una soddisfacente disciplina positiva; invero i giudici hanno sopperito a tali carenze fin da tempi ben precedenti le modifiche susseguitesi ad opera del legislatore. Naturalmente, anche e soprattutto da parte della giurisprudenza, l’obiettivo era focalizzato sulla distinzione fra la fattispecie dell’as­sociazione in partecipazione con apporto di lavoro ed il lavoro subordinato.

L’orientamento prevalente ha disposto che se mancano le caratteristiche del­l’associazione in partecipazione – si dice – allora vi è lavoro subordinato, per il quale è sufficiente ne sussistano i requisiti in base ad un criterio di prevalenza [15]; non sono mancate, tuttavia, decisioni nelle quali è stato escluso che il mancato effettivo accertamento della sussistenza di un rapporto di associazione in partecipazione equivalga alla dimostrazione dell’esistenza della subordinazione [16].

Sono stati pertanto individuati ed applicati una serie di indici la cui presenza sarebbe indicativa della veridicità o meno di un contratto di associazione in partecipazione. Innanzitutto l’associazione sarebbe caratterizzata da rischio d’impresa [17], mentre nel lavoro subordinato il lavoratore è sottoposto ad eterodirezione [18]; l’associato, poi, non dovrebbe essere retribuito in misura fissa bensì in base agli utili (od ai ricavi) dell’impresa, con eventuale partecipazione alle perdite [19] ed infine dovrebbe poter esercitare un controllo sull’andamento dell’attività aziendale attraverso il rendiconto periodico [20]. Di secondario rilievo, seppur indicativi, il rispetto o meno dell’orario di lavoro e la necessità o no di giustificare le assenze, l’inserimento nel ciclo lavorativo, la conoscenza della contabilità aziendale.

In questo contesto si inserisce, quindi, l’ultimo (e probabilmente definitivo?) intervento del legislatore che, in un’ottica complessiva di riordino e di riduzione delle forme contrattuali esistenti, abolisce di fatto la fattispecie del contratto di associazione in partecipazione con apporto di lavoro.

L’art. 53, d.lgs. n. 81/2015 apporta modifiche all’art. 2549 c.c.: il primo comma rimane valido nella sua formulazione, mentre il secondo comma (che già era stato introdotto, come visto, dalla legge n. 92/2012) è sostituito dalla seguente disposizione: “nel caso in cui l’associato sia una persona fisica l’ap­porto di cui al primo comma non può consistere, nemmeno in parte, in una prestazione di lavoro”. Il terzo comma (anch’esso introdotto ad opera della legge n. 92/2012) è abrogato.

Di fatto, quindi, possiamo affermare che il Jobs act riscriva totalmente la norma, cancellando con un colpo di spugna, nei fatti, tutti gli interventi succedutisi nel tempo.

La nuova disposizione, quindi, attualmente prevede una distinzione: qualora l’associato sia una persona fisica è possibile stipulare un contratto di associazione in partecipazione con apporto esclusivo di capitale, diversamente, qualora si tratti di associato persona giuridica, l’apporto può consistere indifferentemente sia in capitale che in lavoro. La normativa applicabile, comunque, rimane la medesima di cui agli artt. 2550-2554 c.c.

La sopravvivenza formale del contratto in questione si traduce, in realtà, in una scomparsa, non potendo non apparire evidente che la stragrande maggioranza dei rapporti si estrinsecava in apporti di lavoro corrisposti da persone fisiche: è facile immaginare, quindi, che la normativa in questione permarrà in via totalmente residuale.

La scelta del legislatore è stata orientata nel senso dell’eliminazione di una figura contrattuale che nel tempo, come illustrato, ha causato non pochi problemi interpretativi, i quali né il legislatore né una copiosa giurisprudenza sono stati in grado di risolvere. Tale scelta, naturalmente, è ora strettamente collegata alla Riforma ultima del lavoro ed agli incentivi alla stabilizzazione, ma si inserisce altresì nella più ampia rivisitazione delle fattispecie contrattuali di lavoro autonomo e parasubordinato, con l’obiettivo di evitare il proliferare di figure ibride e che hanno alimentato, nel tempo, il contenzioso [21].

La disposizione presenta comunque alcune criticità: il permanere della possibilità di apporto di lavoro da parte di una persona giuridica potrebbe mascherare il conferimento di prestazioni di lavoro sottoforma di società unipersonali [22]; in ogni caso, poi, la disposizione di cui al d.lgs. n. 81/2015 non prevede alcuna sanzione o conseguenza in caso di violazione. Se l’eventuale contratto di associazione in partecipazione con apporto di lavoro stipulato dovesse essere considerato nullo per contrarietà a norme imperative, v’è da chiedersi che cosa avverrebbe del rapporto di lavoro comunque posto in essere. A noi pare non potersi operare una conversione automatica in rapporto di lavoro subordinato, essendo peraltro stata abrogata la disposizione della legge n. 92/2012, ed apparrebbe quindi più opportuno l’utilizzo dei criteri di prevalenza individuati dalla copiosa giurisprudenza (di cui si è dato conto supra) al fine di qualificare il rapporto di lavoro come subordinato od autonomo. Più improbabile la soluzione secondo cui, allorché fosse impossibile giungere ad una qualsivoglia qualificazione del contratto, il rapporto sarebbe travolto da nullità ab origine senza applicazione dell’art. 2126 c.c. [23]

L’art. 53, d.lgs. n. 81/2015 prescrive al secondo comma che “i contratti di associazione in partecipazione in atto alla data di entrata in vigore del presente decreto, nei quali l’apporto dell’associato persona fisica consiste, in tutto o in parte, in una prestazione di lavoro, sono fatti salvi fino alla loro cessazione”. Tutti i contratti già in essere fino al 25 giugno 2015, quindi, sopravvivono nella loro formulazione e, nel silenzio del legislatore e nonostante l’abrogazione, continuano ad essere sottoposti alla disciplina di legge applicabile ratione temporis: non senza dimenticare che il relativo contenzioso, che, quindi, continuerà ad occupare le aule dei tribunali ancora per un discreto tempo, verrà trattato dalla giurisprudenza secondo i criteri da tempo seguiti.

NOTE

[1] U. ROMAGNOLI, La prestazione di lavoro nel contratto di società, Giuffrè, Milano, 1967, 87.

[2] F. SANTONI, L’associazione in partecipazione, in P. RESCIGNO (a cura di), Trattato di diritto privato, XVII, Utet, Torino, 1985, 527.

[3] L’espressione è di P. ICHINO, La fuga dal diritto del lavoro, in Dem. dir., 1990, 69

[4] M. PERSIANI, Individuazione delle nuove tipologie tra subordinazione e autonomia, in Arg. dir. lav., 2005, 19.

[5] Art. 43, comma 1, legge 24 novembre 2003, n. 326.

[6] Art. 1, comma 157, legge 30 dicembre 2004, n. 311 (Legge Finanziaria 2005).

[7] Corte Cost. 15 luglio 1992, n. 332, in Mass. giur. lav., 1992, 451.

[8] Per un’analisi dei criteri di cui al d.lgs. n. 276/2003 ci si permette di rinviare ad A. MISCIONE, Associazione in partecipazione e subordinazione: criteri distintivi e profili probatori, in Mass. giur. lav.,2008, 1002.

[9] Nella Relazione di accompagnamento al provvedimento si dice che la norma viene sostituita da altra norma antielusiva.

[10] A. RICCARDI, Il contratto di associazione in partecipazione, in P. CHIECO (a cura di), Flessibilità e tutele nel lavoro, commentario della legge 28 giugno 2012 n. 92, Bari, 2013, 233; P. TOSI, Associazione in partecipazione con la Riforma Fornero, in Il diritto del lavoro dopo la “Riforma Fornero” (l. n. 92/2012 e legge n. 134/2012), speciale Lav. giur., 2012, 10, 965.

[11] A. VALLEBONA-P. PIZZUTI, Associazione in partecipazione, in Riforma del Lavoro, Milano, 2012, 187 ss.

[12] M. MARRUCCI, La stabilizzazione dell’associazione in partecipazione, in Il decreto lavoro dopo la conversione, in Dir. prat. lav., 2013, 35, VIII; E. MASSI, Stabilizzazione degli associati in partecipazione, in Dir. prat. lav., 2013, 2073.

[13] Una seppur parziale eccezione vi era stata con l’istituzione del Fondo per il finanziamento di interventi a favore dell’incremento in termini quantitativi e qualitativi dell’occupazione giovanile e delle donne (D.M. 5 ottobre 2012), che prevedeva un incentivo a chi avesse stabilizzato, fra l’altro, giovani associati in partecipazione che avessero apportato anche lavoro.

[14] Ci si permette di rinviare ad A. MISCIONE, Associazione in partecipazione, in “Pacchetto lavoro”: interventi urgenti per la promozione dell’occupazione, speciale Lav. Giur., 2013, 43.

[15] Cass. 4 febbraio 2015, n. 2015, in Lav. giur., 2015, 523; Cass. 23 gennaio 1999, n. 655, in Riv. giur. lav., 2000, II, 29; Cass. 11 aprile 1981, n. 2146, in Rep. Foro it., 1981; Cass. 22 gennaio 1980, n. 523, in Rep. Foro it., 1980; Cass. 11 maggio 1979, n. 2714, in Rep. Foro it., 1979.

[16] Così Cass. 27 gennaio 2011, n. 1954, in Arg. dir. Lav., 2011, 391; ugualmente Cass. 8 febbraio 2010, n. 2728, in Arg. dir. lav., 2010, 943; Cass. 26 gennaio 2010, n. 1584, in Dir. prat. lav., 2010, 2413; Cass. 8 ottobre 2008, n. 24871, in Riv. it. dir. lav.., 2009, II, 327.

[17] Cass. 10 giugno 2005, n. 12261, in Dir. prat. lav., 2005, 1916.

[18] Cass. 10 aprile 2015, n. 7296, in Lav. giur., 2015, 752; Trib. Padova, 22 luglio 2013, n. 6431, in Lav. giur., 2014, 697.

[19] Tuttavia sul punto si deve rimarcare come l’orientamento nettamente maggioritario consideri compatibile con la partecipazione agli utili l’esclusione dalla partecipazione alle perdite, o addirittura un minimo mensile garantito, con ciò rendendo la linea di demarcazione ancora più sottile: Cass. 17 aprile 2014, n. 9877, in Lav. giur., 2014, 819; Cass. 18 aprile 2007, n. 9264, in Guida lav., 2007, 24, 29; Cass. 23 gennaio 1996, n. 503, in Giust. Civ., 1996, I, 2318.

[20] Cass. 29 gennaio 2015, n. 1692, in Lav. giur., 2015, 412.

[21] V. FILÌ, Le collaborazioni organizzate dal committente nel D.Lgs. n. 81/2015, in Lav giur., 2015, 1091.

[22] M. TIRABOSCHI, Prima lettura del d.lgs. n. 81/2015 recante la disciplina organica dei contratti di lavoro, in Adapt Labour Studies E-book Series, 2015, 45, 7.

[23] P. PASSALACQUA, Il “superamento” dell’associazione in partecipazione con apporto di lavoro, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona” .IT, 271/2015.