newsletter

home / Archivio / Fascicolo / La discriminazione su base sindacale nella recente giurisprudenza

indietro stampa articolo leggi fascicolo


La discriminazione su base sindacale nella recente giurisprudenza

Alessandro Giuliani (Dottore di ricerca in Legislazione sociale europea nell’Università di Macerata)

L’attività e la libertà sindacale nonché il diritto di sciopero trovano la propria protezione nel diritto antidiscriminatorio di origine prima nazionale, poi europea, nonché nella previsione dell’antisindacalità delle condotte che limitano o impediscono tali diritti. D’altro canto, la tutela giudiziale costituisce la garanzia prima e ultima dell’effettività del diritto antidiscriminatorio, come confermato dai recenti arresti giurisprudenziali che vanno nel senso del potenziamento del diritto di protezione sindacale.

PAROLE CHIAVE: discriminazione - diritto antidiscriminatorio - tutela giudiziale - recente giurisprudenza

Discrimination on grounds of membership to a trade union in recent case law

Trade union activity and freedom as well as right to strike are protected by national and european anti-discrimination law, but also by legal procedure provided to combat anti-union conducts restricting or stopping those rights. On the other hand, legal protection ensures the effectivity of anti-discrimination law, as confirmed by recent case law empowering trade union activity law.

Keywords: discrimination on grounds of membership to a trade union, anti-discrimination law, legal protection, recent case law

 

1. Il diritto antidiscriminatorio e la previsione dell’antisindacalità delle condotte: un diritto di “protezione” sindacale

La libertà dell’organizzazione sindacale e il diritto di sciopero, tra i principi fondanti dell’ordinamento costituzionale, al fine del loro pieno ed effettivo esercizio, necessitano di tutele tanto in sede di prevenzione in chiave antidiscriminatoria, quanto in sede giudiziale in termini di giustiziabilità delle condotte violative di tali diritti. Affinché questi ultimi siano garantiti all’interno dei singoli rapporti di lavoro, è necessario innanzitutto che sia previsto in via generale il divieto di discriminazione sindacale e che, quindi, un comportamento che si configuri come antisindacale ovvero come discriminatorio, sia giustiziabile.

A ben vedere, se la libertà sindacale consiste nel riconoscimento del diritto di costituire e aderire ad organizzazioni sindacali, elaborare liberamente i propri statuti, eleggere i propri rappresentanti, formulare il proprio piano d’azio­ne, organizzare e svolgere, sulla base di questo, la propria attività, anche negoziale [1], il diritto di sciopero costituisce lo strumento attraverso il quale tale libertà può concretizzarsi e divenire azione, al fine della rivendicazione di migliori condizioni di lavoro e di vita.

Non sfugge infatti che il diritto alla contrattazione collettiva e lo strumento dello sciopero delineano due profili essenziali della libertà sindacale, dal momento che senza una minaccia e una pratica di conflitto, non vi sarebbe il pungolo per i datori di lavoro a contrattare con i sindacati [2], che per tale via possono agire per la protezione degli interessi dei lavoratori e per la rivendicazione dei loro diritti.

In un quadro siffatto, da un lato la tutela dell’azione collettiva da parte dagli organismi locali delle associazioni sindacali trova attuazione nella previsione, all’art. 28 Stat. Lav., del procedimento di repressione della condotta antisindacale [3], mentre la difesa della libertà sindacale dei singoli troverebbe riconoscimento nel diritto individuale a non subire discriminazioni per ragioni sindacali, nell’ambito del rapporto di lavoro [4], essendo vietata qualsiasi condotta datoriale idonea a limitare l’esercizio della libertà sindacale dei lavoratori, al fine di tutelare l’interesse dei singoli a non essere pregiudicati in base alla propria affiliazione o partecipazione alle attività sindacali, e, indirettamente, l’interesse sindacale delle stesse organizzazioni sindacali [5].

La portata del divieto di discriminazione concerne in particolare le condizioni di accesso all’occupazione e al lavoro, nonché alla promozione di carriera; l’accesso ai vari tipi e livelli di orientamento e formazione professionale, inclusi i programmi di specializzazione e riqualificazione professionale; le condizioni di lavoro, incluse quelle retributive e di licenziamento [6].

In una prospettiva siffatta, dopo che il conflitto sociale a partire dalla fine degli anni sessanta ha fatto sì che il legislatore prevedesse divieti di discriminazione anche su base sindacale, nonché la tipizzazione della condotta antisin­dacale, attraverso la predisposizione di normative che hanno fondato l’archi­tettura stessa del diritto del lavoro [7], negli anni duemila, di fronte al progressivo indebolimento delle tutele nel rapporto di lavoro, si è assistito ad una sorta di compensazione tra erosione dei diritti sociali e implementazione dei divieti di discriminazione.

In tal senso, il ruolo del diritto dell’Unione Europea è stato alquanto significativo [8], attraverso un florilegio di divieti di discriminazione e la previsione di misure di disincentivazione di determinati comportamenti violativi del principio di parità di trattamento [9].

In particolare, il corpus normativo del c.d. “diritto antidiscriminatorio” è costituito dalle direttive 2000/43/CE e 2000/78/CE, attuate dal legislatore nazionale rispettivamente con il d.lgs. n. 215 e il d.lgs. n. 216 del 2003 [10], che hanno recepito le nozioni di discriminazione diretta e indiretta [11], nonché dalla direttiva 2014/54/UE relativa alle misure intese ad agevolare l’esercizio dei diritti conferiti ai lavoratori nel quadro della libera circolazione dei lavoratori [12], passando per le direttive n. 2002/73/CE di modifica della direttiva 76/207/CEE, n. 2004/113/CE del Consiglio [13] e n. 2006/54/CE [14].

Tale settore dello ius europaeum, invero, come evidente dalla lettura dei considerando, origina non tanto dall’affermazione del principio di difesa della personalità e della libertà del lavoratore, quanto piuttosto dall’esigenza di implementare e rendere effettivo il principio cardine della libera circolazione dei lavoratori, che costituisce una delle libertà fondamentali dei cittadini dell’U­nione, nonché un elemento chiave nello sviluppo del mercato del lavoro del­l’Unione [15].

È qui dunque che si coglie il “salto quantico” rispetto all’evoluzione normativa avvenuta tra la fine degli anni sessanta e gli anni settanta, dove invece la legislazione sanciva l’acquisizione di diritti spesso già riconosciuti a livello di relazioni industriali nei settori dove più forte era stata la lotta sindacale: si passa in sostanza da un diritto antidiscriminatorio di origine sociale ad uno di matrice economica, l’uno prodotto dalla lotta di classe contro il mercato, l’altro prodotto dalla logica mercatistica.

Tali direttive traggono fondamento dalla persistenza di restrizioni e ostacoli ingiustificati all’esercizio del diritto di libera circolazione e, per quanto riguarda l’ultima, essa è collocabile nell’ambito delle misure adottate ai sensi dell’art. 45 TFUE, che conferisce diritti sostanziali per l’esercizio di libertà fondamentali, ulteriormente specificati ad opera del Regolamento UE n. 492/2011 [16].

In particolare, essa fa seguito ad una serie di interventi propedeutici e preparatori [17] e individua le proprie finalità da un lato nella necessità di applicare in maniera più efficace ed uniforme i diritti conferiti a livello europeo, di rendere meglio edotte le autorità pubbliche e le persone dei diritti e delle responsabilità in materia di libera circolazione, con il conseguente obbligo da parte degli Stati membri di adottare le misure appropriate a tutela dei diritti dei lavoratori dell’Unione e dei loro familiari, in conformità al principio di parità tra uomini e donne e al divieto di qualsiasi forma di discriminazione.

Dall’altro lato, la direttiva obbliga gli Stati membri a prevedere procedure amministrative, la sindacabilità davanti all’autorità giudiziaria delle relative decisioni, anche attraverso il riconoscimento alle associazioni e alle parti sociali della facoltà di avvio di un procedimento, per conto o a sostegno delle vittime; a predisporre normative sui termini per l’attuazione dei diritti in parola tali da non rendere eccessivamente difficile l’esercizio degli stessi; l’attri­buzione dei compiti di cui alla direttiva o a nuovi specifici organismi o a quelli già esistenti, anche al fine della fornitura di informazioni e di erogazione dei servizi.

Va quindi rilevato il ruolo centrale riconosciuto agli organismi collettivi nella tutela dei diritti dei lavoratori a livello europeo, come già avvenuto in passato [18]. Poiché l’obiettivo di massima della direttiva è l’istituzione di un quadro comune generale di disposizioni, misure e meccanismi al fine dell’ap­plicazione e attuazione maggiormente uniforme dei diritti concernenti la libera circolazione dei lavoratori, è stato ritenuto necessario, dati la portata e gli effetti dell’azione, l’intervento da parte dell’Unione in base al principio di sussidiarietà ex art. 5 del Trattato sull’Unione europea, nel rispetto del principio di proporzionalità.

L’art. 3 della direttiva 2014/54/UE, rubricato “Tutela dei diritti”, costituisce il fulcro del provvedimento, dal momento che obbliga gli Stati membri a predisporre procedimenti giudiziari accessibili da parte di tutti i lavoratori dell’Unione e dei loro familiari che ritengano di aver subito o subire restrizioni e ostacoli ingiustificati al diritto di libera circolazione o che si considerino lesi dalla mancata applicazione del principio di parità di trattamento, norma completata dal paragrafo 2 dell’art. 3, che prevede la legittimazione delle associazioni, delle organizzazioni e degli altri soggetti giuridici interessati, al­l’av­vio, per conto o a sostegno di un lavoratore dell’Unione o dei suoi familiari, di un procedimento giudiziario e/o amministrativo [19].

È di fondamentale importanza altresì la previsione del paragrafo 4 dell’art. 3, che obbliga gli Stati ad adottare le misure necessarie per proteggere i lavoratori dell’Unione da trattamenti pregiudizievoli che siano conseguenza di reclami o azioni giudiziarie presentati per ottenere il rispetto dei diritti di cui all’art. 1 della direttiva, così istituendo a cascata, una “tutela sulla tutela”, impedendo la discriminazione a monte e a valle [20].

Tale atto normativo conferma ancora una volta l’attenzione rivolta dal legislatore europeo al tema della libera circolazione dei cittadini valorizzando l’aspetto relativo al principio di parità di trattamento/tutela contro la discriminazione, due temi che specularmente potrebbero dare vis expansiva a discipline più favorevoli ai lavoratori cittadini dell’Unione e ai loro familiari, in linea con la giurisprudenza più progressiva della Corte di giustizia [21], anche in considerazione del fatto che la direttiva all’art. 7 riconosce alle misure dettate il livello di requisiti minimi, derogabili solo in meliusdagli Stati membri.

Non sfugge infine che, a fronte del progressivo svuotamento di effettività dei diritti del lavoratore nel rapporto di lavoro, in particolare sotto il profilo dell’indebolimento della tutela contro i licenziamenti illegittimi, la tendenza, anche da un punto di vista empirico-giudiziario è quella ad una maggiore enfatizzazione del genus del licenziamento discriminatorio – e, più in generale, nullo – dal momento che esso rimane uno dei pochi casi nei quali è possibile ancora ottenere la tutela reintegratoria piena, sia ai sensi dell’art. 18 Stat. Lav. nella formulazione successiva all’adozione della legge n. 92 del 2012, sia ai sensi dell’art. 2 d.lgs. n. 23 del 2015, con riferimento ai lavoratori assunti con il c.d. contratto di lavoro a tutele crescenti.

In tal quadro, la tutela contro la discriminazione su base sindacale trova il proprio presupposto normativo all’art. 15 Stat. Lav., che sancisce la nullità di qualsiasi patto o atto che subordini l’occupazione di un lavoratore alla condizione che aderisca o non aderisca ad una associazione sindacale ovvero cessi di farne parte; nonché del licenziamento, della discriminazione nell’assegna­zione di qualifiche o mansioni, nei trasferimenti, nei provvedimenti disciplinari, o in qualsiasi pregiudizio a causa della sua affiliazione o attività sindacale ovvero della sua partecipazione ad uno sciopero [22].

La portata centrale di tali divieto e sanzione è poi rinvenibile nella previsione del comma 2 del citato articolo, che stabilisce che le suddette disposizioni si applicano altresì alle ipotesi di discriminazione politica, religiosa, razziale, di lingua o di sesso, di handicap, di età o basata sull’orientamento sessuale o sulle convinzioni personali, secondo l’integrazione normativa apportata dal d.lgs. n. 216 del 2003.

Ed infatti, già l’art. 3 della legge n. 108 del 1990 ha previsto che è discriminatorio e dunque nullo il licenziamento determinato da ragioni discriminatorie ai sensi dell’art. 4 della legge n. 604 del 1966 [23] e dell’art. 15 della legge n. 300 del 1970, indipendentemente dalla motivazione addotta e comporta, quale che sia il numero dei dipendenti occupati dal datore di lavoro, l’appli­cazione della tutela reintegratoria.

2. La tutela giudiziale come garanzia dell’effettività del diritto antidiscriminatorio

Il diritto antidiscriminatorio copre anche le condotte datoriali plurioffensive, che contemporaneamente ledono i diritti del singolo e pregiudicano le organizzazioni sindacali, con conseguente azionabilità di rimedi giudiziari da parte delle organizzazioni sindacali a tutela dell’interesse collettivo, nel caso di antisindacalità, nonché da parte del singolo lavoratore a protezione di un suo personale interesse a non essere discriminato, ovvero congiuntamente da tutti e due nel medesimo giudizio.

Tale peculiarità discende dal fatto che la libertà sindacale, protetta dal divieto di discriminazione, riguarda i lavoratori sia uti singuli, iscritti ad un sindacato ovvero attivi in esso, sia come gruppo organizzato [24]. In tal senso, è emblematico il licenziamento discriminatorio in quanto determinato da motivi sindacali, che astrattamente configura tanto un comportamento antisindacale idoneo a pregiudicare l’interesse collettivo del sindacato [25], quanto un atto illecito da sanzionare su impulso del singolo lavoratore.

E infatti, negare che atti come i licenziamenti e i trasferimenti, possano ledere contemporaneamente gli interessi individuali dei lavoratori e quelli del sindacato, significherebbe «negare la realtà dei rapporti sindacali», poiché la repressione antisindacale si effettua opponendo dei limiti all’esercizio dell’at­tività sindacale dei singoli soggetti, limiti che comportano a loro volta dei pregiudizi alla libertà di agire del gruppo organizzato [26].

Ben potrebbero le due azioni, quindi, essere volte a raggiungere lo stesso risultato, con effetti considerevoli nel caso di mancato coordinamento delle due pronunce, vista l’impossibilità di «differenziare la consistenza delle posizioni soggettive attive della quale sono portatori il lavoratore e il sindacato» e la conseguente interferenza che si realizza tra i distinti accertamenti [27].

Se è vero che la previsione di una legittimazione collettiva potrebbe rendere più facile per le vittime di restrizioni e ostacoli alla libera circolazione o di discriminazioni l’esperimento dei mezzi di tutela [28], in un contesto già così articolato, la previsione della possibilità di esperire procedimenti ad hoc per una più completa tutela del diritto alla libera circolazione, nella varie connotazioni indicate all’art. 2 della direttiva 2014/54/UE, finisce per giustapporsi alla esperibilità di appositi procedimenti di tutela giurisdizionale contro le restrizioni e gli ostacoli ingiustificati al diritto di libera circolazione o in ipotesi di mancata applicazione del principio di parità di trattamento, confondendo i confini tra le varie azioni proponibili a livello nazionale contro le discriminazioni [29].       

Pertanto, affinché il diritto di protezione sindacale sia dotato di effettività è indispensabile la giustiziabilità dei comportamenti che violino i divieti posti dal diritto antidiscriminatorio, con la previsione di una legittimazione ad agire per la tutela giudiziale ampia e variegata, in modo da rendere agevole la repressione di condotte che limitino ovvero impediscano la libertà e l’attività sindacale, con i relativi strumenti di conflitto e pressione contrattuale. In tale prospettiva, il ruolo della giurisprudenza appare invero decisivo, in quanto investita della prerogativa non solo e non tanto di interpretare la normativa esistente coordinando discipline di diversa origine e sorrette da rationes diverse, ma anche e soprattutto di normare alcuni aspetti privi di espressa “copertura” legislativa, in un ambito nel quale si affastellano discipline sostanziali e processuali prive di una visione sistematica a monte.

In un simile contesto la giurisprudenza può conoscere una nuova espansione in particolare sotto il profilo della discriminatorietà del licenziamento in punto di tutela reintegratoria, quale immaginaria linea Maginot del diritto del lavoro classico, in controtendenza rispetto all’opzione per la tutela meramente economica, prodotto di una ideologia che salda la richiesta di rendere quanto più possibile conoscibile a priori per l’azienda il “rischio causa” con il controllo sociale nel rapporto di lavoro, secondo l’idea per la quale la compressione delle garanzie contro il licenziamento illegittimo sarebbe foriera di un controllo più efficace sul lavoratore e sulla sua produttività, in ossequio a canoni di ottocentesca memoria.

3. La discriminazione su base sindacale nella più recente casistica giurisprudenziale

Il tema della discriminazione su base sindacale è tornato in auge negli ultimi anni, in particolare nel contenzioso che ha visto contrapposta la Fabbrica Italia Pomigliano, una newco controllata al 100% da Fiat partecipazioni, e la Fiom Cgil [30].

In particolare, a fronte del cambio di passo attorno al 2010 della gestione Marchionne in senso sempre più autocratico e “globalista”, con imposizione dell’aut aut tra diritti e lavoro e la minaccia di delocalizzazioni in caso di mancato accordo, la federazione dei metalmeccanici della Cgil riscopriva la teoria e la pratica del conflitto, che la portava a non sottoscrivere accordi che il più delle volte finivano per costituire la variante formalmente pattizia di regolamenti di fonte aziendale.

Sennonché il rinnovato spirito conflittuale della Fiom, a fronte dell’uscita delle società del Gruppo Fiat da Federmeccanica-Confindustria e dal sistema pattizio di cui questi era parte, comportava il ripristino delle rappresentanze sindacali dell’art. 19 Stat. Lav., che nella versione “mutilata” dal referendum del 1995 imponeva ai fini della costituzione di esse la sottoscrizione della disciplina contrattuale applicata. È così che, a fronte del rifiuto della firma di una contrattazione ritenuta peggiorativa e degradante delle condizioni di vita e lavoro, il sindacato in parola non si vedeva più riconosciute le rappresentanze sindacali, ciò che dava luogo ad un fitto contenzioso ex art. 28 Stat. Lav. su scala nazionale dagli esiti alterni, che culminava nella declaratoria di incostituzionalità da parte della Corte costituzionale [31].

In questo quadro di ritrovata lotta sindacale, la Fiom Cgil nazionale con procedimento instaurato ai sensi dell’art. 702 bis c.p.c., deduceva che dopo articolate vicende sindacali, in data 4 febbraio 2011 la società capogruppo FGA comunicava a tutte le associazioni sindacali che a partire dal 7 marzo 2011 avrebbero avuto inizio le procedure di assunzione presso Fabbrica Italia Pomigliano spa del personale allora in forza allo stabilimento Giovanbattista Vico allo scopo di dare avvio alle attività della nuova società per la produzione del nuovo modello Panda. Dopo l’avvio di una procedura di CIGS della durata di 24 mesi per la preventiva cessazione dell’intera attività svolta presso lo stabilimento di Pomigliano, con previsione del riassorbimento del personale eccedente, in relazione alla salita produttiva del nuovo modello, la società resistente attuava la discriminazione nei confronti dei lavoratori suoi iscritti e­scludendoli dall’assunzione [32].

D’altro canto la società convenuta, oltre a spiegare preliminarmente eccezioni di inammissibilità dell’azione avversaria [33], nel merito deduceva di avere selezionato le figure professionali destinate all’assunzione attraverso una società specializzata nel settore, terza ed estranea al gruppo societario, attingendo al bacino del personale dello stabilimento di Pomigliano d’Arco, collocato in CIGS in ragione della cessazione dell’attività da parte di FGA spa e che le risorse selezionate sono state inserite in un processo di addestramento e formazione reso necessario dall’introduzione di nuovi sistemi e tecnologie di produzione ad elevato tasso di automazione ed informatizzazione, sicché solo a partire dal mese di novembre 2011 hanno avuto corso le prime assunzioni di operai addetti alla produzione e solo in via marginale altre figure professionali quali addetti al collaudo, alla conduzione impianti e manutentori [34].

In aggiunta a ciò la società resistente negava di avere cognizione dei dati sull’affiliazione sindacale alla Fiom Cgil, non essendo iscritta a Federmeccanica, con conseguente insussistenza a suo carico dell’obbligo di effettuare le trattenute per il versamento dei contributi sindacali in favore del sindacato ricorrente, mentre d’altro canto in ragione del carattere sensibile, tali dati non avrebbero potuto essere desunti aliunde e comunque alla conoscibilità avrebbe ostato l’elevato turn-over nell’affiliazione sindacale da parte dei dipendenti dello stabilimento di Pomigliano d’Arco, come da informazioni assunte [35].

Preliminarmente, il Tribunale rigettava le eccezioni di inammissibilità sollevate da parte resistente, non contenendo l’art. 28 D.lgs. n. 150/11 alcuna espressa indicazione in ordine ad una riserva di competenza in favore del giudice civile ordinario, e prevedendo espressamente l’art. 414 c.p.c. che le controversie di cui all’art. 409 c.p.c., sono decise dal giudice del lavoro e, nel caso di specie, la domanda aveva dichiaratamente ad oggetto una controversia relativa al rapporto individuale di lavoro, in materia di assunzione; inoltre riteneva che l’affiliazione sindacale del lavoratore fosse riconducibile al concetto di “convinzioni personali”.

Ed infatti non si vede come possano essere escluse le convinzioni di natura sindacale da quelle, più in generale, personali, nelle quali evidentemente si estrinseca una parte della personalità del lavoratore, come quelle di carattere politico. In tal senso, vi è senza dubbio un collegamento tra tale previsione e l’art. 15 Stat. Lav., che costituisce norma di diritto sostanziale e non prevede uno speciale ed esclusivo procedimento di tutela dei diritti lesi, mentre l’art. 28 del D.Lgs. n. 150/11 non rappresenta un mero strumento di estensione ad altre ipotesi discriminatorie della tutela già accordata alla libertà sindacale, ma deve ritenersi piuttosto che detta norma e l’art. 28 Stat. Lav. costituiscano procedimenti approntati dal legislatore a tutela di situazioni diverse, attinenti l’una direttamente alla lesione di un interesse dell’organizzazione sindacale, l’altra alla lesione del diritto proprio dei lavoratori a non essere fatti oggetto di condotte discriminatorie per effetto del loro orientamento sindacale ai sensi dell’art. 28 D.Lgs. n. 150/11 [36].

Nel caso di specie la Fiom Cgil aveva dedotto una fattispecie di “discriminazione diretta” sub specie di esclusione dall’assunzione [37], risultata documentalmente provata a seguito dell’ordine di esibizione del Libro Unico del Lavoro, e corroborata mediante lo sviluppo del modello statistico che ha dimostrato che in una selezione casuale le probabilità che nessuno degli iscritti FIOM venisse selezionato per l’assunzione ammontano ad una su dieci milioni, così che il Giudice ha ritenuto che gli elementi forniti da parte ricorrente consentissero di presumere l’esistenza di atti discriminatori, con conseguente insorgenza dell’onere per la parte convenuta di provare l’insussistenza della discriminazione, non adempiuto da essa [38].

Poiché come affermato dalla giurisprudenza comunitaria in materia antidiscriminatoria, una volta accertata la lesione del diritto alla parità di trattamento, la riparazione consiste nell’attribuzione del bene ingiustamente negato, e poiché all’esito della cognizione sommaria è stata accertata la natura di discriminazione collettiva dell’esclusione dall’assunzione dei lavoratori dello stabilimento di Pomigliano iscritti alla Fiom Cgil, il Tribunale ha ritenuto doversi ordinare a Fabbrica Italia Pomigliano di assumere 145 lavoratori iscritti alla Fiom Cgil e di mantenere nel prosieguo delle operazioni di riassorbimento del personale dello stabilimento di Pomigliano, la quota dell’8.75 % in favore del sindacato ricorrente [39].

A seguito degli appelli principali proposti da Fabbrica Italiana Pomigliano S.p.A e Fabbrica Italia Pomigliano S.p.A. e di quello incidentale proposto dalla Fiom Cgil, la Corte d’appello di Roma ha confermato quanto deciso dal Tribunale in primo grado [40], sostanzialmente ripercorrendo le argomentazioni già svolte da quest’ultima.

Sono state così poste due pietre miliari nello sviluppo del diritto antidiscriminatorio su base sindacale, con il riconoscimento da un lato della applicabilità del procedimento di repressione delle discriminazioni previsto dall’art. 28 del d.lgs. n. 28/2011 anche a quelle di natura sindacale, e dall’altro del metodo statistico come strumento di conferma del carattere discriminatorio della condotta contestata. In tale contesto, all’art. 15 Stat. Lav. compete il ruolo di norma sostanziale che vieta tali atti, nel sistema del diritto di “protezione” sindacale.

L’altro profilo nel quale si concretizzare la discriminazione nel rapporto di lavoro, oltre a quello genetico della (mancata) assunzione, è quello estintivo del licenziamento, così che degno di nota, questa volta sul diverso fronte del licenziamento discriminatorio [41], è altresì un doppio arresto giurisprudenziale del Tribunale di Ancona, reso all’esito della fase sommaria del rito c.d. Fornero, avente ad oggetto il vaglio di legittimità dei licenziamenti per giustificato motivo oggettivo irrogati a due lavoratori, licenziati insieme ad altri due, tutti iscritti alla Fiom Cgil [42]. Nello specifico, il datore di lavoro fondava il licenziamento sul presupposto della soppressione del posto di lavoro del ricorrente e di un turno di lavoro, conseguenti alla riduzione dell’attività del reparto al quale era addetto, per calo dei pezzi prodotti e del numero di ore richieste per le lavorazioni alle presse.

Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, anche a seguito della modifica dell’art. 18 Stat. Lav. [43], mantiene alla luce dei principi costituzionali che pongono il lavoro a fondamento dello stesso sistema democratico, la sua connotazione di extrema ratio [44], essendo subordinato all’impossibilità per il datore di lavoro di adibire il lavoratore ad una posizione lavorativa di pari livello professionale ovvero, con il consenso del lavoratore, anche di un livello inferiore, qualora ciò costituisca l’unica alternativa possibile al recesso datoriale [45].

D’altro canto l’ulteriore limite all’esercizio del potere di recesso va individuato nell’applicazione di criteri di scelta oggettivi e predeterminati, dovendo il datore di lavoro ispirarsi ai principi di correttezza e buona fede nell’indi­viduazione della persona da licenziare [46], così che qualora il giustificato motivo oggettivo coincida con la generica esigenza di riduzione di personale assolutamente omogeneo e fungibile, ai fini del controllo della conformità ai suddetti canoni della scelta dei lavoratori da licenziare, si può fare riferimento ai criteri dettati dall’art. 5 della legge n. 223/91 per i licenziamenti collettivi [47].

Nel caso di specie, il Giudice, dopo aver rilevato che parte datoriale non aveva dimostrato né l’impossibilità del repechage, né l’osservanza dei criteri di buona fede nella selezione dei lavoratori da licenziare, ha affrontato anche il profilo inerente il concetto di discriminatorietà del licenziamento per motivi sindacali, oltre a quello più strettamente sanzionatorio delle conseguenze del­l’illegittimità del recesso datoriale [48].

Nello specifico è interessante l’operazione ricostruttiva svolta dal Tribunale [49] che ha rilevato che l’illegittima individuazione dei ricorrenti tra la platea dei soggetti passibili di licenziamento non costituisce soltanto un vizio che denota l’insussistenza del giustificato motivo oggettivo di licenziamento, ma funge anche da elemento rilevatore del motivo illecito determinante ovvero della discriminazione costituito dall’intenzione di parte datoriale di colpire dipendenti scomodi in quanto iscritti al sindacato, valorizzando la suddetta insussistenza nella prospettiva della ricostruzione del carattere discriminatorio del licenziamento.

In particolare, quest’ultimo è stato accertato a partire dal fatto che la scelta dei licenziandi è ricaduta su persone tutte iscritte ad un determinato sindacato, senza che tale scelta fosse giustificabile sulla base dei criteri di buona fede utilizzati dalla giurisprudenza e rafforzata da una serie di altri comportamenti tenuti dalla medesima datrice di lavoro (tra i quali, collocamento in cassa integrazione esclusivamente dei lavoratori iscritti al sindacato) ed oggetto di separato giudizio proposto ai sensi dell’art. 702 bis c.p.c.

Se ai sensi del D.lgs. n. 216/03 il trattamento discriminatorio sul luogo di lavoro si ha ogni qual volta il datore di lavoro riservi a uno o più lavoratori un trattamento differente rispetto a quello tenuto nei confronti della generalità di essi, senza che tale atteggiamento sia sorretto da una ragione idonea a giustificarlo [50], la discriminatorietà legata all’affiliazione o alla non appartenenza ad un’associazione sindacale è disciplinata specificamente dall’art. 15 Stat. Lav. che riconosce al lavoratore il diritto di agire per far valere la nullità degli atti discriminatori adottati [51].

Una volta accertate l’insussistenza del giustificato motivo oggettivo di licenziamento e la discriminatorietà di quest’ultimo, l’art. 18 comma 7 ultimo periodo Stat. Lav. dispone l’applicazione delle tutele previste dal medesimo art. 18, comma 1, con conseguente condanna della convenuta alla reintegrazione del lavoratore e al risarcimento del danno pari a tutte le retribuzioni perdute dal licenziamento alla reintegra. Si ritiene dunque che condivisibilmente il Tribunale dorico sia giunto a tale conclusione sulla base della ricostruzione della ratio legis, che è quella di impedire che dietro il simulacro del licenziamento per motivi economici si possa celare l’intento di liberarsi di lavoratori scomodi perché affiliati ad una determinata organizzazione sindacale [52], poiché altrimenti sarebbero resi ineffettivi i dispositivi antidiscriminatori posti a presidio del diritto del lavoro.

In tal senso gli arresti annotati costituiscono una sintesi felice della prima fase della normativa di protezione sindacale, che trova la propria fonte nello Statuto dei diritti dei lavoratori, e della normativa antidiscriminatoria di origine europea, che pur con percorsi e paradigmi diversi, ha dimostrato di poter utilmente completare la suddetta disciplina, a maggior ragione in un quadro nel quale la protezione all’interno del rapporto di lavoro si è progressivamente indebolita. Sennonché, a quest’ultimo proposito, sembra davvero ineludibile una riflessione sulla scelta insensata di superare la tutela reale, che proprio in quanto efficace strumento di protezione di tipo reintegratorio, dovrebbe disegnare le stabili e imprescindibili mura di cinta che difendono il rapporto di lavoro in ogni caso di illegittimità del licenziamento, e non solo nei casi di conclamata discriminatorietà ovvero di nullità. E ciò è vero a maggio ragione perché l’ipotesi dell’infondatezza o più in generale dell’annullabilità del licenziamento non è meno meritevole di tutela, essendo i medesimi gli effetti sul rapporto di lavoro e le conseguenze sul reddito e la professionalità del lavoratore e ben potendosi annidare dietro un licenziamento prima facie né nullo né discriminatorio, uno strumento apparentemente asettico di espulsione di una persona sindacalmente non gradita, a prescindere dalla dimostrazione in concreto del carattere ritorsivo ovvero discriminatorio del recesso.

 

 

NOTE

[1] Cfr. art. 3 Convenzione OIL n. 87 del 9 luglio 1948.

[2] Cfr. A. VALLEBONA, Istituzioni di diritto del lavoro. Vol. 1 Diritto sindacale, Padova, Cedam, 2012; M.V. BALLESTRERO, Diritto sindacale, Torino, Giappichelli, 2012; F. CARINCI-R. DE LUCA TAMAJO-P. TOSI-T. TREU, Diritto del lavoro. Vol. 1. Il diritto sindacale, Utet, Torino, 2013; L. GALANTINO, Diritto Sindacale, Torino, Giappichelli, 2012; G. GIUGNI, Diritto Sindacale. Bari, Cacucci, 2010; G. SANTORO PASSARELLI, Diritto dei lavori: diritto sindacale e rapporti di lavoro, Torino, Giappichelli, 2013; G. SANTORO PASSARELLI, Diritto Sindacale, Roma, Laterza, 2011; F. MARCELLINO, Le discriminazioni, in P. CENDON (a cura di), Trattato dei nuovi danni, Padova, Cedam, 2011.

[3] Per una rassegna delle fattispecie di antisindacalità tipizzabili v. P. CIPRESSI, I comportamenti antisindacali del datore di lavoro, Giuffrè, Milano, 2013. Sul procedimento di repressione delle condotte antisindacale v. F. COLLIA, F. ROTONDI, Il comportamento antisindacale: aspetti sostanziali e processuali, Cedam, Padova, 2004.

[4] Cfr. art. 1 Convenzione OIL n. 98 del 1 luglio 1949; art. 1 direttiva n. 2000/78/CE.

[5] Cfr. G. SANTORO PASSARELLI, Diritto dei lavori: diritto sindacale e rapporti di lavoro, cit.

[6] Cfr. art. 1 della Convenzione OIL n. 111 del 28 giugno 1958; art. 3 della Direttiva 2000/78/CE. Cfr. D. ACRI, La lotta internazionale contro le discriminazioni nel lavoro, in Dir. uomo, 2004, 2.

[7] Ci si riferisce essenzialmente alla legge n. 604 del 1966 e alla legge n. 300 del 1970, che non solo hanno posto limiti via via più forti ai licenziamenti illegittimi, ma hanno codificato tutta una serie di divieti alla discriminazione, nonché posto garanzie a tutela della libertà e dell’attività sindacale e del diritto di sciopero, inverando dal punto di vista legislativo i principi costituzionali. Tale opera di effettivizzazione del diritto del lavoro a ben vedere si conclude con la legge n. 108 del 1990, con la previsione all’art. 3 della tutela reale anche nel caso di licenziamenti discriminatori o comunque nulli irrogati da datori di lavoro altrimenti soggetti alla tutela obbligatoria. Sul tema v. M. MARIANI, Commento all’art 3 l. n. 108/1990, in M. GRANDI, G. PERA (a cura di) Commentario breve alle leggi sul lavoro, Cedam, Padova, 2005.

[8] Cfr. M. BARBERA, Eguaglianza e differenza nella nuova stagione del diritto antidiscriminatorio comunitario, in AA.VV., Studi in Onore di Giorgio Ghezzi, Padova, Cedam, 2005; A. LASSANDARI, Le discriminazioni: nozioni, interessi, tutele, in F. GALGANO (a cura di), Trattato di diritto commerciale e diritto pubblico dell’economia. Padova, Cedam, 2010.

[9] M. ROCCELLA-T. TREU, Diritto del lavoro nell’Unione Europea. Padova, Cedam, 2012.

[10] V. sul tema R. NUNIN, Recepite le direttive comunitarie in materia di lotta contro le discriminazioni, in Lav. giur., 2003, p. 905 ss.; A. PALLADINI, L’attuazione delle direttive comunitarie contro le discriminazioni di razza, etnia, religione o convinzione personale, handicap, età e orientamento sessuale, in Mass. giur. lav., 2004, 39 ss.; M. RIZZO, Il recepimento italiano delle direttive comunitarie n. 43 del 29 giugno 2000 e n. 78 del 27 novembre 2000, in Riv. crit. dir. lav., 2004, 221 ss.

[11] D. IZZI, Eguaglianza e differenze nei rapporti di lavoro: il diritto antidiscriminatorio tra genere e fattori di rischio emergenti. Napoli, Jovene, 2005; A. LASSANDARI, Le discriminazioni: nozioni, interessi, tutele, in F. GALGANO (a cura di), op. cit.; M. BARBERA, Il nuovo diritto antidiscriminatorio: innovazioni e continuità, in M. BARBERA (a cura di) Il nuovo diritto antidiscriminatorio: il quadro comunitario e nazionale, Milano, Giuffrè, 2007.

[12] Per una prima analisi della citata direttiva sia consentito il rinvio a A. GIULIANI, Prime osservazioni in merito alla direttiva 2014/54/UE relativa alle misure intese ad agevolare l’esercizio dei diritti conferiti ai lavoratori nel quadro della libera circolazione dei lavoratori, in Dir. rel. ind., 2014, 1164 ss.

[13] Che attua il principio di parità di trattamento tra uomini e donne per quanto riguarda l’accesso a beni e servizi e la loro fornitura. Per un’attenta analisi della suddetta disciplina si rinvia a B. CHECCHINI, Discriminazione contrattuale e tutela della persona, Giappichelli, Torino, 2016, 77 ss.

[14] Riguardante l’attuazione del principio delle pari opportunità e della parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e di impiego. Cfr. AA.VV., Il nuovo diritto antidiscriminatorio: innovazione e continuità, in M. BARBERA (a cura di), Il nuovo diritto antidiscriminatorio, Giuffrè, Milano, 2007; D. LA ROCCA, Eguaglianza e libertà contrattuale nel diritto europeo. Le discriminazioni nei rapporti di consumo, Giappichelli, Torino, 2008; P. CHIECO, Le nuove direttive comunitarie sul divieto di discriminazione, in Riv. it. dir. lav., 2002, I, 75 ss.; C. FAVILLI, La non discriminazione nell’Unione europea, Il Mulino, Bologna, 2008; L. CALAFÀ-D. GOTTARDI, Il diritto antidiscriminatorio tra teoria e prassi applicativa, Ediesse, Roma, 2009; L. CALAFÀ, Le direttive antidiscriminatorie di “nuova generazione”: il recepimento italiano, in Studium iuris, 2004, 873 ss.

[15] Sul tema si vedano S. GIUBBONI, G. ORLANDINI, La libera circolazione dei lavoratori nell’Unione europea. Principi e tendenze, il Mulino, Bologna, 2007; G. ORLANDINI, La libertà di circolazione dei lavoratori subordinati, in S. SCIARRA-B. CARUSO (a cura di), Il lavoro subordinato, in G. AJANI-G.A. BENACCHIO (diretto da), Trattato di diritto privato dell’Unione europea, Giappichelli, Torino, 2009, 551 ss.; G. ORLANDINI, La libera circolazione dei lavoratori subordinati, in S. SCIARRA (a cura di), Manuale di diritto sociale europeo, Giappichelli, Torino, 2010, 251 ss.; S. NAPPI, La libera circolazione dei lavoratori comunitari, in F. CARINCI-A. PIZZOFERRATO (a cura di), Commentario di Diritto comunitario del lavoro, Utet, Torino, 2010; M. ROCCELLA-T. TREU, Diritto del lavoro dell’Unione europea, Padova, 2012, 89 ss.; W. CHIAROMONTE, Lavoro e diritti sociali degli stranieri. Il governo delle migrazioni economiche in Italia e in Europa, Giappichelli, Torino, 2013.

[16] Per un commento al regolamento, si rimanda a S. GIUBBONI, Diritti e solidarietà in Europa. I modelli sociali nazionali nello spazio giuridico europeo, il Mulino, Bologna, 2012, 107 ss. Nello specifico, l’ambito di applicazione individuato all’art. 2 della direttiva 2014/54/UE, riguardante i vari aspetti del diritto al lavoro, dall’accesso alle condizioni di impiego, dallo svolgimento di attività sindacale all’accesso alla formazione e all’alloggio, viene identificato con quello del regolamento (UE) n. 492/2011, ribadendo ancora una volta la stretta connessione tra esso e la direttiva.

[17] Quali la comunicazione della Commissione del luglio 2010 dal titolo «Ribadire la libera circolazione dei lavoratori: diritti e principali sviluppi», che ha tentato una prima analisi dei modi per affrontare i nuovi bisogni, la relazione del 27 ottobre 2010 nella quale la Commissione ha già rilevato nell’applicazione non corretta della normativa europea uno degli impedimenti principali all’esercizio effettivo dei diritti dei cittadini dell’Unione e la comunicazione del 18 aprile 2012 della Commissione che, oltre ad annunciare l’intenzione di presentare una proposta legislativa per sostenere i lavoratori nell’esercizio dei propri diritti, ha invitato gli Stati membri ad agevolare l’accesso ai diritti conferiti dalla normativa europea.

[18] Viene poi espressamente richiamato, anche ai fini dell’applicazione della direttiva, il rispetto dei diritti e principi fondamentali quali la libertà professionale e il diritto di lavorare, il diritto alla non discriminazione, in particolare in base alla nazionalità, il diritto alla negoziazione e alle azioni collettive, a condizioni di lavoro giuste, la libertà di circolazione e di soggiorno e il diritto ad un giudice imparziale.

[19] Fatte comunque salve le normative nazionali relativamente a competenze e diritti collettivi delle parti sociali, al diritto di agire in nome di un interesse collettivo da parte delle rappresentanze dei lavoratori e dei datori di lavoro, alla rappresentanza e alla difesa in giudizio, ai termini per l’attuazione dei diritti nel campo della libera circolazione dei lavoratori.

[20] L’art. 4 prevede quindi che ciascuno Stato designi una o più strutture od organismi, che possono far parte a loro volta di organismi preesistenti a livello nazionale, ai quali sono devolute le competenze relative all’assistenza ai lavoratori, alla cooperazione e allo scambio di informazioni, la realizzazione di indagini o analisi sulle restrizioni e sugli ostacoli alla libera circolazione o sulla discriminazione, la pubblicazione di relazioni e la predisposizione di raccomandazioni, nonché eventualmente il diritto alla parità di trattamento senza discriminazione fondata sulla nazionalità di tutti i cittadini dell’Unione che esercitano il diritto alla libera circolazione e dei loro familiari (art. 7, par. 2). Si individua quindi lo strumento per la promozione del principio di parità di trattamento nel dialogo con le parti sociali e le organizzazioni non governative che abbiano un interesse a contribuire alla lotta contro le restrizioni e gli ostacoli ingiustificati al diritto di libera circolazione e la discriminazione fondata sulla nazionalità dei lavoratori dell’Unione e dei loro familiari (art. 5), fatto salvo il diritto degli Stati all’introduzione e al mantenimento di misure più favorevoli.

[21] Cfr. Corte di Giustizia, 27 marzo 1987, C-249/83, Vera Hoeckx c. Centre pubblic d’aide sociale di Calmtouth; Corte di Giustizia, 12 maggio 1998, C-85/96, Martinez Sala; Corte di Giustizia, 17 settembre 2002, C-413/99, Baumbast; Corte di Giustizia, 4 giugno 2009, C-22708 e C-23/08, Vatsouras, Koupatantze c. Arbeitgemeinschaft Nürnberg 900; Racc. 2009/460; Corte di Giustizia, 23 febbraio 2010, C-480/2008, Teixeira c. London Borough of Lamberth; Corte di Giustizia, 7 ottobre 2010, C-162/09, Secretary of State for Work and pensions c. Taus Lassal; Corte di Giustizia, 8 marzo 2011, C-34/09, Gerardo Ruiz Zambrano c. Office National de l’Emploi; Corte di Giustizia, 5 maggio 2011, C-343/09, Mc Charty; Corte di Giustizia, 24 aprile 2012, C-571/2010, Kamberaj. Sulla più recente giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di cittadinanza sociale europea, si veda A.M. BATTISTI, Welfare e no profit in Europa. Profili comparati, Giappichelli, Torino, 2013, p. 58 ss.

[22] Cfr. T. TREU, Condotta antisindacale e atti discriminatori, Franco Angeli, Milano, 1974.

[23] Si tratta del licenziamento determinato da ragioni di credo politico o fede religiosa, dall’appartenenza ad un sindacato e dalla partecipazione ad attività sindacali è nullo, indipendentemente dalla motivazione adottata.

[24] L’art. 28 Stat. Lav. attribuisce la legittimazione alla proposizione di tale speciale ricorso agli «organismi locali delle associazioni sindacali nazionali che vi abbiano interesse». Per V. SIMI, Repressione della condotta antisindacale, in U. PROSPERETTI (diretto da), Commentario dello Statuto dei lavoratori, Giuffrè, Milano, 1975. Il legislatore si sarebbe ispirato alla distinzione tra sindacati di primo grado (ai quali sono iscritti i singoli lavoratori, quali sono certamente gli «organismi locali») e sindacati di secondo grado (composti da associazioni e non da persone, come i sindacati nazionali). Sulla base di tale distinzione, avrebbe attribuito il potere di agire solo ai primi, che direttamente operano nei luoghi di lavoro; il termine “organismi”, infine, presupporrebbe la sussistenza di una propria soggettività giuridica.

[25] Nell’ambito della differenziazione della legittimazione ad agire tra fase sommaria ex art. 28 Stat. Lav. e legittimazione attiva alla proposizione di ricorsi ex art. 414 c.p.c. per la repressione di condotte antisindacali, il Tribunale di Torino con sentenza 14 settembre 2011, n. 2583, con nota di R. DEL PUNTA, Del gioco e delle sue regole Note sulla «sentenza FIAT», in Riv. it. dir. lav., 2011, 1360, ha affermato che potendo costituire soggetto leso dalla condotta antisindacale qualsiasi collettività (nel caso di specie il sindacato nazionale, e non gli organismi locali), questa deve in ogni caso poter accedere alla tutela speciale dell’art. 28 intesa come rimedio di natura giurisdizionale di contrasto all’antisindacalità dei comportamenti datoriali. Tale affermazione è stata fondata su una distinzione tra la componente procedimentale dell’art. 28 Stat. Lav., dove viene individuato il requisito per l’esperimento di tale tutela nell’essere «organismi locali di associazioni sindacali nazionali», e la parte sostanziale, che si riferisce invece alle diverse ipotesi di condotta antisindacale sanzionate anche con strumenti giudiziari diversi da quello sommario: come emerge dalla correlazione tra la norma dell’art. 28 Stat. Lav. («su ricorso degli organismi locali dei sindacati nazionali che vi abbiano interesse») e quella di cui all’art. 100 c.p.c. («Per proporre una domanda […] è necessario avervi interesse»), l’interesse ad agire ex art. 28 Stat. Lav. può sussistere sia in capo agli organismi locali, sia in capo all’organizzazione sindacale nazionale. Laddove questa affermi di essere lesa dalla condotta antisindacale del datore di lavoro, esorbitante rispetto agli organismi locali, non potrebbe certo essere privata del relativo strumento di tutela. Oltre a ciò, nell’art. 28 Stat. Lav. è stata compiuta una valutazione sulla necessità di tutela giurisdizionale attraverso le norme dell’ordinamento che ne costituiscono il presupposto, che sono azionabili di per sé in via ordinaria (Cfr. M.G. GAROFALO, Interessi collettivi e comportamento antisindacale dell’imprenditore, Giuffrè, Milano, 1983, 191).

[26] Cfr. F. COSTA, La condotta antisindacale, Edizioni scientifiche italiane, Napoli, 2011. In tal senso è emblematico il caso del delegato sindacale nel settore dell’industria metalmeccanica licenziato senza l’attivazione della procedura di cui all’Accordo interconfederale del 18 aprile 1966, così configurandosi contemporaneamente un licenziamento illegittimo e una condotta antisindacale sanzionabile ex art. 28 Stat. Lav. V. sul tema Trib. Salerno, 11 dicembre 2014, con nota di A. CASTELLI, Omissione del procedimento prescritto dall’Accordo 18 aprile 1966 in caso di licenziamento del dirigente RSU e condotta antisindacale, in Riv. giur. lav., 2015, 507 ss.

[27] L’assoluta indipendenza delle due azioni (individuale, anche plurima, e collettiva) potrebbe condurre alla coesistenza di una censura, in sede giudiziaria, dell’atto in questione in quanto antisindacale con l’acquiescenza del lavoratore al procedimento aliunde impugnato o che lo stesso atto possa essere reputato legittimo in un giudizio e illegittimo in un altro. Il parallelismo delle due azioni, individuale e collettiva, non è perfetto: le due azioni potrebbero trovare un punto di convergenza quanto ai petita. Cfr. R. DONZELLI, La tutela giurisdizionale in materia di condotta antisindacale e di parità di trattamento uomo-donna, Aracne, Roma, 2004 e A. DI STASI, L’interesse collettivo e la vis espansiva della legittimazione processuale, in AA.VV., Studi in memoria di Mario Giovanni Garofalo, tomo II, Cacucci, Bari, 2015, 291 ss.

[28] Essendo prevista la legittimazione ad avviare «per conto o a sostegno di un lavoratore dell’Unione e dei suoi familiari, con la loro approvazione, qualsiasi procedimento giudiziario e/o amministrativo finalizzato all’attuazione dei diritti di cui all’art. 1».

[29] Basti pensare che nel nostro ordinamento i dd.lgss. n. 215 e 216 del 2003 hanno già introdotto strumenti di tutela giurisdizionale contro «atti e comportamenti» discriminatori. V. sul tema S. GIUBBONI, Discriminazioni, molestie e mobbing, in M. PERSIANI (a cura di), Trattato di diritto del lavoro, Cedam, Padova, 2012.

[30] Cfr. Trib. Roma 21 giugno 2012, in Foro it., 2013, I, c. 1674, con nota di M. MILITELLO, e in Dir. rel. ind., 2012, 4, 1143, con nota di G. ZILIO GRANDI.

[31] In particolare, il Giudice delle leggi affermava che l’art. 19, primo comma, lettera b), della legge n. 300 del 1970 andasse dichiarato incostituzionale nella parte in cui non prevede che la rappresentanza sindacale aziendale possa essere costituita anche nell’ambito di associazioni sindacali che, pur non firmatarie dei contratti collettivi applicati nell’unità produttiva, abbiano comunque partecipato alla negoziazione relativa agli stessi contratti quali rappresentanti dei lavoratori dell’azienda. Sul tema v. tra gli altri U. CARABELLI, Rappresentanza e rappresentatività sindacale dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 231/2013, C. CESTER, Brevi osservazioni sulla sentenza n. 231/13 della Corte costituzionale, R. DEL PUNTA, L’art. 19 st. lav. davanti alla Consulta: una pronuncia condivisibile ma interlocutoria, in AA.VV., Studi in memoria di Mario Giovanni Garofalo, Tomo I, Cacucci, Bari, 2015, p. 165 ss., 197 ss. e 283 ss., nonché O. MAZZOTTA, L’art. 19 dello statuto dei lavoratori davanti alla Corte costituzionale: in memoria di Gianni, A. VALLEBONA, L’art. 19 St. lav.. La Corte costituzionale stravolge la volontà del popolo, A. ZOPPOLI, Art. 19 dello statuto dei lavoratori, democrazia sindacale e realismo della Consulta nella sentenza n. 231/2013 e L. ZOPPOLI, Impresa e relazioni industriali dopo la “guerra dei tre anni”: verso una nuova legge sindacale? Considerazioni a valle di Corte cost. 231/2013, in AA.VV., Studi in memoria di Mario Giovanni Garofalo, Tomo II, Cacucci, Bari, 2015, 587 ss., 1003 ss., 1071 ss. e 1087 ss.

[32] Infatti, nonostante l’avvio della produzione del nuovo modello e l’inizio delle assunzioni con la ricollocazione del 40% dei dipendenti nei primi 12 mesi, nessuno degli iscritti alla Fiom Cgil è stato invece assunto. La decisione della resistente di non far rientrare in azienda gli iscritti Fiom Cgil è stata in più occasioni riferita ai lavoratori da capi e responsabili aziendali, con la conseguenza che molti iscritti all’epoca del referendum hanno comunicato all’azienda la disdetta dell’iscrizione al sindacato ricorrente ed alcuni di essi sono stati poi assunti.

[33] Fabbrica Italia Pomigliano Spa eccepiva preliminarmente l’incompetenza funzionale del giudice del lavoro in relazione al modello di azione prescelto di cui all’art. 28 D.lgs. n. 150/11, che ha ricondotto i procedimenti antidiscriminazione al rito sommario di cognizione con conseguente necessità di rimessione degli atti al Presidente del Tribunale per l’assegnazione alle Sezioni Ordinarie Civili, nonché l’inammissibilità dell’azione perché non compresa tra quelle elencate dall’art. 28, comma 1, del D.Lgs. n. 150/11 secondo cui sono regolate dal rito sommario di cognizione “le controversie in materia di discriminazione di cui all’art. 44 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, quelle di cui all’art. 4 del decreto legislativo 9 luglio 2003, n. 215, quelle di cui all’art. 4 del decreto legislativo 9 luglio 2003, n. 216, quelle di cui all’art. 3 della legge 1 marzo 2006, n. 67 e quelle di cui all’art. 55-quinquies del decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198”.

[34] Deduceva inoltre che l’individuazione di tali lavoratori è stata effettuata direttamente dalla società convenuta attraverso i Team Leader di concerto con i supervisor e gli shift manager, delegando ai neo assunti Team leader l’individuazione delle risorse da inserire nei rispettivi team al fine di garantire la massima coesione del gruppo in termini di efficienza e coinvolgimento, sulla base della diretta conoscenza delle competenze ed attitudini lavorative delle maestranze acquisita presso il vecchio stabilimento, privilegiando risorse dotate di polifunzionalità, flessibilità ed adattamento ai processi dell’innovazione, nonché attitudine al lavoro in team ... in vista dell’im­mediato raggiungimento degli standard di qualità ed efficienza perseguiti dall’azienda.

[35] A suffragio della regolarità e correttezza dell’intera operazione, parte resistente, da un lato, evidenziava che la prosecuzione dell’attività nello stabilimento di Pomigliano d’Arco si è resa possibile solo attraverso un ingente investimento e l’allocazione in Italia della produzione di una nuova vettura del segmento A sino ad allora stanziato in Polonia – opzione non ottimale e neppure conveniente sotto il profilo industriale – dall’altro, rilevava che il Tribunale di Torino con la sentenza n. 2583/11 richiamata dalla Fiom, ha anche sancito – oltre all’antisin­dacalità dell’estromissione dell’associazione dall’esercizio dei diritti e delle prerogative sindacali – la piena legittimità dell’accordo di secondo livello sottoscritto tra FIP e tutte le altre organizzazioni sindacali, oggetto di pesanti attacchi anche in questa sede.

[36] Diversa è anche la legittimazione ad agire che nel primo caso spetta all’organizzazione sindacale per un interesse proprio, mentre nel secondo compete in primo luogo ai lavoratori – cui è consentito, per ragioni di opportunità, di delegare la propria rappresentanza al sindacato – e, solo per le ipotesi in cui non siano individuabili in modo diretto e immediato le persone lese dalla discriminazione, sussidiariamente alle OO.SS, sempre comunque in veste di sostituti processuali. D’altronde, l’art. 5 D.Lgs. n. 216/03, come modificato dall’art.8 septies d.l. n. 59/08, convertito in legge n. 101/08, oggi attribuisce espressamente la legittimazione ad agire alle organizzazioni sindacali, oltre che alle associazioni ed organizzazioni rappresentative del diritto o dell’interesse leso. Orbene, tale previsione risulterebbe tendenzialmente insuscettibile di pratica applicazione, laddove non fosse consentito all’organizzazione sindacale di agire ai sensi dell’art. 28 del D.Lgs. n. 150/11 per la denunzia di comportamenti discriminatori in danno dei propri iscritti in ragione della loro opinione sindacale. È del tutto verosimile infatti per le discriminazioni di altra natura – quali ad esempio per orientamento sessuale o motivi religiosi – ancorché effettuate in ambito lavorativo, i soggetti discriminati preferirebbero farsi rappresentare dalle associazioni ed organizzazioni di volta in volta rappresentative dell’interesse leso, proprio perché come più direttamente coinvolte e specializzate. Parimenti infondata risulta l’eccezione di carenza d’interesse ad agire per il mancato completamento della procedura di assunzione dei lavoratori. La comunicazione di FGA del 16 giugno 2011, concomitante con l’inizio alla procedura di collocazione in CIGS per cessazione di attività, prevede: “circa il piano di gestione delle eccedenze, si evidenzia che gli impegni convenuti nell’ambito dei contratto di rete con Fabbrica Italia Pomigliano Spa e le condizioni previste negli accordi sindacali del 29.12.2010 e del 17.2.2011 costituiscono le premesse per la definizione di un piano che consenta, nel prossimo biennio, il riassorbimento del personale eccedente, in relazione alla salita produttiva del modello nuova Panda e all’andamento del mercato e comunque in misura di almeno il 40% nel periodo dal 15 luglio 2011 al 14 luglio 2012. Non può dunque condividersi l’assunto di parte resistente secondo cui la pretesa diventerebbe attuale solo una volta concluse le relative operazioni, in quanto il procedimento relativo al progressivo assorbimento del personale dello stabilimento di Pomigliano da parte di FIP era stato fin dall’origine suddiviso in due distinte ed autonome fasi, la prima delle quali da concludersi entro il luglio 2012 con l’assunzione di almeno il 40% degli addetti FGA”.

[37] In particolare tra i 2071 assunti da FIP – risultati 2093 – costituenti oltre il 40% del­l’intero personale eccedente dello stabilimento di Pomigliano, non vi era alcun iscritto alla Fiom Cgil, nonostante al 1° gennaio 2011 vi fossero 382 iscritti alla Fiom Cgil su un totale di 4367 dipendenti di FGA.

[38] Che ha semmai riconosciuto che “il pregiudiziale e fermissimo rifiuto ... della trattativa e poi del contenuto del Contratto specifico di primo livello nonché della versione del 13.12.2011 (che regolano ... gli aspetti della vita di fabbrica dei dipendenti della FIP ...) appare assolutamente incompatibile con lo svolgimento dell’attività lavorativa che deve collocarsi in un contesto aggregato, coordinato e retto da regole accettate sindacalmente e necessariamente uguali per tutti: con il che viene meno quel requisito essenziale e determinante per lo svolgimento di tale attività”, con una apparente teorizzazione della legittimità della discriminazione per motivi sindacali.

[39] Per quanto concerne la domanda di risarcimento del danno, patrimoniale e non, avanzata dall’organizzazione sindacale ricorrente nell’interesse dei propri iscritti, il Tribunale ha preliminarmente rilevato che il legislatore, con la riscrittura della norma sanzionatoria dei comportamenti discriminatori operata nell’art. 28 del decreto n. 150/11 sulla semplificazione dei riti, ha modificato la previsione in materia in modo sostanziale, introducendo il potere del giudice di valutare caso per caso la ricorrenza degli elementi civilistici per il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno. Nel caso di specie, il Giudice ha ritenuto risarcibile soltanto il danno non patrimoniale individuabile nell’alterazione dello stato psicologico determinata dal legittimo timore della mancata assunzione a fronte dell’oggettiva discriminazione della categoria di appartenenza, sulla base di un accertamento di natura psicologica ritenuto positivamente effettuato nei confronti dei 19 lavoratori nominativamente rappresentati dalla Fiom Cgil in forza di delega espressa, in quanto la volontà di agire da costoro manifestata costituisce concreta prova sia della consapevolezza della discriminazione, sia del turbamento d’animo ad essa conseguente.

[40]  App. Roma, 19 ottobre 2012, in Riv. it. dir. lav., 2013, II, 180, con nota di M. MILITELLO, Dal conflitto di classe al conflitto tra gruppi. Il caso Fiat e le nuove frontiere del diritto antidiscriminatorio.

[41] Sul tema del licenziamento discriminatorio, v. funditus M. BARBERA, Il licenziamento alla luce del diritto antidiscriminatorio, in AA.VV., Studi in memoria di Mario Giovanni Garofalo, Tomo II, cit., 65 ss.

[42] Per un primo commento a tale sentenza sia consentito il rinvio a A. GIULIANI, Insussistenza del giustificato motivo oggettivo di licenziamento e discriminazione su base sindacale (Nota a Trib. Ancona 2 maggio 2016), in Dir. lav. Marche, 2016, 1-2, 79 ss. Il medesimo Tribunale, in diversa composizione, ha pronunciato due sentenze analoghe negli altri due casi.

[43] Il Tribunale dorico, rilevando che nella nozione di giustificato motivo oggettivo rientrano l’ipotesi del riassetto organizzativo dell’azienda attuato al fine di una più economica gestione di essa, purché volto a fronteggiare situazioni sfavorevoli non contingenti che influiscano in modo decisivo sulla normale attività produttiva, nonché l’ipotesi della soppressione del posto di lavoro ovvero del reparto cui è addetto il lavoratore, ha specificato che ai fini della piena sussistenza del giustificato motivo oggettivo è necessario che il datore di lavoro alleghi e provi di aver rispettato l’obbligo di reinserimento del lavoratore in altro ambito organizzativo compatibile dell’impresa. Cfr. Cass. 2 ottobre 2006, n. 21282, in Foro it. rep., 2006, Lavoro (rapporto), n. 996.

[44] A. DI STASI, Ammortizzatori sociali e solidarietà post industriale, Giappichelli, Torino, 2013, 78, ritiene che sussista una logica solidaristica, improntata ai principi di correttezza e buona fede, nella versione dell’art. 7 della legge n. 604/66 novellato dalla legge n. 92/12, che prevede una procedura obbligatoria preventiva nell’ipotesi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, nel corso della quale il datore di lavoro deve indicare le eventuali misure di assistenza alla ricollocazione e le parti devono valutare soluzioni alternative al recesso. Sulla criticità della previsione di un ambito di applicazione della suddetta procedura ai datori di lavoro con i requisiti dimensionali di cui all’art. 18 comma 8 della legge n. 300/70, v. P. ALBI, Il licenziamento individuale per giustificato motivo oggettivo, in M. CINELLI, G. FERRARO, O. MAZZOTTA (a cura di), Il nuovo mercato del lavoro. Dalla riforma Fornero alla legge di stabilità 2013, Giappichelli, Torino, 2013, 260 ss.

[45] Cfr. Cass. 8 novembre 2013 n. 25197, in Lav. giur., 2014, 181.

[46] Cfr., ex plurimis, Cass. 28 marzo 2011 n. 7046, in Guida al dir., 2011, 21, 44 e in Arg. dir. lav., 2011, 1376 ss., con nota di F.V. PONTE, Licenziamento per giustificato motivo oggettivo, scelta del lavoratore da licenziare e principi di correttezza e buona fede.

[47] Cfr. Cass. 21 dicembre 2001 n. 16144, in Not. giur. lav., 2002, 352.

[48] Per un’analisi del tema del licenziamento discriminatorio anche in relazione alla giurisprudenza della Corte di Giustizia, si veda tra gli altri M. BARBERA, Il licenziamento alla luce del diritto antidiscriminatorio, op. cit., 65 ss., che condivisibilmente afferma che l’improvvisa fortuna della tutela antidiscriminatoria potrebbe «comportare un prezzo alto in termini di tutela complessiva dei diritti in gioco, e anzi del modo stesso di concepirli». Più in generale sul licenziamento nullo nel quadro normativo successivo alla legge n. 92/12 v. P. CHIECO, Il licenziamento nullo, in P. CHIECO (a cura), Flessibilità e tutele nel lavoro. Commentario della legge 28 giugno 2012, n. 92, Cedam, Padova, 2013, 1 ss.

[49] Pur registrando la presenza di un dibattito nella giurisprudenza di merito relativamente all’applicazione del nuovo comma 7 dell’art. 18 Stat. Lav. che, nel prevedere una tutela reintegratoria ed una meramente risarcitoria a fronte di una medesima fattispecie di licenziamento economico illegittimo pone criticità ermeneutiche anche con profili di legittimità costituzionale. Cfr. F. CARINCI, Il tramonto dello statuto dei lavoratori (dalla l. n. 300/1970 al Jobs Act), in AA.VV., Studi in memoria di Mario Giovanni Garofalo, Tomo I, cit., 175 ss., rileva che se è vero che l’art. 18 Stat. Lav. nella sua versione originaria era forgiato in un unico blocco organico, la nuova formulazione della norma a seguito della legge n. 92/12 è il prodotto «di un processo di formazione a strati sovrapposti che, nonostante la sua apparente simmetria, fornisce una qual sorta di copertura à décalage, verrebbe da dire a tutele decrescenti, secondo una combinazione reintegra/indennità risarcitoria, che non è figlia di una visione organica e coerente, ma di una progressiva ritirata rispetto all’intenzione iniziale di mantenere la tutela reale esclusivamente per il licenziamento discriminatorio, nullo, illecito ai sensi dell’art. 1345 c.c. e orale, sanzionati con una reintegra “piena”, d’altronde ben enfatizzata fin dalla sua apertura con la sostituzione della rubrica, da “Reintegrazione nel posto di lavoro” a “Tutela del lavoratore in caso di licenziamento illegittimo”».

[50] D’altro canto, la giurisprudenza di merito ha ricondotto anche l’affiliazione sindacale nell’ambito delle “convinzioni personali”, con riguardo alle quali non sono ammesse discriminazioni, con possibilità di agire anche in materia di lavoro ai sensi del D.lgs. 216/2003 tramite procedimento sommario di cognizione. Cass. 5 aprile 2016, n. 6575, in www.questionegiu
stizia.it
, 2016, con nota di J. MICHELOTTI, ha affermato che «la discriminazione – diversamente dal motivo illecito – opera obiettivamente – ovvero in ragione dei mero rilievo del trattamento deteriore riservato al lavoratore quale effetto della sua appartenenza alla categoria protetta – ed a prescindere dalla volontà illecita del datore di lavoro».

[51] Cfr. Trib. Roma, 21 giugno 2012 e App. Roma, 19 ottobre 2012, in Riv. it. dir. lav., 2013, II, 180, con nota di M. MILITELLO, Dal conflitto di classe al conflitto tra gruppi. Il caso Fiat e le nuove frontiere del diritto antidiscriminatorio.

[52] E. TARQUINI, I licenziamenti discriminatori, in M. CINELLI-G. FERRARO-O. MAZZOTTA (a cura di), Il nuovo mercato del lavoro. Dalla riforma Fornero alla legge di stabilità 2013, Giappichelli, Torino, 2013, 253 ss. rileva che la riscrittura delle tutele in caso di licenziamento illegittimo rende centrale il diritto antidiscriminatorio nell’ambito della disciplina sanzionatoria della illegittimità del recesso datoriale soltanto nell’ipotesi in cui questo sia connotato dall’il­liceità del motivo, prevedendo l’integrale ripristino della situazione giuridica lesa.