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La creazione della "regola" come tratto funzionale del giusto processo, l'individuazione del "rimedio" come sua necessaria conseguenza

Luigi Sposato (Avvocato del foro di Cosenza)

Il saggio analizza la giurisprudenza tradizionale in materia di impugnative negoziali, con particolare riferimento all’impugnazione del licenziamento.

Lo scopo del saggio è valutare la compatibilità tra la ricostruzione dogmatica tradizionale, che vede nelle impugnative negoziali azioni costitutive appartenenti al genus dei diritti potestativi, e la tesi che identifica l’oggetto del processo (e del giudicato) nel “bene della vita” di cui si chiede tutela.

L’analisi è finalizzata a individuare gli elementi di contraddittorietà tra le implicazioni teoriche della giurisprudenza tradizionale (ad es. in tema di impossibilità di interrompere la prescrizione delle azioni costitutive in via stragiudiziale) e l’approccio rimediale che permea la recente giurisprudenza delle Sezioni unite e, in specie, le sentenze del 12 dicembre 2014, n. 26242 e n. 26243.

PAROLE CHIAVE: diritti potestativi - azioni costitutive

The creation of the "rule" as functional aspect of the "right trial", the detection of the "remedy" as its necessary consequence

The essay analyses the traditional jurisprudence about negotiating appeals, particularly referred to the appeal of the dismissal.

The aim of this essay is to evaluate the compatibility between the traditional dogmatic reconstruction, that states that the negotiating appeals are complaints which belong to the “potestative rights”, and the thesis that identifies the object of the trial (and of the res iudicata) with the “good of life” that we ask protection for.

This analysis is aimed at identifying the contradictions between the theoretical implication of the traditional jurisprudence (e. g. about the impossibility to interrupt the negative prescription of the complaint in extragiudicial way) and the remedial approach that characterizes the recent jurisprudence of the Sezioni Unite and, especially, the judgements of 12th December 2014, n. 26241-26243.

Keywords: potestative right – complaint – dismissal’s appeal – object of the judgement

 

Sommario:

1. Obiettivi dell'indagine - 2. Il processo "serve" al diritto sostanziale ma non ne č "servo" - 3. Il diritto di azione e le forme della tutela dichiarativa, con particolare riferimento alla tutela costitutiva - 4. Il tempo della produzione degli effetti per il diritto sostanziale e per la disciplina processuale - 5. Il paradosso dell'impugnazione del licenziamento: il diritto potestativo (giudiziale) che priva di efficacia il diritto potestativo (sostanziale) - 6. La giurisprudenza sul "Caso Schettino": l'impugnativa del licenziamento tra tutela costitutiva e tutela di accertamento - 7. L'oggetto del giudizio e del giudicato nelle impugnative negoziali: un'analisi della Cass., Sez. Un., 12 dicembre 2014, n. 26242 e n. 26243 - 8. Diritti potestativi e processo: la teoria dell'azione a fronte della riscrittura dell'oggetto del processo di impugnativa negoziale - 9. Sintetica elaborazione del dubbio - NOTE


1. Obiettivi dell'indagine

La Corte di Cassazione ha ribadito di recente – in un arresto relativo alla disciplina di cui all’art. 6 della Legge n. 604/1966, nella formulazione precedente alle modifiche apportate con il c.d. “collegato lavoro”  [1] – l’orientamento per il quale, successivamente all’impugnazione stragiudiziale del licenziamento nel termine di decadenza di sessanta giorni, la conseguente azione giudiziale deve essere esercitata nel termine di prescrizione di cinque anni; dovendosi, inoltre, escludere che qualsiasi ulteriore atto stragiudiziale – incluso il «tentativo obbligatorio di conciliazione […], riguardando [esso] solo una legittima condizione (di procedibilità) per l’accesso alla giurisdizione […]» [2] – possa interromperne il corso. L’arresto in analisi è espressione dell’orientamento giurisprudenziale secondo cui la prescrizione di un diritto potestativo – categoria cui apparterrebbero le azioni c.d. costitutive e, dunque, quelle di impugnativa negoziale – non possa essere interrotta attraverso atti di intimazione e messa in mora. Le implicazioni di questa tesi, però, sembrano confliggere con l’orientamento pretorio, cui hanno aderito anche le Sezioni Unite, che sostiene la rilevabilità di ufficio della nullità negoziale, e che ricostruisce l’oggetto del giudizio di impugnativa negoziale, e il conseguente giudicato, in relazione alla situazione giuridica soggettiva nel suo complesso, senza quella parcellizzazione che deriverebbe dall’identificare entrambi gli elementi strutturali (oggetto e limiti oggettivi del giudicato) con il solo diritto potestativo giudiziale. La questione – nel caso specifico superata dalla disciplina della doppia decadenza oggi vigente [3] – pertanto, merita di essere comunque approfondita poiché le argomentazioni che reggono il decisum giudiziale hanno una portata che va oltre i confini dell’impugnazione del licenziamento; afferendo ai temi, assai più generali e dibattuti, della natura delle azioni di impugnativa negoziale, della prescrittibilità dei diritti potestativi, e della possibilità di interrompere un loro eventuale termine di prescrizione in via stragiudiziale. L’obbiettivo di questo scritto è il solo mettere in luce alcuni elementi di contraddittorietà [continua ..]

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2. Il processo "serve" al diritto sostanziale ma non ne č "servo"

Il rischio che insorgano controversie è una condizione sintomatica della democraticità di un sistema: maggiori sono le libertà e, dunque, i diritti riconosciuti ai soggetti dell’ordinamento, maggiore è il pericolo che in relazione al loro esercizio nascano conflitti. La canalizzazione dei conflitti in procedure formalizzate è il principale strumento di consolidamento del sistema, poiché la proliferazione di controversie decise sulla base della sola forza dei contendenti sarebbe insopportabile per la tenuta dell’ordinamento giuridico. I sistemi autenticamente democratici, pertanto, si organizzano sulla base del criterio di suddivisione dei poteri, riconoscendo autonomia e rilevanza costituzionale al potere giurisdizionale; ma al contempo sanciscono l’inviolabilità del diritto di difesa, e la rilevanza costituzionale del principio del contraddittorio. La conflittualità, però, non nasce solo dalla proliferazione di diritti e prerogative, ma è consustanziale alle dinamiche degli ordinamenti complessi, i quali non riescono a predeterminare rigidamente regole adeguate in relazione a tutti i casi verificabili, e devono affidarsi all’individuazione di fattispecie generali e astratte. La logica che segue l’ordinamento per la formazione delle proprie regole, dunque, è una logica tipicamente induttiva: procede per generalizzazione, e associa a una serie di fatti [4]un particolare effetto giuridico. La costituzionalizzazione del diritto dei privati, e la rilevanza di fonti sovranazionali all’interno degli ordinamenti statuali, inoltre, determina un ricorso sempre maggiore a clausole generali e principi, per definizione privi del tutto o in parte di fattispecie, accentuando anche nei sistemi di civil law un approccio rimediale [5]. Approccio rimediale che – al di là della polisemia del termine “rimedi”, nel contesto degli studi giuridici – colloca l’interprete sul crinale del rapporto tra diritto e processo [6] poiché riguarda «il modo di determinare diritti e doveri delle parti in un rapporto [giuridico] controverso» [7]. Sotto questo punto di vista, il rapporto di strumentalità del processo rispetto al diritto sostanziale può intendersi nel senso che le regole dell’ordinamento trovano attuazione nel processo, oppure nel senso (in parte [continua ..]

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3. Il diritto di azione e le forme della tutela dichiarativa, con particolare riferimento alla tutela costitutiva

Il nostro ordinamento giuridico prevede che «tutti possano agire in giudizio per la tutela dei propri diritti» (art. 24 Cost.) e che «alla tutela giurisdizionale dei diritti provved[a] l’autorità giudiziaria» (art. 2907 c.c.), mediante «il giusto processo regolato dalla legge» (art. 111 Cost.). L’essenza del processo sta nel sua carattere di “giustizia”; e il processo è “giusto” se realizza il «contraddittorio tra le parti, in condizione di parità, davanti a un giudice terzo e imparziale»; ciò in termini tali che, qualora non sia assicurato il contraddittorio, non viene a realizzarsi un processo semplicemente “ingiusto”, ma non v’è alcun processo [16] poiché risulta mancare quel confronto dialettico tra “opinioni” contrapposte, che è il tratto qualificante del fenomeno giuridico, nel solco della teoria del “diritto vivente”. Il diritto di difesa, volto all’obiettivo di tutela della propria sfera giuridica, configurato come situazione soggettiva inviolabile, rappresenta la costituzionalizzazione della teoria ottocentesca dell’azione [17]; la quale, superando il sistema romanistico della tipicità delle azioni processuali, garantisce a ciascun consociato il potere di agire in giudizio per ottenere quanto gli è astrattamente riconosciuto da (come il “diritto vivente” interpreta) una disposizione legale. La tutela dei diritti costituisce, quindi, essa stessa, un diritto fondamentale della persona, che trova attuazione ontologica, in primis, nella forme della tutela dichiarativa [18], il cui presupposto è lo svolgimento di un’attività di cognizione, ossia di un’attività finalizzata (meglio: funzionalizzata) ad accertare quale sia il contenuto della regola e quale tra le pretese contrapposte risulti conseguentemente fondata [19]. Il fenomeno circolare “diritto sostanziale/processo/diritto sostanziale” – di cui s’è detto retro nel presente scritto –, a ben vedere, è un fenomeno che attiene piuttosto alla realtà materiale, da cui si parte e a cui si ritorna, all’esito della formulazione del giudizio. Il ritorno alla realtà materiale impone (spesso, ma non sempre) l’adattamento di essa [continua ..]

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4. Il tempo della produzione degli effetti per il diritto sostanziale e per la disciplina processuale

La categoria delle azioni costitutive comprende al suo interno, non solo le azioni volte alla modificazione o estinzione di un rapporto giuridico già in essere, ma anche le azioni volte a ottenere la costituzione di un rapporto giuridico prima non esistente. Sotto il primo profilo, si suole distinguere le impugnative c.d. “demolitorie”, nel cui ambito rientrano le azioni di rescissione e di annullamento, dalle azioni tese alla risoluzione del negozio; e suddividere le azioni appartenenti a quest’ultima categoria in azioni accertative di risoluzione, in quanto volte ad acclarare la produzione di un effetto risolutorio che opera di diritto, e azioni costitutive di risoluzione, finalizzate a produrre lo scioglimento dal vincolo secondo la logica del diritto potestativo a esercizio giudiziale [23]. In sostanza, alle prime azioni risolutorie conseguirebbe un processo al cui esito si accerta l’avvenuto scioglimento del vincolo, in conseguenza dell’iniziativa stragiudiziale di una parte; alle seconde, un processo al cui esito il vincolo è sciolto con effetto costitutivo riconducibile alla sentenza. In entrambi i casi, però, la risoluzione retroagisce tra le parti, producendo un effetto liberatorio, rispetto alle prestazioni ancora non eseguite, e un effetto restitutorio rispetto a quelle già entrate nella disponibilità della controparte. Il diverso momento in cui lo scioglimento del vincolo sembrerebbe prodursi, in ragione dell’efficacia di accertamento o costitutiva della sentenza, dunque, non incide sui principali effetti prodotti tra le parti, che risulteranno liberate dal vincolo, e che saranno tenute alla restituzione, sin dall’origine. Questo diverso momento non incide neppure sui diritti acquistati dai terzi, che non sono pregiudicati dalla retroazione dello scioglimento del vincolo, salvo gli effetti della trascrizione della domanda giudiziale, e ciò a prescindere dalla natura, accertativa o costitutiva, di un eventuale provvedimento di accoglimento. Anche per le azioni demolitorie, la produzione degli effetti retroagisce al momento della stipulazione del negozio; il quale risulterà originariamente invalido oppure originariamente concluso in stato di pericolo o di bisogno, e sempre con salvezza dei diritti dei terzi correlata alla trascrizione della relativa domanda giudiziale. È del tutto ovvio che un meccanismo di retroazione degli effetti [continua ..]

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5. Il paradosso dell'impugnazione del licenziamento: il diritto potestativo (giudiziale) che priva di efficacia il diritto potestativo (sostanziale)

In prima approssimazione possiamo «vede[re] nei diritti potestativi poteri, in virtù dei quali il loro titolare può influire su situazioni giuridiche preesistenti, mutandole, estinguendole o creandone nuove mediante un’attività propria unilaterale […]» [27]. Si tratta, dunque, di poteri di “conformazione”, che abilitano il titolare a produrre modificazioni della realtà, incidenti sulla sfera giuridica di soggetti terzi, che non sono chiamati a concorrere in alcun modo alla modificazione stessa, e che non possono neanche opporsi alla sua verificazione [28]. Lo schema di teoria generale appropriato alla descrizione del fenomeno è quello, di cui s’è detto retro, per cui l’effetto giuridico (voluto o) consentito dal legislatore consegue alla realizzazione dei “fatti” contemplati nella disposizione, e alla manifestazione di volontà del titolare di “attivare” quei “fatti”, così determinando la conseguente modificazione della realtà (“norma-fatto-potere sull’an-effetto”). La ragione per la quale il legislatore subordina la produzione dell’effetto all’intermediazione di un potere di parte – potere che, al contrario dell’autonomia negoziale o del potere amministrativo, non può determinare gli effetti che si produrranno nella realtà – è data dalla necessità di attribuire alla parte la possibilità di scegliere, una volta verificatisi i fatti costitutivi, se ottenere o meno l’effetto programmato dalla norma. Il licenziamento per giusta causa o giustificato motivo costituisce una forma di recesso dal contratto di lavoro – e, dunque, di scioglimento dal rapporto giuridico che è conseguito alla sua stipulazione –, la cui ragione risiede nell’inadempimento degli obblighi negoziali assunti dal lavoratore. In quanto atto di recesso, il licenziamento può essere considerato species di un genus più ampio, cui appartengono le diverse ipotesi di risoluzione di diritto previste dal legislatore; nelle quali, secondo la definizione tradizionale, lo scioglimento del vincolo negoziale è frutto del compimento dell’atto, secondo modalità e forme predeterminate. La risoluzione di diritto – sia essa conseguente a una diffida ad adempiere, a un [continua ..]

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6. La giurisprudenza sul "Caso Schettino": l'impugnativa del licenziamento tra tutela costitutiva e tutela di accertamento

A fronte della tutela costitutiva offerta al lavoratore, l’ordinamento consentirebbe anche al datore di lavoro l’esercizio di un’azione; questa volta, però, espressione di una tutela di accertamento perché volta a ottenere una verifica giudiziale della legittimità del proprio atto di recesso, preventivamente posto in essere in tutti gli elementi delle relativa fattispecie [33]. In prima approssimazione, e ragionando in questi termini, è possibile evidenziare la configurazione di due diritti potestativi, l’uno a esercizio sostanziale (il potere recesso) e l’altro a esercizio giudiziale (il potere di impugnativa), delineati in contrapposizione, in quanto il secondo sarebbe diretto a invalidare l’esercizio del primo. Non solo, ma i due diritti potestativi contrapposti, sarebbero inerenti a una vicenda storica sostanzialmente unitaria – allegazione di certi accadimenti che si presumono tali da rendere legittima la risoluzione unilaterale del rapporto giuridico di lavoro –, che darebbe vita a due distinte strutture processuali, espressione di due diverse forme della tutela dichiarativa, sebbene nelle totale identità di soggetti, petitum e causa petendi [34]. Quest’ultima, difatti, risiederebbe nel rapporto di lavoro, rispetto al quale il recesso è esercitato, e il petitum (formale) consisterebbe pur sempre nella valutazione di legittimità o meno o dell’atto di recesso; così da determinare l’identità del giudizio – con ricadute potenziali anche rispetto agli effetti oggettivi del giudicato –, quantomeno, in relazione alla domanda concernente la valutazione del negozio di licenziamento, e impregiudicata la diversità di petita, eventualmente riscontrabile, in rapporto alle connesse e consequenziali domande risarcitorie o di reintegrazione. La contraddittorietà di questa tesi ricostruttiva – tutela di accertamento per il datore di lavoro/tutela costitutiva per il lavoratore – sembrerebbe “esplosa” con l’introduzione nel nostro ordinamento del c.d. rito “Fornero”, che avrebbe dovuto trovare applicazione «alle controversie aventi ad oggetto l’impugnativa dei licenziamenti» [35]; dovendosi intendere, queste ultime, per l’appunto, in senso stretto e in aderenza alla ricostruzione prevalente, come quelle [continua ..]

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7. L'oggetto del giudizio e del giudicato nelle impugnative negoziali: un'analisi della Cass., Sez. Un., 12 dicembre 2014, n. 26242 e n. 26243

 [44] L’individuazione dell’oggetto del processo, e delle correlativa sfera di estensione degli effetti (per l’appunto, oggettivi) del giudicato, presuppone lo svolgimento di un’analisi strutturale delle disposizioni di procedura; e, dunque, di un’analisi delle caratteristiche che le contraddistinguono, e che delineano come esse operano nella realtà. La struttura, al contempo, dipende dalla funzione che il legislatore assegna alle norme del rito, ossia allo scopo perseguito dall’ordinamento, nell’istante in cui definisce gli elementi intrinseci della sua regolamentazione, e gli effetti che, all’esito del processo, risulteranno prodotti nella realtà. «Naturalmente, i due criteri debbono coordinarsi tra di loro, perché il legislatore, se ha agito secondo logica, non può non aver scelto, nel dettare le norme, quelle caratteristiche strutturali che sono le più idonee per il conseguimento della funzione che il legislatore stesso vuole sia conseguita attraverso quelle norme. Il criterio della funzione e quello della struttura, in altri termini, debbono offrirsi, nella logica dell’ordinamento, una reciproca conferma» [45]. La dinamicità dell’ordinamento, che è un’implicazione indefettibile della teoria del “diritto vivente”, induce allo svolgimento di una considerazione ulteriore, poiché la funzione – in cui si sostanziano gli obiettivi del sistema, anche nell’ottica processuale – non può essere vista come un elemento fisso e predeterminato, insuscettibile di evoluzioni. Le disposizioni di rito, inoltre, sono anch’esse formulazioni linguistiche, al pari delle regole di diritto sostanziale, e, in quanto tali, risultano capaci di manifestare un proprio significato solo attraverso quel meccanismo di elaborazione della “communis opinio”, tratto distintivo delle moderne concezioni del fenomeno giuridico, in cui si sostanzia il processo. Il problema della struttura del processo – e, in specie, dell’oggetto del giudizio e del giudicato –, ad avviso della Suprema Corte, «ben lungi nel trovare risposte certe nel diritto positivo, risultano tutte e allo stesso modo condizionate dalla necessità di operare una scelta tra valori contrastanti. Da un lato, il “valore” della definitiva indicazione alle parti, all’esito di un [continua ..]

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8. Diritti potestativi e processo: la teoria dell'azione a fronte della riscrittura dell'oggetto del processo di impugnativa negoziale

La categoria dei diritti potestativi, e la relativa denominazione, nel nostro ordinamento fu originariamente proposta allo scopo di conferire costruzione sistematica al potere di azione giudiziaria. Alla luce di questa teoria, a fronte dell’esercizio dell’azione, il convenuto sarebbe posto nella condizione di subire le conseguenze dell’iniziativa processuale [53]; il tratto caratterizzante di questo “diritto potestativo” – categoria intesa quale species del genus più ampio dei “diritti”, al cui interno ritroviamo anche la species costituita dal “diritto soggettivo” –, dunque, non sarebbe la sussistenza di un obbligo contrapposto (come avviene per i diritti soggettivi), bensì la condizione di soggezione in cui versa l’altra parte del rapporto giuridico. Lo schema di riferimento consiste pur sempre nella ricostruzione di un rapporto tra soggetti determinati, all’interno del quale il diritto potestativo (nel caso, di azione) manifesta i propri effetti, rispetto a cui la volontà del destinatario dell’atto di esercizio rimane come un dato del tutto neutro e irrilevante. La dottrina processualistica ha superato nel tempo la rigidità di questa tesi, alla quale è comunque riconosciuto il merito di aver reso autonoma l’azione rispetto al diritto soggettivo di cui si chiede tutela; facilitando quel processo di astrazione, indispensabile per superare il sistema di derivazione romanistica della tipicità (ancora concettualmente condizionante tra la fine dell’800 e i primi decenni del ’900). L’azione è stata, pertanto, gradualmente intesa quale diritto verso il giudice (come organo dello Stato) a un provvedimento, dapprima favorevole [54], e poi comunque incidente sul merito [55]; sotto questo punto di vista, allora, l’azione non è più «qualcosa di unitario (o quanto meno di suscettibile di essere distinto in poche generalissime categorie: le azioni di condanna, di mero accertamento e costitutive; le azioni esecutive; le azioni cautelari) [e il processo] messo in moto attraverso l’esercizio del diritto di azione [non può più] essere configurato come una categoria unitaria […]» [56]. L’azione, allora, abbandonate le vesti del diritto potestativo, dinnanzi al quale sussisterebbe una posizione di [continua ..]

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9. Sintetica elaborazione del dubbio

La categoria delle azioni costitutive è strettamente connessa alla figura del diritto potestativo a esercizio giudiziale; a sua volta, sostanzialmente riconducibile a uno schema di produzione degli effetti giuridici analogo a quello riferibile ai diritti potestativi sostanziali, fatta salva la necessità di un accertamento processuale dei suoi elementi costitutivi. La categoria presenta al suo interno figure sostanziali fortemente disomogenee, alcune volte alla costituzione di rapporti giuridici nuovi (ad esempio, l’art. 2932 c.c.), altre alla demolizione o alla invalidazione di rapporti giuridici esistenti (annullamento, rescissione, risoluzione). La disciplina di diritto sostanziale non presenta differenze significative, in relazione al tempo della produzione degli effetti, tra azioni demolitorie accertative e azioni demolitorie costitutive; ed entrambe le categorie, peraltro, pongono i medesimi dubbi interpretativi in relazione alla produzione provvisoria degli effetti, anche correlati ai capi condannatori dipendenti, prima del passaggio in giudicato del dictum giudiziale; condividendo le ineliminabili contraddizioni pretorie con le azioni costitutive in senso stretto o modificative di rapporti giuridici in essere. L’elaborazione concettuale è talmente “raffinata” che le stesse azioni sono ricondotte dalla giurisprudenza, con orientamenti dotati tutti di una propria coerenza sistematica e che si sovrappongono cronologicamente, nel novero degli accertamenti, in quello delle azioni costitutive oppure nella categoria, dogmaticamente intermedia, degli accertamenti costitutivi. Si tratta di una costruzione teorica fortemente radicata sull’individuazione, a valle, del tipo di provvedimento emanato dal giudice e, a monte, del petitum formale (o immediato) proposto dalla parte; e figlia della teoria novecentesca dell’azione, il cui scopo storico è stato eliminare i residui logici e argomentativi dell’ormai superato sistema romanistico della tipicità. La ricostruzione dell’oggetto del processo proposta dalla Sezioni Unite, in relazione alle impugnative negoziali, al contrario, pone come fulcro del processo il rapporto giuridico in contestazione. Questa definizione dell’oggetto del processo, inoltre, è il prodotto di un’argomentazione fortemente valoriale, che ruota attorno all’esaltazione del petitum sostanziale e [continua ..]

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NOTE

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