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I limiti interni al diritto di sciopero. I ripensamenti della giurisprudenza

Federico Pascucci (Dottore di ricerca in diritto dell’economia presso l’Università Politecnica delle Marche)

Il saggio analizza i limiti del diritto di sciopero, soffermandosi in particolare sui limiti interni e sulla critica alla tecnica definitoria ed alla teoria del danno ingiusto. Segue inoltre la disamina della giurisprudenza della Corte Suprema e dei giudici di merito sull’argomento, dandosi conto dell’evoluzione delle decisioni prima e dopo la famosa sentenza Cass. n. 711/1980 e della progressiva affermazione di un indirizzo che, pur dichiarando legittimi gli scioperi articolati, finisce per configurare in capo al datore un diritto di serrata non contemplato dal nostro ordinamento.

PAROLE CHIAVE: sciopero - sciopero articolato - limiti interni - limiti esterni - serrata - danno ingiusto - produzione

The inner limits to the right of strike. The rethinking of the case-law

The essay analyzes the limits of the strike’s right, focusing in particular on its inner limits and on the censure about the defining technique and the unfair damage theory. It follows moreover the examination of both the Supreme Court’s case law and the merits’judges’one about the question, giving account of the judgements’evolution before and after the famous sentence Cass. n. 711/1980 and of the progressive achievement of a trend that, even though declaring lawful the staggered strike or the on-off one, ends by shaping upon the employer a right of lock-out which is not allowed by our legal system.

Keywords: strike, staggered strike, on-off strike, inner limits, outer limits, lock-out, unfair damage, output, productivity, services’refusal, creditor’s default

 

1. Il diritto di sciopero ed i suoi limiti

L’autotutela degli interessi collettivi costituisce uno degli aspetti più importanti – se non il più importante – dell’attività delle associazioni sindacali, e pur potendosi concretizzare in una varietà di comportamenti anche molto differenti tra loro, essa ha sempre il fine di esercitare una pressione sulla controparte per costringerla ad accogliere le richieste della coalizione sindacale [1].

Il nostro ordinamento ha, nei confronti dello sciopero, che rappresenta la massima espressione dell’attività di autotutela ed in definitiva del conflitto, optato per la posizione di garanzia, inserendolo come diritto all’interno della Carta costituzionale all’art. 40, anche se l’estrema laconicità della formula “il diritto di sciopero si esercita nell’ambito delle leggi che lo regolano” ha dato non pochi grattacapi interpretativi, sia riguardo alla qualificazione del diritto di sciopero, sia all’individuazione dei suoi limiti.

Quanto al primo punto, dopo posizioni altalenanti [2], la dottrina oggi maggioritaria configura il diritto di sciopero come “diritto individuale ad esercizio collettivo” [3], anche se, sull’argomento, non manca chi, seppur minoritario, assegna la titolarità del diritto in questione non al singolo lavoratore, bensì al soggetto sindacale [4].

Quanto al secondo punto, posta sin da subito la precettività del dettato costituzionale, anche in mancanza delle leggi attuative, si è immediatamente capito come la fissazione dei limiti allo sciopero, vista la latitanza del legislatore, sarebbe stata a carico soprattutto della giurisprudenza [5]. E tali limiti sono stati infatti individuati sia dal punto di vista esterno, ossia come restrizioni che si trovano al di fuori della fattispecie del diritto di sciopero, sia dal punto di vista interno od intrinseco, ossia come connaturati alla stessa struttura del diritto.

La prima tipologia è stata così cristallizzata nell’esistenza di norme di rango costituzionale che tutelano diritti posti su un piano prioritario o quantomeno paritario allo sciopero. Detto in altri termini il diritto di sciopero, pur essendo un diritto di rango primario in quanto consacrato nella Carta fondamentale, deve cedere sicuramente il passo di fronte ai diritti assoluti della persona (es. vita, salute) e comunque trovare un contemperamento con quegli altri diritti primari riconosciuti – a loro volta – dalla Costituzione (es. la libertà di iniziativa economica) [6]. Tale principio, fissato in numerose sentenze della Corte Costituzionale [7], è stato poi trasfuso nella prima legge di disciplina del diritto di sciopero, ossia la l. 12 giugno 1990 n. 146 [8] che riguarda le astensioni collettive nell’ambito dei servizi pubblici essenziali, ossia quei servizi pubblici che tutelano diritti di rango primario quali la salute, la sicurezza, la libertà di circolazione, ecc.

Molto più complicata si è rivelata invece la questione riguardante i limiti interni, anche perché la stessa si intreccia a doppio filo con la problematica della legittimità o meno delle c.d. “forme anomale” di sciopero [9], ossia di quelle forme di astensione collettiva mediante le quali le organizzazioni sindacali cercano di minimizzare il danno retributivo per il lavoratore, e potenziare al massimo quello per l’impresa.

Contro la legittimità di tali tipologie di sciopero venivano così richiamati dalla giurisprudenza [10], avallata peraltro da una parte della dottrina [11], sia i limiti derivanti dalla fattispecie del diritto di sciopero, ricostruita, secondo una tecnica detta “definitoria” [12], come un’astensione completa e contestuale dal lavoro per scopi soltanto economici, sia, conseguenzialmente, la necessità che detto sciopero dovesse produrre un danno “giusto”, ossia un lucro cessante derivante dall’astensione totale, e corrispettivo così alla perdita della retribuzione per i lavoratori [13]. Più analiticamente, la tesi in questione, facendo riferimento ai principi generali delle regole contrattuali, quali l’abuso del diritto, o più in generale, i principi di correttezza e buona fede ex artt. 1175 e 1375 cc., giustificava l’e­sclusione delle forme anomale di sciopero dalla copertura costituzionale in quanto lesive dell’interesse del datore alla conservazione della propria organizzazione aziendale e, soprattutto, alla sua legittima aspettativa a ricevere una prestazione utile e ne riportava la disciplina al diritto comune delle obbligazioni [14].

2. Il problema dei limiti interni e la critica alla tecnica definitoria

La dottrina più avveduta [15] ha criticato sin da subito la tecnica definitoria, in quanto essa nascondeva, sotto una mera operazione di definizione, una vera e propria costruzione normativa. In pratica, fingendo di dire ciò che lo sciopero era, detta teoria finiva, in modo del tutto aprioristico perché in assenza di una norma positiva che la sorreggesse, per dire ciò che lo sciopero avrebbe dovuto essere [16].

Ancora, risultava inconferente il richiamo ai principi di buona fede e di correttezza, visto che lo sciopero rappresenta non un momento di esecuzione del contratto di lavoro, bensì la sospensione legittima dei suoi effetti. Detto effetto sospensivo dovrebbe dunque escludere la possibilità di invocare gli stessi obblighi giuridici che, a livello individuale, derivano dall’esecuzione del rapporto obbligatorio, anche per la difficoltà di utilizzare, nella definizione normativa dei comportamenti inerenti al conflitto collettivo, gli stessi criteri vincolanti che si applicano ai comportamenti individuali [17].

Né poteva utilizzarsi la teoria della corrispettività dei sacrifici per giustificare l’illegittimità delle forme anomale di sciopero. Ed infatti se lo sciopero, quale mezzo di autotutela, è caratterizzato dal produrre un danno, la quan­tificazione di detto danno come scriminante tra sciopero legittimo e sciopero illegittimo non può essere relativa, differire cioè da caso a caso, ma deve essere assoluta, ossia individuata in una norma di legge [18]. E tale norma di legge non potrebbe certo essere individuata nella disciplina del sinallagma contrattuale, se non altro perché predisposta dal codice del 1942, e quindi nata per regolare un sistema di rapporti socioeconomici differenti, se non proprio in antitesi, con quello previsto dalla Costituzione del 1948 [19].

Se dunque manca una legge che consente di definire come normale o meno il danno che gli scioperanti infliggono all’imprenditore, ne deriva che il punto di distinzione tra danno giusto e danno ingiusto, e quindi tra sciopero legittimo e sciopero illegittimo, è affidato a criteri meramente quantitativi, ossia del tutto arbitrari. Detto in altri termini, se lo sciopero è valutato come illegittimo se il danno che ne scaturisce è ingiusto, mentre lo sciopero valutato legittimo è solo quello che produce un danno valutato come giusto, togliendo l’elemento medio del ragionamento comune alle due preposizioni, ossia il danno, tutta la costruzione si risolve nell’affermazione che uno sciopero è legittimo quando non è illegittimo: in pratica, una tautologia [20].

Che poi la tecnica definitoria e la teoria del danno ingiusto fossero fondate su basi fragili perché, essendo meramente formali, mancavano di elasticità, risultava chiaramente dalla loro applicazione agli scioperi nelle aziende a ciclo continuo [21]. Ed infatti se si considera tale tipologia di organizzazione produttiva, si può agevolmente notare come qualsiasi sciopero, anche quello che corrispondesse a tutti i canoni formali (continuità, contestualità, totalità, non articolazione), finirebbe per provocare, proprio per le caratteristiche degli impianti a ciclo continuo, un danno sempre e comunque superiore alla semplice perdita di produzione ottenuta col tempo lavorativo mancato a causa dell’astensione.

L’applicazione della tecnica definitoria e del danno ingiusto in tali casi risulta impossibile, perché porta a risultati palesemente assurdi. Ed infatti si avrebbe che uno sciopero tradizionale, pur rispondendo ai requisiti formali di detta tecnica, e quindi legittimo, creerebbe comunque un danno sicuramente maggiore della semplice corrispettività dei sacrifici, e di conseguenza ingiusto. Ma se il danno è ingiusto allora lo sciopero è illegittimo, con la conseguenza che negli impianti a ciclo continuo tutti gli scioperi sono illegittimi, con buona pace dell’art. 40 della Costituzione.

Da ciò discendono, a meno che non si voglia avallare in palese contrasto con la Carta Costituzionale la proibizione dello sciopero in tali impianti [22], due conseguenze: la prima è l’insussistenza dell’equazione basata su criteri meramente formali per cui lo sciopero articolato è per sua natura uno sciopero illegittimo, mentre la seconda è che qualsiasi sciopero, anche quello “tradizionale”, crea comunque una disorganizzazione e quindi un danno – grande o piccolo che sia – superiore alla mera perdita dell’utilità produttiva delle ore scioperate.

In realtà una lettura corretta dell’art. 40 della Costituzione dovrebbe portare all’abbandono di ogni definizione aprioristica della fattispecie del diritto di sciopero e ad affermare l’insussistenza dei c.d. limiti interni o coessenziali ad esso, spostando così la problematica delle forme articolate, e più in generale della disciplina dell’astensione collettiva, sul più conferente piano dei limiti esterni. In conseguenza di ciò se proprio si vuole trovare un discrimine alla legittimità dello sciopero nel danno, esso non andrebbe cercato nel sinallagma contrattuale, bensì nel più generale dovere di protezione delle situazioni giuridiche altrui (art. 2043 cc.), il quale è a sua volta espressione di vari principi costituzionali ad iniziare dal dovere di solidarietà ex art. 2 Cost., proseguendo per la tutela dell’integrità psicofisica, fino ad arrivare al diritto di iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost.

Secondo tale prospettiva, fatta propria anche dalla Suprema Corte, quando il diritto di sciopero viene a scontrarsi con l’interesse dell’impresa, il danno che rileva ai fini della legittimità o meno dell’astensione non è quello alla produzione, che è – come visto – connaturato a qualsiasi sciopero, bensì alla produttività, ossia alla capacità dell’organizzazione aziendale di riprendere a funzionare e, in definitiva, di creare ricchezza per la società.

3. I limiti interni e la giurisprudenza di legittimità

La giurisprudenza della Suprema Corte [23], partendo dalla definizione più autorevole di sciopero data dalla dottrina, ossia di una “astensione concertata dal lavoro per la tutela di un interesse professionale collettivo” [24], ha inizialmente aggiunto tutta una serie di limiti, reputati coessenziali alla fattispecie “sciopero”, con la conseguenza di escludere dall’ambito della copertura costituzionale tutte quelle forme di astensione che avevano forma frazionata od erano comunque parziali (le forme articolate, definite appunto “anomale” o “abnormi”).

La sentenza n. 584 del 1952, che può essere definita la capostipite di tale filone interpretativo, stabilì il principio secondo il quale non si fosse in presenza di sciopero ove mancasse un’astensione completa dal lavoro, come nei casi di sciopero a singhiozzo o a scacchiera – ma anche in caso di ostruzionismo, sabotaggio, non collaborazione, ecc. – ossia in tutte quelle “azioni abnormi e patologiche di lotta” tese a disorganizzare l’azienda. Mentre nello sciopero, “cioè nell’astensione collettiva dal lavoro, vi è per l’imprenditore il solo danno derivante dal lucro che gli viene a mancare”, nelle situazioni abnormi vi sarebbe, secondo la Suprema Corte, “il danno dolosamente procurato, che consiste nella perdita dei prodotti e nella disorganizzazione delle aziende” [25]. La Cassazione toglieva quindi la copertura costituzionale agli scioperi articolati, in quanto forma di lotta “subdola e sleale” che come tale non poteva essere considerata un diritto.

A parte l’enfasi sulla lealtà della lotta che deve comportare “sacrifici reciproci” – lealtà che poi veniva negata perché i datori avrebbero avuto un ipotetico diritto a sostituire i lavoratori in sciopero [26] – è chiaro come il ragionamento della Corte si svolgesse in maniera del tutto aprioristica, perché non fondato su nessun dato normativo, e si ponesse più sul piano del dover essere che su quello dell’essere della fattispecie sciopero, tanto che a qualcuno venne giustamente il sospetto che in Cassazione si fosse fatto “il passo più lungo della gamba” [27].

Le successive pronunzie [28] della Suprema Corte si conformeranno sostanzialmente alla sentenza madre, continuando ad affermare l’illegittimità di tutte le forme di agitazione sindacale che causavano una disorganizzazione dell’a­zienda ed un danno ulteriore rispetto ai mancati utili dovuti alla momentanea sospensione del lavoro. Se detti mancati utili non venivano infatti compensati dal mancato pagamento delle retribuzioni agli scioperanti, non si poteva configurare la “corrispettività dei sacrifici” e la conseguente legittimità dello sciopero. L’equazione secondo cui uno sciopero articolato configurava uno sciopero illegittimo perché comportante per sua stessa natura un danno ingiusto ed una disorganizzazione aziendale, veniva così applicata dalla Cassazione in modo automatico, concretizzando in pratica una presunzione assoluta che non ammetteva prova contraria.

Unica sentenza che si discostava – parzialmente – dal coro, era la pronunzia n. 2183 del 1961 [29], la quale, pur continuando a bollare come illegittime le forme abnormi o patologiche di lotta sindacale, anche se ammantate nel termine sciopero, perché tendenti a disorganizzare l’impresa e per il fatto oggettivo di essere in presenza di una prestazione lavorativa resa in maniera parziale, discontinua o non conforme all’obbligazione contrattuale, finiva comunque per riconoscere che la produzione di un danno patrimoniale al datore non poteva costituire il parametro oggettivo della legittimità o meno di uno sciopero, se non altro perché ogni astensione produce ex se un danno. Né per tale pronunzia si poteva spingere l’obbligo di lealtà fino a costringere i lavoratori ad astenersi ove e quando le circostanze di tempo, luogo ed organizzazione, consentissero di ridurre il danno economico del datore, “salvo che intervengano ad esigerlo concorrenti interessi superiori” [30]. Detto in altri termini, in questa isolata pronunzia la Cassazione contestava la teoria del danno ingiusto, e pur non abbandonando la tecnica definitoria, lasciava intendere che vi fosse un’altra via per definire i limiti allo sciopero, ossia quella dei limiti esterni.

La giurisprudenza della Suprema Corte negli anni ’70 [31], benché all’inizio fosse rimasta su posizioni rigide, nel tempo ammorbidiva – forse perché da un lato era entrato in vigore lo Statuto dei lavoratori e, dall’altro, la prassi di lotta sindacale faceva sempre più largo utilizzo degli scioperi articolati –, il suo atteggiamento di disfavore, giungendo, alla fine del decennio, ad affermare prima incidentalmente [32], poi in maniera esplicita [33], la liceità degli scioperi articolati.

E si arriva così alla nota sentenza 30 gennaio 1980, n. 711 [34], con la quale la Corte di Cassazione, sottoponendo a vaglio critico la tecnica definitoria e la teoria del danno ingiusto, abbandona l’impostazione dei limiti interni per abbracciare solo quella dei limiti esterni.

Più analiticamente la sentenza consta di due parti: con la prima, la pars destruens, la Suprema Corte passa in rassegna e critica i precedenti giurisprudenziali, mentre con la seconda, la pars costruens, si dedica alla nuova ricostruzione giuridica della problematica [35].

Nella prima parte la Cassazione, facendo proprie le argomentazioni contrarie alla tecnica definitoria già elaborate da una cospicua parte della dottrina, muove dalla costatazione che, se il senso comune della parola sciopero comprende anche gli scioperi articolati, allora una ridefinizione che neghi detta inclusione nel valore semantico può avvenire solo se supportata da una norma di pari rango a quella interpretata, in quanto la ridefinizione avrebbe valore normativo. Ma tale norma non è presente, e finché non sarà posta dal legislatore il significato della parola “sciopero”, anche agli effetti giuridici, non può che essere quello adottato nel linguaggio comune.

Né per la Suprema Corte può essere preso a parametro di legittimità la quantificazione del danno, in quanto la creazione di un danno è insita nel concetto stesso di sciopero. Ancora, manca una norma che statuisce una misura determinata di danno come discrimine tra sciopero legittimo ed illegittimo, e mancando tale valutazione, la teoria del danno ingiusto finisce per basarsi su un dato assolutamente indeterminato, affidato alla mera arbitrarietà dell’interprete del caso concreto [36].

Nella seconda parte i giudici della Suprema Corte individuano i limiti dello sciopero, che sono esterni alla sua fattispecie, e derivano da norme che tutelano posizioni soggettive che si pongono su un piano superiore, o almeno paritario, con il diritto di sciopero. Se però pacifica è la sovraordinazione della tutela della persona (vita ed incolumità psicofisica) rispetto all’autotutela sindacale, il discorso è più delicato per ciò che riguarda la libertà di iniziativa economica.

La Corte sposa dunque una concezione dinamica dei beni aziendali, affermando che il danno che rende illecito uno sciopero non è quello alla produzione, qualunque ne sia l’ammontare, bensì alla produttività, ossia alla capacità dell’azienda di riprendersi, di stare sul mercato e di continuare a creare ricchezza sociale, perché tale danno finirebbe per ledere in un colpo solo sia il principio della libertà di iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost., sia la realizzazione del diritto al lavoro ed i livelli occupazionali tutelati dall’art. 4 Cost.

Non sono mancate certo critiche all’impostazione seguita dalla Cassazione. Si parte da chi ritiene ancora perfettamente valida la tecnica definitoria e la distinzione tra produzione e produttività “un mero sofisma” [37], passando per chi ritiene che la tecnica definitoria non possa essere disattesa in quanto l’ordi­namento giuridico “non sembra ammettere che vi siano diritti che non abbiano un titolare, una struttura, un effetto”, anche se poi tace sulla differenza tra produzione e produttività [38], sino a chi [39] condividendo le conclusioni della Suprema Corte, dimostra comunque perplessità rispetto ai presupposti di partenza ed i successivi sviluppi del ragionamento ermeneutico, specie riguardo alla distinzione tra impresa come organizzazione “istituzionale” ed organizzazione “gestionale”, che sicuramente non è “di applicazione o traduzione agevole” nell’esame caso per caso, ed alla possibilità che anche un danno alla produzione possa tradursi in un danno alla produttività.

A tali critiche si è però risposto che, se da una parte la sentenza individua abbastanza chiaramente gli esempi di danno alla produttività (ossia la distruzione o la duratura inutilizzabilità degli impianti) [40], dall’altra ipotizzare un danno alla produzione così elevato da spingere l’impresa fuori mercato significherebbe vanificare del tutto la tutela dell’art. 40 Cost. in quanto ciò che si tutela non è solo, e non tanto, la posizione dell’impresa sul mercato, bensì la sua organizzazione istituzionale che crea ricchezza ed utilità sociale. Negare ciò significa confondere il risultato finale dell’attività d’impresa, ossia la produzione, con l’idoneità della sua organizzazione a raggiungerlo, i.e. la produttività [41].

La giurisprudenza successiva [42] della Cassazione rimane poi costante nell’impostazione della sentenza n. 711 del 1980, tenendo ferma la legittimità degli scioperi articolati e la presenza dei soli limiti esterni al diritto di sciopero. Ma tale costanza viene poi accompagnata da uno “slittamento” interpretativo in tema di rifiuto da parte del datore delle prestazioni residue dei lavoratori a seguito dello sciopero articolato, rifiuto che, il più delle volte, viene considerato legittimo [43].

Detto in altri termini, da una parte si afferma legittimo lo sciopero a singhiozzo oppure a scacchiera, mentre dall’altra si permette al datore di rifiutare le prestazioni residue dei lavoratori senza che scatti la mora credendi [44], giustificandone così la serrata [45], e quindi, in definitiva, neutralizzando gli effetti dell’astensione collettiva. Questa tendenza interpretativa, che aveva i suoi antecedenti in alcune sentenze degli anni ’70 [46], e metteva in luce già allora l’esigenza della Corte Suprema di trovare altre vie di controllo delle forme più aspre del conflitto collettivo che non fossero basate sull’astratta illiceità degli scioperi articolati [47], diventa, dopo la sentenza n. 711 del 1980, il mezzo principale utilizzato dalla giurisprudenza di legittimità per contrastare l’utilizzo delle forme articolate di sciopero [48].

Più analiticamente le sentenze successive alla 711/1980 possono essere divise – a prima vista – in due filoni interpretativi tra loro contrapposti. Secondo il primo [49] la legittimità del rifiuto delle prestazioni residue da parte del datore di lavoro dipende dalla non proficuità economica di quest’ultime, mentre per il secondo [50], più rigoroso, solo l’assoluta ed obbiettiva impossibilità di utilizzare suddette prestazioni giustifica il comportamento datoriale.

Il punto è che, come è stato acutamente fatto notare [51], le cose sono molto più complicate di quel che sembra. Ed infatti, se è chiaro che il punto nodale è dato dalla legittimità del rifiuto del datore a ricevere le prestazioni residue, e quindi dall’esclusione della mora del creditore ex artt. 1206 ss. del codice civile, non è chiaro nella giurisprudenza della Suprema Corte quali circostanze integrino tale legittimità, ossia se occorra sempre l’impossibilità oggettiva ex art. 1256 c.c., oppure sia sufficiente la semplice non proficuità economica e, soprattutto, a quale parametro agganciare l’impossibilità o la non proficuità.

In pratica in molte sentenze [52], pur dicendo di aderire all’indirizzo più rigoroso che vuole l’impossibilità di ricevere le prestazioni residue di uno sciopero articolato come esclusione della mora, la Corte finisce per valutare detta impossibilità alla luce del metodo di organizzazione del lavoro adottato dall’im­prenditore, assumendo che questi non può essere costretto a variare l’orga­nizzazione produttiva e l’assetto dei programmi di lavoro, pena la lesione del suo diritto di inviolabile autonomia protetto ex art. 41 Cost.

Ma così facendo si cade in una palese illogicità. Posto che ogni sciopero – come detto – causa una disorganizzazione all’interno dei programmi aziendali, agganciare l’impossibilità di ricevere la prestazione alla mancata flessibilizzazione di tali programmi significa concedere sempre al datore la possibilità di rifiutare prestazioni che per lui, lungi dall’essere impossibili, semplicemente non sono economicamente vantaggiose [53].

Ancora, con tale ragionamento la Suprema Corte arriva a relativizzare il concetto di impossibilità, facendole perdere quei caratteri di assolutezza ed obbiettività che il nostro ordinamento richiede (caso fortuito, forza maggiore, fatto del terzo), e, ancorandola ad una situazione – l’organizzazione produttiva – di cui il datore ha invece la piena ed incondizionata disponibilità, finisce, pur di salvare la sua reazione – reazione che, in qualsiasi altra circostanza, sarebbe stigmatizzata invece come illegittima serrata ritorsiva –, in pratica per far coincidere l’impossibilità con la mera difficultas [54].

Insomma, con una forzatura interpretativa dell’art. 41, comma 1 della Costituzione, il quale riconosce la mera libertà di iniziativa economica, non certo la tutela della massimizzazione del profitto, la Cassazione arriva a porre sullo stesso piano lo sciopero articolato ed il rifiuto del datore, in pratica configurando un diritto di serrata che non trova nessun aggancio positivo nel nostro ordinamento.

4. Gli orientamenti della giurisprudenza di merito

Se prima dello Statuto dei lavoratori la giurisprudenza di merito è sostanzialmente in linea con le decisioni della Suprema Corte, l’entrata in vigore della l. n. 300 del 1970 costringe molti giudici a ripensare – visto anche il sempre maggior ruolo acquisito dal sindacato nella società ed una sempre più diretta gestione della conflittualità da parte delle strutture di base – l’approccio aprioristico in tema di limiti interni al diritto di sciopero [55].

Pertanto in tale periodo possono osservarsi sia sentenze che continuano a far quadrato intorno alle posizioni della Cassazione [56], sia decisioni che cominciano a mettere in dubbio tale impianto interpretativo [57], ed anzi contengono già i germi dei concetti che verranno poi esplicitati con Cass. n. 711/1980 [58].

La giurisprudenza di merito successiva [59] segue invece il dibattito sorto in seno alla Suprema Corte sulla reazione del datore di lavoro. E non poteva essere altrimenti, in quanto una volta definitivamente affermata l’inesistenza dei limiti interni, e quindi la legittimità degli scioperi articolati, rimane in tutta la sua importanza il problema della legittimità o meno della reazione datoriale, anche vista l’ambiguità di fondo della distinzione tra produzione e produttività, rimessa in definitiva alla decisione del giudice del caso concreto [60].

Ed allora, specie negli anni ’80, non stupisce trovare sentenze che, pur affermando di aderire alla teoria dei soli limiti esterni, giustificano invece il rifiuto datoriale perché teso ad evitare l’usura degli impianti – usura che dal giudice del caso concreto viene addirittura presentata come anticamera di un eventuale fallimento dell’azienda [61] –, oppure perché a seguito dello sciopero non possono svolgersi attività in preparazione della giornata successiva [62]. Anche quando poi il giudice di merito considera la serrata illegittima, detto giudizio sembra basarsi più sulla quantità del danno inflitto al datore che sulla messa in pericolo di diritti costituzionalmente protetti [63].

La situazione sembra cambiare nell’ultimo decennio del secolo scorso, con numerose decisioni che, sposando l’indirizzo più rigido della problematica in questione, escludono la legittimità della serrata perché non è dimostrata l’og­gettiva impossibilità di ricevere le prestazioni offerte, in quanto le stesse risultano comunque utilizzabili anche se a costo di difficoltà organizzative, modifiche del ciclo produttivo, dei programmi di lavoro e più in generale con l’assunzione di maggiori costi da parte dell’azienda [64].

Sta di fatto però che quasi tutte le sentenze in questione, pur richiamandosi ai principi stabiliti dalla Suprema Corte – e dalla decisione Cass. n. 150 del 1988 in particolare – subiscono sempre l’identica censura di erronea applicazione di detti principi una volta arrivate davanti al giudizio di legittimità [65].

Tali continue censure sembrano portare nel nuovo millennio ad un consolidamento dell’indirizzo giurisprudenziale che assimila impossibilità oggettiva e mera difficultas. Con due ulteriori conseguenze: da una parte vi è un calo di controversie, e dall’altra, un aumento delle decisioni di merito più in linea col pensiero della Suprema Corte.

Ed infatti, accanto a sentenze che continuano a richiedere l’obbiettiva impossibilità [66], la maggior parte sembrano sposare senza riserve la tesi della Cassazione [67], anche quando proclamano l’illegittimità della serrata datoriale [68].

Casomai è interessante notare come vi sia un cambiamento della strategia dei datori di lavoro, i quali, forse forti del consolidato indirizzo interpretativo della Suprema Corte loro favorevole finiscono per fare il passo più lungo della gamba, ossia o propongono domanda per accertare l’illegittimità dello sciopero articolato [69], oppure pongono in essere la serrata ancora prima che lo sciopero stesso venga effettuato [70]. In tali circostanze il comportamento datoriale viene sempre stigmatizzato come illegittimo perché non si concede al giudice di merito la possibilità di valutare in concreto se le prestazioni siano tutt’ora utilizzabili o meno.

In pratica, in tali ultimi casi, i giudicanti finiscono per basare la loro decisione sul fatto che il datore di lavoro non allega in domanda – nel caso di richiesta preventiva di accertamento dell’illegittimità dello sciopero – il riconoscimento di un danno alla produttività, o non allega la prova – nel caso della messa in libertà preventiva – che tale danno vi sia stato, anche se poi, dalle loro motivazioni, rimane sempre il dubbio su come il requisito dell’impossibilità vada inteso, visto che, pur facendo richiamo ad esso, questo deve riguardare l’impossibilità “di svolgimento dell’attività aziendale” e deve essere comunque parametrato sulla “concreta attuazione dello sciopero” [71].

5. Conclusioni

A quasi un quarantennio dalla famosa sentenza Cass. 711/1980 che sembrava aver chiuso definitivamente il discorso sulla questione dei limiti al diritto di sciopero, il panorama giurisprudenziale sembra ancora incerto su come agganciare i principi contenuti in quella decisione alle fattispecie concrete.

Ed infatti le successive sentenze della Suprema Corte finiscono per dare una definizione alquanto discutibile di danno alla produttività, basandolo sul­l’organizzazione aziendale dell’imprenditore, considerata in base all’art. 41, comma 1 Cost., come un dato predeterminato ed immutabile, e, pur non contestando la legittimità dello sciopero articolato, legittimano il datore a rifiutare le prestazioni residue quando non più oggettivamente possibili, facendo poi coincidere tale impossibilità con la mera difficultas.

Quest’orientamento è però criticabile per due ordine di ragioni: il primo è che con esso la teoria del danno ingiusto, uscita dalla porta, finisce per rientrare dalla finestra, in quanto agganciare l’impossibilità delle prestazioni alla rigidità dell’organizzazione aziendale significa in pratica consentire al datore di scaricare i maggiori oneri economici derivanti dallo sciopero sui lavoratori, né più né meno come succedeva quando si accoglieva la tesi della corrispettività dei sacrifici [72].

In secondo luogo si cade in una contraddizione logica prima ancora che giuridica. Se infatti lo sciopero articolato finisse per ledere veramente la produttività, anche come intesa dall’indirizzo criticato, esso, a rigore dovrebbe essere considerato illegittimo, e quindi non dovrebbe discutersi sulla conseguente legittimità o meno del rifiuto datoriale. Anzi, a tutto voler concedere, in tale caso sarebbero persino legittime azioni disciplinari nei confronti dei lavoratori “scioperanti”, i quali, lungi dal porre in essere un diritto, si renderebbero responsabili di inadempimento contrattuale.

In definitiva l’interpretazione della Suprema Corte, nel tentativo di salvare e lo sciopero e la reazione del datore, finisce, configurando la liceità di entrambi e ponendoli – erratamente secondo chi scrive – sullo stesso piano, per introdurre un diritto di serrata che però il nostro ordinamento non può – giusta il dettato proprio dell’art. 40 Cost. – riconoscere [73].

 

 

NOTE

[1] Si vedano le considerazioni di G. GIUGNI, Voce sciopero. Ordinamento italiano, in Enc. Giur. Treccani, 1992, 1 dell’estratto.

[2] Ed infatti, se F. SANTORO PASSARELLI, Nozioni di diritto del lavoro, XXXV ed., Jovene, Napoli, 1991, 64, e più recentemente G. ORLANDINI, voce Conflitto, in EDAnnali, Giuffrè, Milano, 2016, 106 ss., definiscono lo sciopero come diritto potestativo, V. SIMI, Il diritto di sciopero, Giuffrè, Milano, 1956, 83 ss., lo inquadra invece come diritto di eguaglianza sociale, mentre per P. CALAMANDREI, Significato costituzionale del diritto di sciopero, in Riv. giur. lav., I, 1952, 229 ss., esso configura un diritto di libertà. Ancora diversa la posizione di M. MENGONI, Lo sciopero nel diritto civile, in G.M. RIGAMONTI (a cura di), Il diritto di sciopero. Atti del I Convegno di diritto e procedura penale, Giuffrè, Milano, 1964, 40 ss., per il quale lo sciopero è un diritto assoluto della persona.

[3] Aderiscono a tale impostazione tra gli altri R. DEL PUNTA, Diritto del lavoro, VI ed., Giuffrè, Milano, 2014, 260; A. ALAIMO-B. CARUSO, Diritto sindacale, Il Mulino, Bologna, 2012, 273; M.V. BALLESTRERO, Diritto sindacale, IV ed., Giappichelli, Torino, 2012, 378; L. GALANTINO, Diritto sindacale, XVI ed., Giappichelli, Torino, 2009, 207; G. GIUGNI, Diritto sindacale, Cacucci, Bari, 2006, 229.

[4] Cfr. sul punto A. ZOPPOLI, La Titolarità sindacale del diritto di sciopero, Jovene, Napoli, 2006.

Per le critiche a tale interpretazione, e la difesa della tesi della titolarità individuale del diritto di sciopero, si vedano tra gli altri F. CARINCI, Il diritto di sciopero: La nouvelle vague all’assalto della titolarità individuale, in Giorn. dir. lav. rel. ind., 2009, 424, M.V. BALLESTRERO, Astuzie e ingenuità di una clausola singolare, in Lavoro e dir., 2011, 279 ss., nonché P. LAMBERTUCCI, Sulla titolarità del diritto di sciopero e clausole di tregua sindacale: brevi note, in Arg. dir. lav., 2015, 76 ss. e A. LASSANDARI, Sui contemporanei “ripensamenti” a proposito del diritto di sciopero, in AA.VV., Studi in memoria di Mario Giovanni Garofalo, Cacucci, Bari, 2015, 503 ss.

[5] Si vedano le profetiche parole di P. CALAMANDREI, op. cit., 243 secondo il quale, una volta che lo sciopero ha accettato di diventare diritto, ha anche accettato di farsi dettare limiti, condizioni e restrizioni di esercizio che, “se non venissero stabilite per legge, dovrebbero immancabilmente essere tracciate prima o poi, sulla base dell’art. 40 della Costituzione, dalla giurisprudenza”.

[6] Cfr. sul punto R. DEL PUNTA, op. cit., 269, nonché L. GALANTINO, op. cit., 205 ss.

[7] Si vedano ad esempio Corte Cost. 2 luglio 1958, n. 46 in Riv. giur. lav., 1958, II, 255; Corte Cost. 28 dicembre 1962, n. 123 in Giur. cost., 1962, 1506 con nota di CRISAFULLI; Corte Cost. 17 marzo 1969, n. 31 in Foro it., 1969, I, 795; Corte Cost. 3 agosto 1976, n. 222 in Foro it., 1976, I, 2297; Corte Cost. 23 luglio 1980, n. 125 in Foro it., 1980, I, 2369.

[8] Per un commento a tale legge si rimanda da ultimo ad A. LEPORE, Sciopero nei servizi pubblici essenziali, in G. AMOROSO-V. DI CERBO-A. MARESCA (a cura di), Diritto del lavoro. La Costituzione, il Codice civile e le leggi speciali, V ed., vol. I, Giuffrè, Milano, 2017, 2491 ss.

[9] Per un’analisi delle forme anomale di sciopero ed in generale sui limiti interni si rimanda a M.G. GAROFALO, voce Forme anomale di sciopero, in Dig. disc. priv. Sez. comm., vol. VI, Utet, Torino, 1991, 279 ss.

[10] La sentenza a cui può ricondursi la nascita di tale filone interpretativo è Cass. 4 marzo 1952, n. 584 in Foro it., 1952, I, 420, in Riv. giur. lav., 1952, II, 84 con nota di NATOLI nonché in Giur. it., 1952, I, 321 con nota di ARDAU.

[11] Si vedano per tutti G. ARDAU, Lo sciopero è un diritto illimitato o addirittura illimitabile?, in Giur. it., 1980, I, 1022; G. PERA, Ancora sullo sciopero a singhiozzo come comportamento contrattuale illecito, in Mass. giur. lav., 1973, 36; G. MAZZONI, Diritto di sciopero e rifiuto di lavoro straordinario, in Mass. giur. lav., 1967, 363.

[12] Sulla tecnica definitoria e, più in generale, sulla creazione di una nozione di sciopero slegata dal dettato costituzionale, si veda G. TARELLO, Teorie ed ideologie nel diritto sindacale, II ed., Edizioni di Comunità, Milano, 1972, 57 ss.

[13] Si veda sul punto L. GALANTINO, op. cit., 238.

[14] Cfr. F. SANTONI, Lo sciopero, VI ed., Jovene, Napoli, 1999, 50.

[15] Vedi sul punto P. ALLEVA, L’esercizio del diritto di sciopero nelle aziende con impianti a ciclo continuo, in Riv. giur. lav., 1976, I, 371; G. ZANGARI, Diritto di sciopero e corrispettività dei sacrifici, in Dir. lav., 1969, I, 81; R. FERRUCCI, Logica e teleologica nell’elaborazione interpretativa del diritto di sciopero, in Riv. giur. lav., 1969, I, 3; G. GHEZZI, Diritto di sciopero e attività creatrice dei suoi interpreti, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1968, 24; L. MONTUSCHI, Il diritto di sciopero e il c.d. danno ingiusto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1968, 49; U. NATOLI, Legittimità dello sciopero e danno del datore di lavoro, in Riv. giur. lav., 1952, II, 88.

Più recentemente vedi G. GIUGNI, voce Sciopero, cit., 5-6 dell’’estratto, nonché M. G. GAROFALO, op. cit., 279 ss.

[16] Cfr. G. GIUGNI, voce Sciopero, cit., p. 5 dell’estratto. Riporta G. GHEZZI, Diritto di sciopero ..., cit., 27 ss. ma soprattutto 39-40, che la tecnica definitoria, per i suoi sostenitori, lungi dal creare, si sarebbe limitata soltanto a descrivere ciò che, riguardo allo sciopero, pretendeva di trovare già costituito, quasi fosse in rerum natura. In realtà, cercando di disciplinare una fattispecie del tutto nuova, e che l’ordinamento pre-repubblicano non conosceva, mediante l’ana­logia, gli interpreti fautori della tecnica definitoria finivano per creare diritto.

Sull’operazione in sé non ci sarebbe stato nulla di cui scandalizzarsi, secondo l’illustre A., se non per il fatto che detti interpreti poi non si accorgevano per nulla della loro operazione creatrice.

[17] Vedi sul punto ancora F. SANTONI, op. cit., 51, ma anche P. ALLEVA, op. cit., 376, per il quale la tecnica definitoria peccava sul punto di arbitrarietà metodologica.

[18] Cfr. M.G. GAROFALO, op. cit., 281.

[19] Vedi sul punto l’efficace critica di G. GHEZZI, Diritto di sciopero ..., cit., 41, secondo il quale manifesterebbe, sia pur a livello inconscio, un difetto di lealismo costituzionale chi cercasse di disciplinare alla stregua dei principi di diritto sostanziale e processuale codificati nel 1942, il diritto “eccezionale” riconosciuto dalla Carta costituzionale del 1948.

[20] Per tale condivisibili considerazioni si veda M.G. GAROFALO, op. cit., 281-282, per il quale la teoria della corrispettività dei sacrifici, valutando l’ingiustizia del danno solo in termini quantitativi, e senza una norma che trasformasse questa valutazione in termini qualitativi, finiva per chiudersi in un circolo “irrimediabilmente vizioso”.

[21] Cfr. sul punto le lucide quanto stringenti considerazioni di P. ALLEVA, op. cit., 383 ss.

[22] Peraltro sembra che non sia mancato chi ha sposato tale tesi radicale. Cfr. G. PERA, Serrata e diritto di sciopero, Giuffrè, Milano, 1969, 94.

[23] Per un’analisi critica della giurisprudenza della Cassazione prima della svolta del 1980 si veda P. LAMBERTUCCI, Il c.d. “sciopero a singhiozzo” nella giurisprudenza della Corte di Cassazione (con particolare riferimento alla sentenza n. 711 del 30 gennaio 1980), in Riv. giur. lav., 1980, I, 681.

[24] La definizione è di F. SANTORO PASSARELLI, op. cit., 62.

[25] Cfr. Cass. 4 marzo 1952, n. 584, in Riv. giur. lav., 1952, II, 86.

[26] Vedi ancora Cass. 4 marzo 1952, n. 584, cit., 86. Sul punto cfr. le considerazioni di U. NATOLI, op. cit., 90, per il quale il preteso equilibrio tra i sacrifici che dovrebbe giustificare il riconoscimento del diritto di sciopero nel caso in questione sarebbe andato “a farsi benedire”, visto anche che la Corte, per la quale lo sciopero va esercitato con mezzi leali ed onesti, non ritiene affatto disonesto, od almeno sleale, l’operato del datore di lavoro che cerchi di spezzare lo sciopero sostituendo gli scioperanti con altri lavoratori.

[27] Così letteralmente ancora U. NATOLI, op. cit., 88.

[28] Cfr., tra le tante, Cass. 28 luglio 1956, n. 2961, in Mass. giur. lav., 1956, 304; Cass., 19 giugno 1959, n. 1936, in Riv. giur. lav., 1959, II, 406 con nota di U. NATOLI e Giur. Cost., 1960, 979 con nota di V. SIMI; Cass. 3 marzo 1967, n. 512, in Mass. giur. lav., 1967, 18.

[29] Cass. 17 ottobre 1961, n. 2183, in Riv. giur. lav., 1961, II, 604 con nota di C. SMURAGLIA.

[30] Cfr. ancora Cass. 17 ottobre 1961, n. 2183, cit., 610.

[31] Cfr. fra le altre Cass. 7 settembre 1974, n. 2433, in Foro it, 1974, I, 3028 con nota di F. MARTINELLI; Cass. 16 gennaio 1975, n. 184, in Foro it., 1976, I, 153; Cass. 28 giugno 1976, n. 2480, in Mass. giur. it., 1976, 632; Cass. 10 aprile 1978, n. 1683, in Mass. giur. it., 1978, 395; Cass. 28 giugno 1978, n. 2480, in Mass. giur. lav., 1978, 330 con nota di V. SIMI; Cass. 12 aprile 1979, n. 2179, in Foro it., 1979, I 905 con nota di P. GENOVIVA; Cass. 17 luglio 1979, n. 4212, in Foro it., 1980, I, 29.

[32] Cfr. Cass. 12 aprile 1979, n. 2179, cit., 908. È curioso riportare come G. ARDAU, op. cit., 1024, nel criticare la sentenza della Cassazione n. 711 del 1980, affermi come la Suprema Corte contraddica sé stessa rispetto a pochi mesi prima, ossia rispetto alla sentenza n. 2179 del 1979. In realtà proprio quest’ultima sentenza afferma incidentalmente la liceità dello sciopero a scacchiera, affermazione su cui però l’A. “prudentemente” tace. Su tale presunta prudenza e più in generale sull’eccessività delle affermazioni di Ardau, cfr. P. LAMBERTUCCI, op. cit., 692, nota 59.

[33] Cfr. Cass. 17 luglio 1979, n. 4212, in Foro it., I, 29.

[34] Cass. 30 gennaio 1980, n. 711 in Foro it., 1980, I, 25, con nota di P. GENOVIVA; Giust. civ., 1980, I, 803, con nota di DELL’OLIO; in Mass. giur. lav., 1980, 176, con nota di SIMI; Giur. it., 1980, I, p. 1022 con nota di G. ARDAU ed in Riv. giur. lav., 1980, II, 12 con nota di A. DI MAJO.

[35] Divide detta sentenza della Cassazione in due parti nettamente distinte M.G. GAROFALO, op. cit., 279.

[36] Non a caso la teoria del danno ingiusto è stata definita “un cane che si morde la coda”. Cfr. P. LAMBERTUCCI, op. cit., 687.

[37] Si veda G. ARDAU, op. cit., 1023 ss., anche se a chi scrive sembra che le critiche dell’illustre A. si basino più su petizioni di principio, quasi un ipse dixit, che su precisi argomenti tecnico-giuridici.

[38] Si veda V. SIMI, Sui limiti all’esercizio del diritto di sciopero, in Mass. giur. lav., 1980, 181 ss., anche se poi l’illustre A. sembra cadere nell’autoreferenzialità, insistendo sul limite interno della liceità e possibilità della pretesa, spesso – a suo dire – pretermesso dalla dottrina, ma non prendendo nessuna posizione sulla distinzione tra produzione e produttività.

[39] Cfr. M. DELL’OLIO, Sciopero e impresa, in Giust. civ., 1980, I, 811 ss.

[40] Vedi P. LAMBERTUCCI, op. cit., 702, per il quale in tali casi vi sarebbe – ovviamente – un immediato effetto negativo sull’occupazione.

[41] Si vedano le pregnanti considerazioni di M. G. GAROFALO, op. cit., 286 ss., per il quale avallare tale confusione costringerebbe i lavoratori, prima di ogni sciopero, a consultare un analista economico.

[42] Cfr. tra le molte, Cass. 1 settembre 1982, n. 4757, in Riv. giur. lav., 1983, II, 343, con nota di P. LAMBERTUCCI e M. MATANO; Cass. 11 maggio 1982, n. 2934, ibidem; Cass. 3 giugno 1982, n. 3397, ibidem; Cass. 13 maggio 1983, n. 3290, ibidem; Cass. 4 marzo 1987, n. 2282, in Foro it., 1987, I, 2120, con nota di FANELLI; Cass. 13 gennaio 1988, n. 150, in Orient. giur. lav., 1988, 13; Cass. 9 novembre 1990, n. 10804, in Riv. giur. lav., 1991, II, 260, con nota di A. BELLAVISTA; Cass. 15 luglio 1992, n. 8574, in Riv. crit. dir. lav., 1983, 283, con nota di MUGGIA; Cass. 21 gennaio 1995, n. 685, in Giust. civ., 1995, I, 3071, con nota di M. CARO; Cass. 1 settembre 1997, n. 8273, in Riv. it., dir. lav., 1998, II, p. 235 con nota di CORSINOVI; Cass., sez. lav., 4 marzo 2000, n. 2446, in Orient. giur. lav., 2000, I, 331, con nota di PILEGGI; Cass. 25 novembre 2003, n. 17995, in Giust. civ., 2004, I, 1777, con nota di DIAMANTI; Cass. 17 dicembre 2004, n. 23552, in Dir. lav., 2005, II, 523 con nota di GIROLAMI; Cass. 12 gennaio 2011, n. 547, in Riv. it. dir. lav., 2011, II, 814, con nota di ERBOLI; Cass. 12 gennaio 2011, n. 548, in Riv. giur. lav., 2011, II, 604, con nota di E. RAIMONDI; Cass. 3 maggio 2011, n. 9715, ibidem; Cass. 14 giugno 2011, n. 12979, ibidem; Cass. 20 settembre 2011, n. 19156, ibidem, ed in Dir. e pratica lav., 2012, 882, con nota di NATALI.

L’unica sentenza che sembra porsi fuori dal coro, e considera equivalenti danno alla produzione e danno alla produttività è Cass. 7 febbraio 1987, n. 1331, in Foro it., 1987, II, 775 con nota di SILVESTRI, ed in Orient. giur. lav., 1987, 8, con nota di FARGNOLI.

[43] Sull’argomento non si può prescindere dal saggio di G. ORLANDINI, Sciopero articolato e rifiuto delle prestazioni, in Giorn. dir. lav. rel. ind., 1998, 149.

[44] Sul tema della mora del creditore nel rapporto di lavoro si vedano E. GHERA-F. LISO, voce Mora del creditore (dir. lav.), in Enc. del diritto, Giuffrè, Milano, 1976, 977.

[45] Sul tema della serrata vedi G. MAZZONI, voce Serrata, in Enc. Giur. Treccani, 1992, 1 ss. dell’estratto, nonché G. GHEZZI, voce Serrata, in Dig. disc. priv. Sez. comm., vol. XIII, Utet, Torino, 1996, 376.

[46] La sentenza pilota su tale tema può essere considerata Cass. 7 ottobre 1974, n. 2433, in Foro it., 1974, I, 3028, con nota di MARTINELLI.

[47] Secondo G. ORLANDINI, Sciopero articolato ..., cit., 150, tale tendenza mostra come anche in Cassazione non fosse più praticabile via della tecnica definitoria, continuamente erosa dalle critiche della dottrina e della giurisprudenza di merito, specie dopo l’entrata in vigore dello Statuto dei lavoratori.

[48] Per P. ALLEVA, op. cit., 386, tale riposizionamento della Suprema Corte configura nient’altro che “una sorta di ripiegamento tattico da una posizione non più sostenibile, al fine di poter esercitare maggior pressione in un punto diverso”.

[49] Su tale indirizzo vedi per tutte Cass. 4 marzo 1987, n. 2282, cit.

[50] Emblematica di tale indirizzo è Cass. 13 gennaio 1988, n. 150, cit.

[51] Cfr. sul punto G. ORLANDINI, Sciopero articolato ..., cit., 160 ss.

[52] Cfr. ad esempio, Cass. 13 maggio 1983, n. 3290, cit.; Cass. 7 gennaio 1986, n. 61, in Mass. giur. lav., 1986, 172 con nota di LUCIFREDI; Cass. 15 luglio 1992, n. 8574, cit., e da ultimo Cass. 4 marzo 2000, n. 2446, cit.

[53] Si vedano ancora le condivisibili opinioni di G. ORLANDINI, Sciopero articolato ..., cit., 161, il quale si chiede in quali ipotesi non si verificherà l’impossibilità oggettiva che libera il datore dal ricevere le prestazioni, se egli non ha nessun obbligo di cambiare i programmi lavorativi che lo sciopero articolato – rectius, ogni tipo di sciopero – scompagina.

[54] Cfr. di nuovo G. ORLANDINI, Sciopero articolato ..., cit., 177 ss., ma soprattutto 179, secondo cui la forzatura della Corte appare, con tale ragionamento, in tutta la sua valenza ideologica.

[55] Vedi sull’argomento M. D’ANTONA, Orientamenti interpretativi in tema di sciopero articolato e di danno, in Riv. giur. lav., 1973, I, 209.

[56] Tipo Pret. Trento, 9 novembre 197, in Orient. giur. Lav., 1972, 746 e Pret. Castelnuovo Garfagnana, 18 novembre 1972, ibidem.

[57] Cfr. Pret. Bari, 13 marzo 1971, in Riv. giur. lav., 1971, II, 128 oppure Pret. Milano, 28 febbraio 1972, ivi, 1972, II, 432.

[58] Vedi in particolare Pret. Roma, 13 maggio 1977, in Mass. giur. lav., 1977, 332, con nota di MORTILLARO.

[59] In particolare per il quadriennio 1988-1991 si veda A. BUCELLI, Indagini sulla giurisprudenza. Sciopero anomalo, in Rass. dir. civ., 1993, 737, ma soprattutto 743 ss.

[60] Secondo P. LAMBERTUCCI, op. cit., 703 la Corte di Cassazione con la sentenza n. 711 del 1980 avrebbe preferito non indicare soluzioni, ma semplicemente dare un criterio direttivo, vista la fluidità della realtà produttiva, criterio rispetto al quale, però, “il controllo giudiziario assume un aspetto preponderante”.

[61] Cfr. Pret. Putignano, 19 maggio 1984, in Rass. dir. civ., 1985, 831 con nota di COPPOLA.

[62] Cfr. Pret. Monza, 30 novembre 1988, in Not. giur. lav., 1989, 128.

[63] Si veda Pret. Latina, 1° luglio 1988, in Riv. giur. lav., 1988, II, 449 con nota di COLACURTO, dove si mette in luce “la correttezza delle forme di astensione dalla prestazione lavorativa effettuata per la assoluta irrilevanza, fra l’altro, delle entità del pregiudizio economico arrecato alla controparte”, quasi che l’unico sciopero corretto fosse – ancora – quello che non causa danno al datore di lavoro.

[64] Cfr. tra le altre Trib. Milano, 2 giugno 1990, in Orient. giur. lav., 1990, 6; Pret. Milano, 30 aprile 1994, in D&L, 1995, 810; Trib. Vicenza, 13 maggio 1996, ivi, 1996, 870 con nota di DAL LAGO; Pret. Milano, 3 aprile 1997, in Riv. crit. dir. lav., 1997, II, 500 con nota di PORTERA.

[65] Si vedano sul punto le considerazioni di G. ORLANDINI, Sciopero articolato ..., cit., 174 ss., per il quale la chiave di volta per comprendere le continue censure della Suprema Corte alle sentenze di merito si ritrova in Cass. n. 8273/1997, secondo la quale non esisterebbe nessun contrasto interpretativo all’interno della giurisprudenza di legittimità.

[66] Cfr. Corte Appello Firenze, 20 febbraio 2009, n. 1908, in Riv. it. dir. lav., 2009, II, 1006, con nota di ROSANO.

[67] Vedi Trib. Taranto, 26 luglio 2006, in Orient. giur lav., 2007, I, 8, con nota (critica) di PICCIARIELLO, per il quale, richiamando tra le altre Cass. 1331/1987 (ossia l’unica sentenza della Suprema Corte che fa coincidere danno alla produzione e danno alla produttività), il rifiuto di ricevere le prestazioni – astrattamente illegittimo – diventa legittimo in presenza di uno sciopero altrettanto illegittimo, perché proclamato, nel caso de quo, al di fuori dei termini di preavviso previsti da un accordo collettivo, a nulla rilevando che il medesimo sciopero fosse stato proclamato per protestare contro un infortunio mortale avvenuto lo stesso giorno di indizione.

[68] Cfr. Trib. Palermo, 15 giugno 2009, in Riv. it. dir. lav., 2010, II, 181, con nota di NUCCI. Il giudicante pur considerando nel caso di specie la condotta datoriale illegittima, “non discute il diritto del datore di lavoro, per come riconosciuto dalla costante giurisprudenza, di rifiutare, in caso di sciopero, la prestazione lavorativa offerta da alcuni lavoratori che decidano di non aderire all’astensione – rimanendo così esonerato dall’obbligo di corrispondere loro la relativa retribuzione –, ove questa sia inutilizzabile e non più proficua in relazione alla particolare caratteristica dell’attività datoriale”.

Vedi anche Trib. Ancona, 20 maggio 2009, in Riv. giur. lav., 2009, II, 863, con nota di PASCUCCI, il quale, pur richiedendo la prova dell’impossibilità oggettiva, afferma che “il criterio di valutazione di siffatta impossibilità dipende anche dal metodo di organizzazione del lavoro, che rientra nella sfera di autonomia decisionale dell’imprenditore quale titolare del­l’attività produttiva ed economica costituzionalmente tutelata dall’art. 41 della Costituzione”.

[69] Si vedano ad esempio Corte d’Appello Firenze, 20 febbraio 2009, n. 1138, in Riv. it. dir. lav., 2009, II, 1006, con nota di ROSANO, nonché sempre Corte d’Appello di Firenze 6 marzo 2009, in Riv. crit. dir. lav., 2009, 941, con nota di ROMOLI.

[70] Sul punto cfr. Trib. Bologna, 24 aprile 2009, in Orient. giur. lav., 2009, I, 271, con nota di NUCCI; Trib. Palermo, 15 giugno 2009, cit.; Trib. Milano, 31 dicembre 2012, in Arg. dir. lav., 2013, 351, con nota di DE ROSA.

[71] Cfr. ancora Trib. Milano, 31 dicembre 2012, cit., 352.

[72] Il primo ad accorgersene è stato ancora P. ALLEVA, op. cit., 389 ss., ma vedi anche le osservazioni di G. GHEZZI, voce Serrata, cit., 381.

[73] Si vedano ancora le lucide e profonde considerazioni sul binomio sciopero-serrata di P. CALAMANDREI, op. cit., 237-238, per il quale se da una parte si consente ai lavoratori di abbandonare collettivamente la fabbrica, e costringere l’imprenditore a sospendere la produzione, non si vede perché non deve essere concesso al datore la parallela facoltà di sospendere la produzione e costringere i lavoratori a restare senza lavoro. “La simmetria giuridica sembra perfetta” chiosa l’illustre A. “ma cessa di esser tale quando si consideri che, in caso di sciopero, l’industriale ha da temere soltanto (e soltanto quando lo sciopero si protrae) una contrazione dei profitti a lunga scadenza, mentre in caso di serrata i lavoratori sanno che fin da domani li attende, al posto del salario, la fame.”

Questa è la ragione per la quale, conclude l’A., nella nostra Costituzione, mentre lo sciopero è un diritto, non è un diritto la serrata, e sul punto “è inutile farsi cattivo sangue”.


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