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Aporie del diritto antidiscriminatorio: il conflitto tra libertà religiosa e manifestazione dell'orientamento sessuale nei rapporti di lavoro

Marco Ferraresi, Ricercatore di Diritto del lavoro nell’Università degli Studi di Pavia

Il contributo muove dalla giurisprudenza in tema di discriminazione sul lavoro sulla base dell’orientamento sessuale del prestatore di lavoro. Indaga quindi la rilevanza di tale fattore negli enti a ispirazione confessionale. Svolge infine considerazioni critiche sull’attuale bilanciamento nel conflitto tra libertà religiosa e manifestazione dell’orientamento sessuale nei rapporti di lavoro.

PAROLE CHIAVE: rapporti di lavoro - divieto di discriminazione - libertā religiosa e orientamento sessuale

Aporias of the anti-discrimination law: the conflict between religious freedom and sexual orientation in employment relations

The essay starts from the analysis of jurisprudence on the subject of discrimination at work on the ground of the employee’ sexual orientation. Therefore, it investigates the relevance of this factor in confessional-inspired institutions. Finally, it carries out critical considerations on the current balance in the conflict between religious freedom and the manifestation of sexual orientation in employment relations.

Keywords: employment relationship – prohibition of discrimination – religious freedom and sexual orientation.

Sommario:

1. L'applicazione del divieto di discriminazioni per orientamento sessu­ale sul lavoro nella giurisprudenza - 2. La condotta del prestatore non coerente con l'ispirazione confessionale del datore di lavoro - 3. I nuovi equilibri tra libertā religiosa ed orientamento sessuale nel­l'attuale contesto ordinamentale - NOTE


1. L'applicazione del divieto di discriminazioni per orientamento sessu­ale sul lavoro nella giurisprudenza

A un ventennio dalla emanazione della direttiva 2000/78/CE, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, il fattore di discriminazione vietata, relativo all’orienta­mento sessuale [1], ha trovato applicazione [2], in materia di rapporti di lavoro [3], in un procedimento dinanzi alla Corte di Giustizia UE [4] e in due nell’ordina­mento italiano [5]. La scarna vicenda giurisprudenziale potrebbe leggersi come dimostrazione dell’ampia tolleranza e anzi della generale accettazione sociale, ormai raggiunta, circa la liceità morale dell’omosessualità; o, all’opposto, quale indice della diffusa, persistente ritrosia della vittima di simile discriminazione al ricorso al giudice, al fine di una più prudente conservazione dell’anonimato, per il perdurante stigma, nella mentalità dominante, ancora connesso al comportamento non eterosessuale [6]. Sembrano propendere nel primo senso, in vero, oltre che le indagini sulle opinioni della popolazione in tale materia ad opera degli istituti specializzati [7], sia l’evoluzione della legislazione e della giurisprudenza nel diritto di famiglia (sempre più indifferente al requisito della diversità di sesso della coppia, come presupposto dei diritti pubblici e privati ad essa ricollegati), sia gli esigui dati offerti circa le segnalazioni di (supposte) discriminazioni presso i servizi dedicati di assistenza alla persona [8]. Dei procedimenti citati, inoltre, due vertono sulla discriminazione (solo) potenziale: si tratta, infatti, di casi in cui la condotta censurata consiste in dichiarazioni “omofobiche” aventi l’effetto, secondo i giudici, di dissuadere e­ventuali candidature da parte di persone dell’orientamento indesiderato dal potenziale datore di lavoro [9]. Il terzo caso si segnala invece, tanto nel primo quanto nel secondo grado di giudizio, per l’accertata discriminazione effettiva nel rapporto di lavoro e per la prevalenza accordata alla tutela dell’orientamento sessuale del prestatore sulla tendenza religiosa del datore di lavoro [10]. Nella fattispecie la ricorrente, insegnante di educazione artistica presso l’Istituto paritario delle Figlie del Sacro Cuore di Gesù di Trento, lamentava il mancato consenso datoriale al rinnovo del contratto [continua ..]

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2. La condotta del prestatore non coerente con l'ispirazione confessionale del datore di lavoro

Se il conflitto tra la libertà religiosa del datore di lavoro e l’orientamento sessuale del prestatore subordinato ha trovato sinora pochi riscontri in giurisprudenza, esso può iscriversi, almeno in parte, nella più vasta questione del rapporto tra la condotta coniugale del lavoratore e l’obbligo di collaborazione nell’ente religioso, su cui vi sono plurimi arresti anche nelle corti sovranazionali [21]. La risoluzione del conflitto avviene, come noto, mediante la tecnica del bilanciamento, alla quale si ricorre ogni volta in cui occorra dirimere aporie nell’esercizio di diritti fondamentali considerati pariordinati. Si può dire che il bilanciamento operi anzitutto in astratto, attraverso cioè previe valutazioni del legislatore, mediante la posizione dei fattori vietati di discriminazione, che, in assenza di indici testuali contrari, è corretto ritenere come tassativi, non solo per ragioni di certezza del diritto [22], ma pure per evitare che interpretazioni estensive o analogiche sortiscano l’effetto di comprimere essenzialmente la libertà contrattuale con la generalizzazione, di fatto, dell’obbligo di parità di trattamento tra cives [23]. Simile esigenza è ancor più avvertita in un momento in cui l’elenco dei diritti tende ad ampliarsi, per la richiesta sociale – che derivi dal sentire comune o dalla pressione di gruppi di interesse – della protezione di un numero sempre maggiore di profili attinenti alla sfera individuale della persona [24]. A tal proposito, peraltro, mentre la giurisprudenza della Corte UE aderisce appunto al carattere tassativo dei fattori e al divieto di analogia [25], la Corte EDU, da un lato, ha ampliato i fattori di discriminazione in ragione dell’elenco aperto ex art. 14 CEDU [26]; dall’altro, avvalendosi dell’ampio riferimento di cui all’art. 8 della Convenzione, cioè del “diritto al rispetto della vita privata e familiare”, sortisce l’effetto di includere nel giudizio di bilanciamento un novero imprevedibile di posizioni soggettive [27]. Il bilanciamento opera poi, in concreto, tenendo conto del ragionevole sacrificio imponibile alle rispettive pretese giuridiche. È ad es. espressione di simile tecnica la giurisprudenza, poi recepita nella normativa antidiscriminatoria, che distingue tra mansioni [continua ..]

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3. I nuovi equilibri tra libertā religiosa ed orientamento sessuale nel­l'attuale contesto ordinamentale

Invero, il dibattito giuridico sulle deroghe del primo e del secondo paragrafo dell’art. 4 e i relativi rapporti, nel conflitto tra la protezione della libertà religiosa e dell’orientamento sessuale, è assoggettato a una ipoteca ben più vasta di quella derivata dalla semplice esegesi della direttiva del 2000. Conflitto che, benché sin qui riferito al rapporto tra datore o committente religioso e lavoratore omosessuale, si verifica crescentemente nel panorama comparato pure, all’inverso, tra datore ideologicamente neutro e prestatore appartenente a una determinata religione, che manifesti, all’interno o all’esterno del rapporto di lavoro, convincimenti di morale sessuale propri della confessione [50]. Le ragioni per cui il bilanciamento dei diritti – tra quelli a contenuto ideologico od economico del datore e quello alla parità di trattamento del prestatore in ragione dei fattori protetti – ha esiti progressivamente sfavorevoli nei confronti della libertà religiosa sono molteplici e complesse. Né è detto che goda di maggiore fortuna il tentativo di spostare la tutela dalla protezione offerta in tema di libertà religiosa a quella della libertà di coscienza, avendo questa un radicamento costituzionale più fragile e confini più evanescenti (almeno, in assenza di una norma interposta del legislatore) [51]. Si è così escluso che il funzionario dello stato civile possa rifiutare, per ragioni di coscienza, di trascrivere nei registri pubblici unioni contratte tra persone del medesimo sesso [52]. Mentre, al momento, non è chiaro se possa ammettersi che lo psicoterapeuta, secondo scienza e coscienza, possa pubblicamente affermare la necessaria presenza della doppia figura paterna-materna per l’equilibrato sviluppo psichico del bambino [53]. Viceversa, in assenza di una norma penale specifica, si è negato che configuri una ipotesi delittuosa l’esprimere giudizi morali negativi sulla condotta omosessuale e altresì avvertire, quale medico, delle possibili conseguenze sanitarie dei rapporti omoerotici maschili [54]. D’altro canto, accettare la prospettiva della tutela della libertà religiosa presenta alcune controindicazioni, particolarmente per la religione cristiana, come il rischio di confessionalizzare questioni che si ritengono per sé di ordine [continua ..]

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NOTE

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