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Alcune riflessioni in tema di potestà giudiziale di rilevazione officiosa della nullità e giudizi di impugnativa del licenziamento

Valentina Baroncini (Dottore di ricerca in Diritto processuale civile nell’Università di Parma)

I poteri di rilevabilità officiosa delle nullità contrattuali, affermati dalle Sezioni Unite nel 2014, si rivelano idonei a generare non poche criticità nell’ambito del giudizio di impugnativa del licenziamento, dove una dichiarazione di nullità, in luogo dell’invalidità inizialmente invocata dal ricorrente, ben può condurre alla possibilità di elargire una forma di tutela diversa rispetto a quella originariamente richiesta: a tali scenari, e alla riconduzione del sistema al rispetto del principio della domanda, è dedicato il presente contributo.

PAROLE CHIAVE: nullità - licenziamento - impugnativa - rilievo ex officio

On judicial power to declare voidness and dismissal procedure

The judicial powers to void a contract, stated by the Supreme Court in 2014, may conflict with the appeal against dismissal, since the application of the voidness rule may imply a different judicial protection than the one requested by the plaintiff. This paper deals with the problem of the connection between the petition and the judgment.

Keywords: Voidness, dismissal, judicial powers, bounds

 

1. Prologo. I principi affermati da Cass., sez. un., 12 dicembre 2014, nn. 26242 e 26243

A chiusura di un percorso iniziato due anni prima [1], le Sezioni Unite, con le sentenze gemelle 26242 e 26243 del 12 dicembre 2014 [2], sono intervenute, come oramai ampiamente noto, a offrire un quadro (almeno nelle intenzioni, e senz’altro auspicabilmente) definitivo su uno dei temi che maggiormente involgono i rapporti tra diritto sostanziale e processo, ossia quello relativo alla rilevabilità, nell’ambito di quest’ultimo, delle nullità contrattuali.

Altrettanto nota, peraltro, è la lunghezza che caratterizza tali pronunce, e che ha indotto l’unanimità dei commentatori ad annoverarle tra le c.d. sentenze-trattato. L’operazione che ci accingiamo a compiere nelle battute introduttive del presente lavoro, pertanto, non potrà – né, crediamo, dovrebbe – addentrarsi in un’analisi dettagliata di quanto espresso dalla Suprema Corte, bensì sarà limitata all’illustrazione di quei principi che appaiano fondamentali e, soprattutto, strumentali all’introduzione del tema che verrà affrontato in queste pagine, già adombrato nel titolo del presente contributo e che si provvederà a meglio definire nel corso del prossimo paragrafo.

Anzitutto, e quale immediata implementazione dei principi espressi nel 2012, le Sezioni Unite hanno affermato l’esistenza, in capo al giudice di merito, del potere-dovere di rilevare d’ufficio la nullità del contratto – salvo che il rigetto della pretesa avvenga per accoglimento di una “ragione più liquida” – non solo in caso di proposizione di domanda di risoluzione contrattuale, ma anche in caso di richiesta di adempimento e in tutte le ipotesi di impugnativa negoziale, ivi comprese annullamento e rescissione. La Corte, in altri termini, sposa l’idea secondo cui l’oggetto del processo, nel sistema delle impugnative negoziali, sarebbe il rapporto contrattuale unitariamente inteso, e non il singolo diritto potestativo (all’annullamento, alla risoluzione, o alla rescissione del contratto) nel caso di specie azionato [3], con la conseguenza per cui il giudice non è chiamato, in tali casi, ad affermare o negare il singolo diritto di impugnativa fatto valere, bensì l’esistenza stessa del rapporto contrattuale, e dunque, quale necessario antecedente logico della decisione, nonché parte connaturale del thema decidendum, l’eventuale sua nullità: l’obiettivo, conformemente ai principi di economia processuale, di effettività della tutela e di prevenzione dell’abuso del processo, è che le parti abbiano a discutere della nullità del negozio (tendenzialmente) una volta soltanto [4]. Sul piano processuale, il rilievo officioso di una causa di nullità implica il dovere, in capo al giudice, di sollecitare il contraddittorio tra le parti sul punto, in osservanza a quanto richiesto – a seconda del momento in cui tale rilievo intervenga – dall’art. 183, 4° co., c.p.c., ovvero dal precedente art. 101, 2° co. In tale momento, per le parti si apre una duplice alternativa: esse, infatti, possono, in deroga alle barriere preclusive poste dall’art. 183 c.p.c., proporre domanda incidentale ex art. 34 c.p.c. al fine di richiedere al giudice l’accertamento della nullità del contratto; ovvero, in alternativa, limitarsi ad articolare le proprie difese sulla questione rilevata ex officio, con la conseguenza per cui, mancando l’espressa domanda di parte, il giudice si limiterà a dichiarare la nullità del contratto in motivazione [5]. In entrambe le ipotesi – efficacemente identificate mediante le locuzioni “dichiarazione in dispositivo” e “dichiarazione in motivazione” [6] della nullità –, poiché ad integrare l’oggetto del giudizio è pur sempre il rapporto contrattuale unitariamente inteso, si assisterebbe alla formazione del giudicato in ordine alla nullità (o non nullità) del contratto dedotto in giudizio [7].

Meritevole di menzione, poi, è l’affermazione del principio secondo cui il giudice innanzi al quale è stata proposta domanda di nullità contrattuale sia tenuto a rilevare d’ufficio l’esistenza di cause di nullità diverse da quella allegata dall’attore, emergenti dalle risultanze processuali già acquisite, sempre ferma la necessità di sollecitare il contraddittorio delle parti sul punto: la domanda di nullità contrattuale, infatti, andrebbe riguardata alla stregua di domanda autodeterminata – ossia, avente ad oggetto un diritto identificabile pel tramite del solo petitum –, restando così possibile variare la causa petendi (ossia, il vizio di nullità nel caso di specie denunciato) senza che ciò importi il mutamento dell’oggetto del giudizio e, quindi, una violazione del principio dispositivo sostanziale [8]. Anche in tal caso, ovviamente, poiché la pronuncia del giudice avviene pur sempre sulla domanda di nullità originariamente formulata dall’attore, si avrà formazione della cosa giudicata sulla nullità (o non nullità) del contratto, senza violazione del principio dispositivo sostanziale o della domanda [9].

2. Definizione del tema dell’indagine

Svolta questa telegrafica, ma evidentemente necessaria, premessa volta a riassumere i principali enunciati delle Sezioni Unite del 2014, è possibile delineare con maggiore nitore i confini dell’indagine che ci accingiamo a effettuare.

Essa muove dall’esigenza di appurare se ed in che misura i principi su richiamati possano avere riflessi all’interno del giudizio di impugnativa del licenziamento.

In tale sede, infatti, il giudice del lavoro è variamente chiamato a confrontarsi con ipotesi di nullità, annullabilità, ovvero inefficacia del licenziamento intimato: sono evidenti, allora, le possibilità per lo stesso di rilevare d’ufficio l’esistenza di una (diversa) causa di nullità del licenziamento che emerga dalle risultanze processuali già acquisite.

Il tema, come sarà immediatamente chiaro, appare particolarmente fecondo. Esso, infatti, non involge soltanto questioni inerenti al rispetto del principio dispositivo sostanziale all’interno dell’instaurato processo per l’impu­gnativa del licenziamento intimato; ma è destinato a coinvolgere pure, e inevitabilmente, la tutela connessa all’accoglimento della domanda avanzata dal lavoratore, che, come noto, può variare da quella c.d. reale a quella c.d. obbligatoria, a seconda della causa di invalidità concretamente fatta valere e accertata come esistente: è evidente, allora, che alla rilevazione, da parte del giudice del lavoro, di una causa di nullità diversa dal motivo di invalidità allegato dall’at­tore, ben può conseguire la variazione della tutela che la legge accorda al lavoratore ingiustamente licenziato, rispetto alla richiesta originariamente formulata. L’attentato al principio dispositivo sostanziale, rispetto all’ipotesi base conosciuta dalle Sezioni Unite, si verifica allora, per così dire, “al quadrato”, e­stendendosi e coinvolgendo una domanda ulteriore e connessa a quella nel cui ambito si esercita il potere di rilevazione ufficiosa del giudice del lavoro.

Prima di inoltrarci nell’indagine, tuttavia, appare necessario effettuare un passaggio preliminare, ossia verificare se i principi affermati nel 2014 possano effettivamente trovare applicazione nel giudizio diretto all’impugnativa del licenziamento. Le Sezioni Unite, infatti, si sono espresse in materia di nullità contrattuale, e precisamente sulla portata dell’art. 1421 c.c., mentre il licenziamento rappresenta, come noto, un atto unilaterale recettizio avente contenuto patrimoniale [10]: è proprio tale qualificazione, peraltro, a rendere possibile, pel tramite della norma racchiusa nell’art. 1324 c.c., l’estensione al licenziamento delle disposizioni regolatrici dei contratti [11], ivi compreso quell’art. 1421 c.c. sui cui si sono espresse le Sezioni Unite, nonché, ineludibilmente, i principi espressi dalle medesime.

3. Intermezzo: cenni minimi sulla disciplina sostanziale dei licenziamenti

Se è vero che i principi espressi dalle Sezioni Unite sono idonei a trovare applicazione sia all’interno di un giudizio per la dichiarazione di nullità (dove il giudice è abilitato a rilevare d’ufficio una causa di nullità diversa da quella allegata), sia all’interno di un giudizio di annullamento (dove il giudice può rilevare d’ufficio la nullità che affligge l’unitario rapporto sostanziale) del licenziamento intimato, la casistica da analizzare ai nostri fini si prospetta allora senz’altro articolata, oltreché ulteriormente complicata da quella sorta di doppio binario della disciplina sostanziale dei licenziamenti che, come noto, è la risultante del sistema scaturito dalla legge 28 giugno 2012, n. 92 (c.d. riforma Fornero) e dal d.lgs. 4 marzo 2015, n. 23 (attuativo del c.d. Jobs Act).

Entrambi tali sistemi – rispettivamente applicabili a seconda che il lavoratore sia stato assunto prima o dopo il 7 marzo 2015 –, prevedono infatti casi di nullitàannullabilità o inefficacia del licenziamento intimato, con applicazione, a seconda delle specifiche ipotesi integrate, della c.d. tutela reale piena, della tutela reale attenuata, della tutela risarcitoria, ovvero, da ultimo, della tutela risarcitoria ridotta [12].

È evidente come tale complessità di disciplina – su cui si avrà comunque modo di tornare nel prosieguo del presente contributo –, sia destinata a riflettersi in una moltiplicazione dei possibili scenari che possono conseguire al rilievo d’ufficio, da parte del giudice del lavoro, di una causa di nullità del licenziamento: motivo per cui, alla relativa illustrazione si procederà partitamente nel corso del prossimo paragrafo.

4. L’applicazione al giudizio di impugnativa del licenziamento dei principi formulati dalle Sezioni Unite nel 2014

Volendo tratteggiare con maggiore precisione tale casistica – e si farà di seguito riferimento al sistema come riformato dalla legge n. 92/2012, ma tali considerazioni, mutatis mutandis, potranno valere anche per quello scaturito dal d.lgs. n. 23/2015 –, il giudice del lavoro che sia investito di una domanda di annullamento del licenziamento intimato, laddove ravvisi una causa di nullità di cui al 1° co. dell’art. 18 potrà, più radicalmente, dichiarare [13] il licenziamento nullo, aprendo alla possibilità di applicare la tutela reale piena in luogo di quella attenuata (ovvero della tutela risarcitoria, nei casi in cui al difetto di giusta causa o di giustificato motivo si ricolleghi, appunto, tale sanzione) [14]. Lo stesso ci pare possa valere nei casi in cui l’attore abbia allegato un fatto idoneo a fondare l’inefficacia del licenziamento intimato: è vero, infatti, che tale situazione non è espressamente contemplata dalle pronunce delle Sezioni Unite, ma è anche vero che, in tale ipotesi, viene pur sempre in rilievo il rapporto unitariamente considerato, sub specie della sua possibilità di produrre effetti giuridici, con la riproposizione della medesima ratio di concentrazione dei giudizi che, nel 2014, ha spinto la Suprema Corte ad affermare la rilevabilità d’ufficio della nullità in tutti i casi in cui venga in rilievo l’esistenza di un determinato rapporto sostanziale. In tal caso, peraltro – ad eccezione dell’ipo­tesi di licenziamento intimato in forma orale –, si assisterebbe alla possibilità di transitare dalla tutela risarcitoria ridotta a quella reale. Da ultimo, laddove venga proposta domanda di nullità del licenziamento, il giudice del lavoro potrà rilevare d’ufficio l’esistenza di una causa di nullità diversa da quella allegata dall’attore, peraltro con persistente applicazione della tutela reale apprestata dal 1° co. dell’art. 18.

Se queste sono le principali scansioni in cui può articolarsi la vicenda innescata dall’impugnativa del licenziamento, arricchita delle novità apportate dalle pronunce delle Sezioni Unite, è tempo ora di analizzare tali passaggi in maniera assai più analitica, con riguardo specifico alle implicazioni di natura processuale che in essi si sviluppano.

A) Rilievo, nell’ambito di un giudizio di annullamento del licenziamento (con richiesta di tutela risarcitoria) di una causa di nullità del licenziamento medesimo.

Inizieremmo tale analisi dall’ipotesi che, a quanto pare, presenta maggiori criticità, e che proprio per questo si presta a svolgere il ruolo di fattispecie “pilota”, dalla quale ricavare i principi operativi eventualmente idonei ad essere applicati anche nei casi (probabilmente più semplici) che verranno analizzati in seguito.

Il caso è quello in cui il lavoratore che assuma di esser stato illegittimamente licenziato proponga domanda per ottenere l’annullamento del licenziamento per difetto di giusta causa o di giustificato motivo soggettivo – per motivi diversi dalla insussistenza del fatto contestato ovvero dalla riconducibilità del fatto tra le condotte punibili con una sanzione conservativa –, domandando conseguentemente la tutela risarcitoria. Nell’ambito di tale giudizio, il giudice del lavoro ben potrebbe rilevare d’ufficio l’esistenza di una causa di nullità del licenziamento, che emerga dalle allegazioni processuali già acquisite [15]: nullità che, come noto, accorda al lavoratore la tutela reale di cui al 1°co. dell’art. 18 [16]. A fronte di tale rilievo, secondo l’insegnamento delle Sezioni Unite, il giudice del lavoro è tenuto a sollecitare il contraddittorio tra le parti a norma dell’art. 101, 2° co., c.p.c. [17], e in tal sede esse possono, alternativamente, limitarsi a presentare le proprie difese sulla questione rilevata d’ufficio, ovvero – e naturalmente, con esclusivo riguardo al lavoratore – proporre domanda incidentale, ex art. 34 c.p.c., di accertamento della nullità del licenziamento.

Limitiamoci, per il momento, ad analizzare questo primo segmento di iniziative processuali conseguenti al rilievo officioso della causa di nullità, in particolare per quanto attiene al rapporto tra le nuove attività esperibili dalle parti e i limiti preclusivi eventualmente esistenti nel giudizio. A tal riguardo, infatti, le Sezioni Unite hanno sì affermato la derogabilità delle preclusioni esistenti all’interno del rito ordinario; ma è indispensabile verificare la compatibilità di tale affermazione con la situazione in commento, e dunque se le parti coinvolte nel giudizio di impugnativa del licenziamento possano compiere le attività menzionate – in particolare, proporre domanda di accertamento incidentale della nullità del licenziamento, per quanto riguarda il lavoratore-attore, e proporre nuove eccezioni ovvero modificare quelle previamente proposte [18], per quanto riguarda il datore di lavoro-convenuto –, pur in deroga alle preclusioni esistenti all’interno del rito applicabile in materia. E qui, la situazione si complica di nuovo, in quanto al doppio binario della disciplina sostanziale dei licenziamenti corrisponde pure, come noto, un duplice rito applicabile in materia: con riguardo ai lavoratori assunti prima del 7 marzo 2015, infatti, alle «controversie aventi ad oggetto l’impugnativa dei licenziamenti nelle ipotesi regolate dall’art. 18» si applica il rito Fornero, restando regolata dal rito del lavoro, fondamentalmente, la fattispecie di licenziamento per difetto di giusta causa o giustificato motivo disciplinata dall’art. 8 della legge n. 604/1966 [19]; mentre in relazione ai rapporti instaurati successivamente a quella data l’operatività di tale rito è espressamente esclusa (art. 11, d.lgs. n. 23/2015), lasciando spazio al rito del lavoro [20].

La fattispecie ora in esame, in particolare, ricade nell’orbita applicativa del rito Fornero, un rito, come noto, caratterizzato da una struttura bifasica, facendo seguito ad una prima fase a cognizione sommaria una successiva (ed eventuale) a cognizione piena ed esauriente. La fase sommaria, in particolare, è caratterizzata dall’assenza di preclusioni [21]: di talché, laddove il giudice del lavoro, nel corso della prima (e, almeno in teoria, unica) udienza, rilevi ex officio un motivo di nullità del licenziamento che risulti ex actis, sia l’articolazione di difese che si concretino nell’allegazione di nuovi fatti principali, sia, e soprattutto, la proposizione della domanda di nullità ex art. 34 c.p.c. appaiono del tutto ammissibili.

Un approfondimento merita, peraltro, l’eventualità in cui tale rilievo avvenga non nell’ambito della fase sommaria, bensì nella instaurata fase a cognizione piena. Quest’ultima, secondo l’opinione che si ritiene preferibile, deve essere riguardata come vero e proprio giudizio di primo grado – e non come fase di natura impugnatoria – e, a differenza della fase sommaria, risulta connotata da un sistema rigido di preclusioni, coniato sulla falsariga del rito del lavoro [22]. Allora, se risolvere la questione predicando l’applicabilità in via diretta dei principi affermati dalle Sezioni Unite può apparire operazione troppo semplicistica, o quantomeno bisognosa di essere corroborata da elementi di maggior consistenza, a venire in rilevo è quell’art. 420, 1° co., ultimo periodo, c.p.c., che ammette, nel corso della prima (e in teoria unica) udienza di discussione della causa la modifica della domanda già formulata, previa autorizzazione del giudice, ove ricorrano gravi motivi, da ritenersi ricorrenti – secondo l’o­pinione che ci appare preferibile – anche in caso di eccezione rilevata d’uf­ficio dal giudice [23]. Ora, volendo accogliere il recente insegnamento espresso dalle Sezioni Unite, con la sentenza n. 12310 del 15 giugno 2015 [24], che ha ridisegnato i confini tradizionalmente tracciati tra emendatio e mutatio libelli, la proposizione della domanda di accertamento incidentale della nullità del licenziamento, nel corso del giudizio instaurato per domandare l’annullamento del licenziamento medesimo, pur distinguendosi sia per petitum sia per causa petendi da quest’ultima domanda, parrebbe proprio doversi riguardare alla stre­gua di operazione ammissibile, in quanto domanda comunque connessa alla vicenda sostanziale dedotta in giudizio – o, se si preferisce, originata dal medesimo fatto storico –, e dunque, per rifarsi a una nota definizione, da riguardarsi come complanare [25]. Diverso, viceversa, sarà il caso in cui il giudice del lavoro rilevi la nullità del licenziamento in fase decisoria, e dunque in un momento successivo all’udienza nell’ambito della quale l’operazione di modifica summenzionata si è visto essere ammessa: occorre chiedersi, allora, se anche qui le ragioni del contraddittorio debbano pur sempre prevalere sulla logica delle preclusioni. A tal riguardo – e al netto di qualsivoglia valutazione attorno all’opportunità di garantire il diritto di difesa delle parti –, si potrebbe forse osservare (non senza qualche forzatura, invero) che, se è vero che il sistema preclusivo tipico del rito laburistico è stato pensato per risolversi in un vantaggio per il lavoratore – assicurandogli, almeno nelle intenzioni, una più celere erogazione della tutela richiesta –, allora si potrebbe affermare che, laddove una deroga a tale sistema possa apportare un beneficio a tale soggetto, essa divenga allora ammissibile: ammettendosi, così, la proponibilità della (tardiva) domanda di accertamento incidentale della nullità. Si noti, peraltro, che l’importanza della problematica viene fortemente ridimensionata dalla circostanza per cui – come si vedrà tra breve – sulla nullità del licenziamento si formerà sempre la cosa giudicata, anche in caso di mancata proposizione della domanda di accertamento incidentale ex art. 34 c.p.c.: la sostanziale inutilità di quest’ultima ai fini della possibilità di assistere alla formazione del giudicato sulla nullità del licenziamento, in altri termini, priva d’importanza, sul piano pratico, la questione circa la possibilità – comunque, a nostro parere, da risolvere in senso positivo – di proporla in deroga alle preclusioni vigenti.

Con riguardo a entrambe le ipotesi analizzate, pare allora doversi concludere che al rilievo ex officio di una causa di nullità consegua l’attribuzione in capo alle parti della pienezza dei loro poteri assertivi, che potranno estrinsecarsi sia come difese, sia, da parte del lavoratore-attore, come proposizione della domanda di accertamento incidentale della nullità rilevata. In ogni caso, seguendo l’orientamento delle Sezioni Unite, la pronuncia emessa dal giudice del lavoro in ordine alla nullità del licenziamento avrà sempre efficacia di giudicato (ancorché la nullità sia affermata soltanto in motivazione), e senza che possa esservi alcuna violazione del principio dispositivo sostanziale, o del principio della domanda, considerato che oggetto del processo – e dunque anche della pronuncia – non deve più essere considerato il diritto potestativo all’annullamento del licenziamento, bensì il rapporto di lavoro “a valle” del licenziamento, che inevitabilmente comprende anche la questione circa la validità del licenziamento stesso [26].

Esaurita l’analisi di quello che si è definito il primo segmento di iniziative processuali innescate dal rilievo ufficioso della nullità – concludendosi, in particolare, nel senso della possibilità di formulare sempre la domanda di nullità ex art. 34 c.p.c. [27] –, è tempo di trascorrere a una problematica ancor più peculiare alla materia che ci occupa, e che esula completamente dal novero delle questioni affrontate dalle Sezioni Unite. Al rilievo, da parte del giudice del lavoro, di una causa di nullità del licenziamento – in particolare nell’ambito del giudizio che si sta prendendo ora in esame, ossia quello di annullamento del licenziamento con connessa richiesta di tutela risarcitoria –, consegue la possibilità, per il lavoratore, di vedersi riconosciuto un tipo di tutela diverso rispetto a quella originariamente richiesta, ossia quella reale. Ora, in questo caso pare proprio doversi escludere che il giudice possa, rilevata la causa di nullità del licenziamento, provvedere autonomamente alla concessione della tutela reale: si tratta, infatti, di una domanda del tutto diversa, ancorché connessa, rispetto a quella nel cui ambito legittimamente si estrinseca il rilevo officioso del giudice; ed altresì completamente diversarispetto alla richiesta di tutela connessa originariamente formulata dal lavoratore. In altri termini, se il giudice legittimamente può decidere una controversia instaurata per richiedere l’an­nullamento del licenziamento con una pronuncia che dichiara la nullità dello stesso, pur in assenza di una specifica domanda di parte, e senza violare il prin­cipio dispositivo sostanziale o quello della domanda – in quanto la questione di nullità è fatalmente connaturata all’oggetto di qualsiasi giudizio in cui si discuta di un determinato rapporto sostanziale –, concedere d’ufficio la tutela resa accessibile dal rilievo officioso significa statuire su una domanda diversa da quella proposta dalla parte e, dunque, incorrere nel vizio di extrapetizione, integrante una vera e propria violazione dei summenzionati principi. A tale riflessione, maturata sulla base di fondamentali principi generali, si aggiunge inoltre un dato testuale, desumibile dallo stesso art. 18 della l. n. 300/1970: qui, infatti, il 6° e il 7° co. espressamente accordano al giudice il potere di erogare tutele diverse da quelle richieste dal lavoratore, laddove il licenziamento, sulla base dei fatti acquisiti, risulti determinato da ragioni differenti rispetto a quelle fatte valere dall’attore. Si tratta, in entrambi i casi [28], di una sorta di facoltà di switch tra tutele autorizzata ex lege, ed evidentemente limitata alle particolari ipotesi cui è riferita: ché, in caso contrario, essa sarebbe stata inserita in una disposizione a valenza generalizzata. La natura eccezionale – o, comunque, ad ambito applicativo delimitato –, di tale facoltà, implica allora che, in tutte le restanti ipotesi – che saranno esaminate nel prosieguo del presente contributo – sia fatto divieto al giudice di mutare d’ufficio il tipo di tutela connessa richiesta dal lavoratore.

Chiarito tale punto, occorre verificare quali siano le alternative che si aprono alle parti, e più precisamente al lavoratore: se, nello specifico, questi possa domandare la concessione della tutela reale, connessa alla nullità del licenziamento rilevata dal giudice. La risposta, di nuovo, pare dover essere individuata nella identificazione delle attività assertive da riconoscere alle parti all’interno della parentesi aperta dall’attivazione del contraddittorio ordinata dal giudice al momento del rilievo della causa di nullità, tenuto presente che l’attività in questione integra la proposizione di una domanda nuova rispetto a quella originariamente proposta: rispetto a questa mutano, infatti, sia il petitum – che da richiesta risarcitoria diviene richiesta di reintegra –, sia la causa petendi, da individuarsi appunto nel motivo di nullità rilevato d’ufficio. Ciò detto, sempre ragionando sulla fattispecie attualmente in esame, la questione è agevolmente risolta laddove insorga nella fase sommaria del rito Fornero: qui, infatti, è del tutto assente un regime di preclusioni, sicché pare potersi affermare la possibilità per il lavoratore di proporre ex novo la domanda di tutela reale resa fruibile dal rilievo officioso della causa di nullità. Il problema si pone allora in caso di rilievo nella fase a cognizione piena, stante la presenza di un regime preclusivo assimilabile a quello proprio del rito laburistico. Al fine di risolvere l’interrogativo che ci occupa, lo si precisa ancora una volta, l’in­segnamento delle Sezioni Unite del 2014 non può in alcun modo essere d’ausilio, in quanto le deroghe al regime preclusivo ordinario da esse consentite riguardano pur sempre l’oggetto della domanda, che definiremmo principale, sul rapporto giuridico contrattuale. Occorre allora guardare altrove: e probabilmente, almeno sino a poco tempo fa, chi scrive sarebbe stata propensa a rispondere nel senso della inevitabile prevalenza delle preclusioni esistenti rispetto all’esigenza di proposizione, in corso di causa, di una domanda nuova, occasionata da un’attività officiosa dell’organo giudicante: ciò che si sarebbe tradotto, nel concreto, nella definizione dell’instaurato giudizio con una pronuncia sulla nullità del licenziamento, con il conseguente onere per il lavoratore di instaurare un successivo processo al fine di ottenere la concessione della tutela reale, sulla base della ottenuta pronuncia – pregiudiziale – sulla nullità del licenziamento [29]. Tuttavia – e, si aggiunge, fortunatamente, visti i risultati senz’altro più apprezzabili che si possono ottenere sul piano pratico –, occorre calarsi in un contesto che, con precipuo riguardo al tema che ci occupa, è assai mutato negli ultimi tempi, specie da quando le Sezioni Unite, con la pronuncia dell’11 aprile 2014, n. 8510 [30], hanno ammesso che, in deroga alle preclusioni poste dagli artt. 183 e 345 c.p.c., all’esercizio dello ius variandi codificato nell’art. 1453, 2° co., c.c., dalla richiesta di adempimento a quella di risoluzione del contratto, possa accompagnarsi non solo la proposizione della domanda, da considerarsi logicamente consequenziale a detto esercizio, di restituzione della prestazione effettuata, ma anche quella – priva del nesso di consequenzialità menzionato – di risarcimento dei danni subiti: e ciò, al fine di favorire la concentrazione dei procedimenti, particolarmente opportuna laddove la domanda nuova sia volta a ottenere tutela relativamente ai medesimi fatti posti a base della domanda originaria, e la sua proposizione dipenda da circostanze sopravvenute [31]. Nel caso di specie, la domanda nuova (ossia, quella volta a ottenere la tutela reale, in luogo di quella obbligatoria), non è ovviamente fondata sui medesimi fatti posti a base della domanda originariamente proposta, mutando la causa petendi; ma è basata sul fatto o sui fatti – integranti la nullità del licenziamento – comunque allegati in giudizio, in quanto tali rilevati ufficiosamente dal giudice del lavoro e dunque facenti parte a pieno titolo del thema decidendum: in altri termini, si può dire che sia medesima la situazione fattuale sottoposta alla decisione del giudice. L’opportunità di garantire al lavoratore non solo una tutela piena e veramente effettiva dei propri diritti, ma anche la possibilità di vedersela riconosciuta nel giudizio originariamente instaurato, evitando una (inutile) moltiplicazione dei processi, pare allora debba veramente prevalere, consentendo a tale soggetto di domandare la concessione della tutela reale – resa fruibile dal rilievo officioso della nullità operata dal giudice –, anche se il giudizio è giunto in una fase in cui le preclusioni sono già maturate, e siffatta attività dovrebbe, a rigore, considerarsi irrimediabilmente preclusa [32].

Infine, a completamento del quadro sin qui delineato, vale la pena domandarsi se, per poter proporre la domanda nuova, inerente alla richiesta di tutela reale, il lavoratore sia tenuto a proporre, a monte, la domanda di accertamento incidentale della nullità del licenziamento. A tale interrogativo pare doversi rispondere negativamente. Per convincersene, basti pensare al caso in cui il lavoratore, a fronte del rilevo officioso della nullità del contratto, non proponga domanda ex art. 34 c.p.c., né avanzi alcuna altra iniziativa processuale. In tal caso, il processo si conclude con una pronuncia idonea ad acquisire autorità di cosa giudicata sulla nullità del licenziamento (ancorché dichiarata esclusivamente in motivazione). Sulla base di tale pronuncia pregiudiziale, e della connessa efficacia conformativa, il lavoratore ben potrà instaurare un nuovo giudizio dove domandare al giudice del lavoro la concessione della tutela reale [33]: è evidente, allora, che analoga possibilità – di richiedere la tutela reale senza previa domanda incidentale di accertamento della nullità del licenziamento – dovrà riconoscersi anche laddove la domanda nuova sia proposta in pendenza dello stesso giudizio in cui avviene il rilievo ex officio [34].

B) Rilievo, nell’ambito di un giudizio di annullamento del licenziamento (con richiesta di tutela reale attenuata) di una causa di nullità del licenziamento medesimo.

La lunga analisi svolta sub A), attorno a una fattispecie assunta come quella connotata da maggiori criticità, aveva lo scopo di mettere in luce tutte le possibili problematiche di carattere processuale connesse al tema oggetto del presente lavoro: e ciò, anche al fine di coniare le regole applicative idonee a trovare applicazione nelle altre ipotesi che restano da analizzare, con una indubbia semplificazione del lavoro che si andrà a svolgere.

Passiamo allora al caso in cui il lavoratore che assuma di esser stato illegittimamente licenziato proponga domanda per ottenere l’annullamento del licenziamento per difetto di giusta causa o di giustificato motivo soggettivo – questa volta per insussistenza del fatto contestato ovvero perché il fatto rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa –, ovvero per difetto di giustificato motivo oggettivo ai sensi del 7° co. dell’art. 18, domandando conseguentemente il riconoscimento della tutela reale attenuata. Assumiamo, poi, che nell’ambito di tale giudizio il giudice del lavoro rilevi d’ufficio l’esistenza di una causa di nullità del licenziamento, che emerga dalle allegazioni processuali già acquisite, idonea ad accordare al lavoratore, di nuovo, la tutela reale piena di cui al 1° co. dell’art. 18 [35]. A fronte di tale rilievo, il giudice del lavoro è tenuto a sollecitare il contraddittorio tra le parti a norma dell’art. 101, 2° co., c.p.c., sede in cui le stesse potranno, alternativamente, limitarsi a presentare le proprie difese sulla questione rilevata d’ufficio, ovvero proporre domanda incidentale, ex art. 34 c.p.c., di accertamento della nullità del licenziamento: sul punto, basti qui rilevare come, conformemente a quanto affermato nell’ambito dell’illustrazione svolta sub A), l’effettuazione di tali attività deve senz’altro essere ammessa sia nell’ambito della fase sommaria del rito Fornero, sia nel corso della fase eventuale, a cognizione piena ed esauriente [36].

L’attenzione deve allora nuovamente spostarsi sulla sorte della richiesta di tutela connessa alla domanda di impugnativa del licenziamento: ché, come poc’anzi notato, il rilievo di una causa di nullità del licenziamento apre alla fruibilità della tutela reale piena, in luogo di quella attenuata originariamente richiesta dal lavoratore. Rispetto a quest’ultima, la domanda resa accessibile dal sopravvenuto rilevo officioso pare differire in punto di causa petendi, essendo appunto fondata sul motivo di nullità del licenziamento, ma non anche con riguardo al petitum, in quanto il lavoratore richiede pur sempre la reintegra e il riconoscimento dell’indennità risarcitoria [37], salvo il venir meno, in capo al giudice, del limite massimo nella determinazione del risarcimento dovuto al lavoratore. Dunque, ci troviamo nuovamente di fronte alla proposizione di una domanda nuova, attività che non può che essere riservata alla parte, con estensione delle conclusioni raggiunte sub A): il lavoratore, cioè, potrà proporre tale nuova domanda anche nel corso del medesimo giudizio originariamente instaurato, senza che l’esistenza di barriere preclusive possano impedirgli il compimento di tale attività e, con essa, la possibilità di ottenere una tutela piena ed effettiva dei propri diritti.

L’unica peculiarità riguarda la già menzionata facoltà di switch di cui al 7° co. dell’art. 18, dove è previsto che, se nell’ambito di un giudizio di impugnativa instaurato ai sensi di tale norma il giudice del lavoro accerta che il licenziamento è stato determinato da motivi discriminatori o disciplinari, egli è chiamato ad applicare le relative tutele: con particolare riguardo al licenziamento discriminatorio, dunque, siamo in presenza di una disposizione che accorda al giudice il potere di erogare d’ufficio la tutela reale connessa al rilievo ufficioso di un motivo di nullità del licenziamento, senza, evidentemente, che ciò possa integrare una violazione dei principi dispositivo sostanziale o della domanda.

C) Rilievo, nell’ambito di un giudizio di accertamento della mancanza di giusta causa o giustificato motivo del licenziamentoex art.8 della l. n. 604/1966, di una causa di nullità del licenziamento medesimo.

Una rapida menzione merita, poi, l’ipotesi in cui, non risultando integrato il requisito dimensionale di quindici dipendenti, trovi applicazione, per il lavoratore che lamenti l’assenza di giusta causa o di giustificato motivo, la disciplina racchiusa nell’art. 8 della legge n. 604/1966: qui, naturalmente, il problema che si sta affrontando sorgerà laddove il giudice del lavoro rilevi d’ufficio un motivo di nullità del licenziamento di cui al 1° co. dell’art. 18.

Ora, nel caso disciplinato all’art. 8, il giudice del lavoro condanna il datore di lavoro all’esecuzione di un’obbligazione alternativa – riassunzione del lavoratore o risarcimento del danno –, e sulla falsariga di tale pronuncia sarà modulata la domanda di tutela avanzata dal lavoratore. Ciò significa che, a seconda dei casi, potranno trovare applicazione i principi già formulati sub A) e B): il lavoratore, cioè, potrà proporre domanda di accertamento incidentale della nullità del contratto e la domanda di concessione della tutela reale piena anche oltre i limiti preclusivi esistenti all’interno del giudizio. L’aspetto che merita attenzione, tuttavia, è quello inerente al rito [38]: all’impugnativa del licenziamento regolata dall’art. 8 della legge n. 604/1966, infatti, si applica il rito del lavoro; mentre quella disciplinata dal 1° co. dell’art. 18 è attratta al rito Fornero. Ciò significa che, almeno per chi ritenga che la scelta del rito debba essere effettuata dal giudice sulla base di un’autonoma qualificazione giuridica dell’oggetto del giudizio, e non sia determinata dalla domanda dell’at­tore [39], al rilievo d’ufficio compiuto dal giudice nell’ambito del procedimento, disciplinato dal rito del lavoro, avviato per denunciare il vizio ex art. 8 della legge n. 604/1966, dovrà necessariamente far seguito un provvedimento di mutamento del rito, con fissazione dell’udienza della fase sommaria del rito Fornero: con tale passaggio, peraltro, le parti si ritroveranno all’interno di un rito privo di barriere preclusive, con conseguente possibilità di esercitare liberamente tutte le attività rilevanti ai fini in commento [40].

D) Rilievo, nell’ambito di un giudizio di accertamento dell’inefficacia del licenziamento (con richiesta di tutela risarcitoria), di una causa di nullità del licenziamento medesimo.

Le stesse riflessioni formulate sub A) pare debbano essere estese anche all’ipotesi in cui, nell’ambito di un giudizio instaurato per la dichiarazione di inefficacia del licenziamento intimato con mancata indicazione dei motivi o con violazione delle procedure previste ex lege, con connessa richiesta di tutela risarcitoria ridotta, il giudice del lavoro rilevi d’ufficio la nullità del licenziamento medesimo.

Ferma l’applicazione di tali principi, appare opportuno rilevare come, con riguardo alla fattispecie in esame (disciplinata al 6° co. dell’art. 18), il legislatore detti espressamente una facoltà di switch: ivi è previsto, infatti, che, laddove il giudice del lavoro, sulla base della domanda del lavoratore, accerti che vi è anche un difetto di giustificazione del licenziamento, sia tenuto ad applicare le diverse tutele (di cui al 4°, 5° o 7° co.) previste per tale vizio. In tali particolari ipotesi, dunque, al rilievo, da parte del giudice, di un diverso vizio del licenziamento, consegue la possibilità, in capo allo stesso, di erogare la diversa tutela che la legge prevede a vantaggio del lavoratore, e senza che ciò possa implicare una violazione del principio dispositivo sostanziale o del principio della domanda. Peraltro, si noti come, in tali ipotesi, il diverso vizio che il giudice può rilevare ex officio non coincide con un motivo di nullità del licenziamento: la facoltà di switch qui in esame, quindi, esula dalle vicende innescate dall’applicazione dei principi formulati dalle Sezioni Unite alla materia dell’impugnativa dei licenziamenti, la cui risoluzione è stata effettuata in apertura di paragrafo [41].

E) Rilievo, nell’ambito di un giudizio di accertamento della nullità del licenziamento, di una causa di nullità del licenziamento medesimo diversa da quella fatta valere dall’attore.

L’ultima fattispecie che verremo ad analizzare coincide con l’ipotesi in cui il giudice del lavoro, investito di una domanda di nullità del licenziamento a norma del 1° co. dell’art. 18, e della conseguente richiesta di tutela reale, rilevi d’ufficio l’esistenza di una causa di nullità del licenziamento medesimo, diversa da quella fatta valere dal lavoratore, ovviamente emergente dalle allegazioni processuali [42].

La fattispecie si distingue, rispetto a quelle sin qui illustrate, per la maggiore semplicità nella risoluzione delle questioni poste.

Qui, infatti, non muta la tutela connessa all’accertata invalidità del licenziamento, che resta pur sempre la richiesta di tutela reale accordata dal 1° co. dell’art. 18: ciò significa che non si pongono problemi involgenti la proposizione di una nuova domanda volta ad ottenere la diversa tutela resa accessibile dal rilievo ufficioso della causa di nullità.

Le uniche riflessioni, dunque, riguardano quello che si è definito essere il “primo segmento” della sequenza processuale oggetto del presente studio, ossia la fase del rilievo ex officio della diversa causa di nullità da parte del giudice del lavoro, e delle conseguenti iniziative processuali che possono essere riconosciute alle parti. In questo caso, analogamente a quanto affermato dalle Sezioni Unite, ci troviamo di fronte a una domanda autodeterminata, di nullità del licenziamento, dove la variazione della causa petendi – e, dunque, la diversa causa di nullità oggetto del rilevo officioso del giudice – non implica mutamento della domanda: ciò significa che la pronuncia che dichiara la nullità del licenziamento sulla base del motivo rilevato dal giudice avrà senz’altro efficacia di cosa giudicata e senza che siano travalicati i limiti imposti dal principio dispositivo sostanziale o da quello della domanda, trattandosi, appunto, di domanda autodeterminata. Per il resto, come già accennato, nessun problema si porrà con riguardo alla domanda di tutela connessa all’accertata nullità del licenziamento, che coinciderà pur sempre con la richiesta di tutela reale originariamente avanzata dal lavoratore.

 

 

NOTE

[1] Cass. 4 settembre 2012, n. 14828, in Giur. it., 2013, 907, con nota di E. D’ALESSANDRO, Le Sezioni unite compongono il contrasto giurisprudenziale riguardante la rilevabilità ex officio della nullità del contratto nell’ambito del processo intentato per ottenerne la risoluzione. Il punto di vista del processual-civilista; ID., in Contratti, 2012, 869, con nota di S. PAGLIANTINI, La rilevabilità officiosa della nullità secondo il canone delle Sezioni Unite: “Eppur si muove”?; ID., in Nuova giur. civ., 2013, 15, con nota di C. SCOGNAMIGLIO, Il giudice e le nullità: punti fermi e problemi aperti nella giurisprudenza della Corte di Cassazione. Con tale pronuncia, come noto, le Sezioni Unite hanno affermato il potere-dovere, in capo al giudice di merito investito della domanda di risoluzione contrattuale, di rilevare d’ufficio la nullità del contratto che emerga dagli atti di causa – ferma la necessità di sollecitare il contraddittorio delle parti sul punto – sul presupposto che la domanda proposta sia coerente esclusivamente con l’esistenza di un contratto valido.

[2] Tali pronunce sono state ampiamente commentate dalla più autorevole dottrina, sia processualistica sia civilistica: si rinvia, qui, ai commenti di I. PAGNI, Il “sistema” delle impugnative negoziali dopo le Sezioni Unite, in Giur. it., 2015, 71 ss.; M. BOVE, Rilievo d’ufficio della questione di nullità e oggetto del processo nelle impugnative negoziali, in Giur. it., 2015, 1387 ss.; C. CONSOLO, F. GODIO, Patologia del contratto e (modi dell’) accertamento processuale, in Corr. giur., 2015, 225 ss.; A. GIUSSANI, Appunti dalla lezione sul giudicato delle Sezioni Unite, in Riv. dir. proc., 2015, 1564 ss.; S. PAGLIANTINI, “Parigi val bene una messa”? Le Sezioni Unite su rilievo d’ufficio della nullità e c.d. giudicato implicito, in Giusto proc. civ., 2015, 137 ss.; V. CARBONE, “Porte aperte” delle Sezioni Unite alla rilevabilità d’ufficio del giudice della nullità del contratto, in Corr. giur., 2015, 88 ss.; A. PALMIERI, R. PARDOLESI, Nullità negoziale e rilevazione officiosa a tutto campo (o quasi), in Foro it., 2015, I, 916 ss.; F. DI CIOMMO, La rilevabilità d’ufficio ex art. 1421 c.c. secondo le sezioni unite: la nullità presa (quasi) sul serioivi, 922 ss.; S. PAGLIANTINI, Nullità di protezione e facoltà di non avvalersi della dichiarabilità: «quid iuris»?ivi, 928 ss.; S. MENCHINI, Le sezioni unite fanno chiarezza sull’oggetto dei giudizi di impugnativa negoziale: esso è rappresentato dal rapporto giuridico scaturito dal contrattoivi, 931 ss.; A. PROTO PISANI, Rilevabilità d’ufficio della nullità contrattuale: una decisione storica delle sezioni uniteivi, 944 ss.

[3] Sul punto è evidente la soddisfazione di I. PAGNI, Il “sistema” delle impugnative negoziali dopo le Sezioni Unite, cit., 76 ss.; A. PROTO PISANI, Rilevabilità d’ufficio della nullità contrattuale: una decisione storica delle sezioni unite, cit., 945 ss.; S. MENCHINI, Le sezioni unite fanno chiarezza sull’oggetto dei giudizi di impugnativa negoziale: esso è rappresentato dal rapporto giuridico scaturito dal contratto, cit., 939.

[4] C. CONSOLO, F. GODIO, Patologia del contratto e (modi dell’) accertamento processuale, cit., 229; M. BOVE, Rilievo d’ufficio della questione di nullità e oggetto del processo nelle impugnative negoziali, cit., 1388 ss.; S. MENCHINI, op. loc. cit.

[5] Per i dovuti approfondimenti, I. PAGNI, Il “sistema” delle impugnative negoziali dopo le Sezioni Unite, cit., 74.

[6] L’espressione è di C. CONSOLO, F. GODIO, Patologia del contratto e (modi dell’) accertamento processuale, cit., 227 ss.

[7] In tal senso, e con la sola precisazione secondo cui, nella seconda ipotesi illustrata, sarebbe esclusa la possibilità di trascrivere la sentenza, I. PAGNI, Il “sistema” delle impugnative negoziali dopo le Sezioni Unite, cit., 76; S. MENCHINI, Le sezioni unite fanno chiarezza sull’og­getto dei giudizi di impugnativa negoziale: esso è rappresentato dal rapporto giuridico scaturito dal contratto, cit., 940. In senso differente si sono viceversa espressi C. CONSOLO, F. GODIO, op. cit., 230 ss., secondo i quali soltanto in caso di proposizione di domanda di parte ex art. 34 c.p.c. si assisterebbe ad un allargamento dell’oggetto del giudizio, e del conseguente giudicato; viceversa, nella seconda fattispecie descritta, mancando la domanda di parte, l’unico effetto prodotto dalla decisione sarebbe una più limitata preclusione extraprocessuale, operante a carico delle parti del giudizio, che impedirebbe alle stesse la proponibilità di nuove domande che contrastino con l’affer­mazione di nullità (o non nullità) racchiusa nella motivazione del primo provvedimento.

[8] Su domande auto ed eterodeterminate, fondamentale rimane il contributo di A. CERINO CANOVA, La domanda giudiziale ed il suo contenuto, in E. ALLORIO (diretto da), Commentario del codice di procedura civile, Utet, Torino, 1980, 177 ss.

[9] Di nuovo, I. PAGNI, Il “sistema” delle impugnative negoziali dopo le Sezioni Unite, cit., 73 ss.

[10] Per tutti, M. PAPALEONI, D. CAGETTI, Forma del licenziamento, in E. GRAGNOLI (a cura di), L’estinzione del rapporto di lavoro subordinato, in M. PERSIANI, F. CARINCI (diretto da), Trattato di diritto del lavoro, Cedam, Milano, 2017, 517.

[11] Espressamente, Cass., 28 maggio 1990, n. 4929, in Banca dati Pluris.

[12] Sulla disciplina sostanziale dei licenziamenti conseguente alla c.d. riforma Fornero, C. CESTER, Le tutele, in E. GRAGNOLI (a cura di), L’estinzione del rapporto di lavoro subordinato, cit., 757, spec. 803 ss. e 842 ss.; P. TULLINI, Riforma della disciplina dei licenziamenti e nuovo modello giudiziale di controllo, in Riv. it. dir. lav., 2013, I, 147 ss.; A. MARESCA, Il nuovo regime sanzionatorio del licenziamento illegittimo: le modifiche all’art. 18 Statuto dei Lavoratori, in Riv. it. dir. lav., 2012, 423 ss.; E. PASQUALETTO, I licenziamenti nulli secondo la l. n. 92/2012, in Lav. giur., 2012, 893 ss.; su tale disciplina, come riformata dal decreto attuativo del Jobs Act, v. F. CARINCI, A proposito del Jobs Act, in Arg. dir. lav., 2015, 1109 ss.; ID., Dallo Statuto al Contratto a tutele crescenti: il “cambio di paradigma”, in Giur. it., 2016, 776 ss.; C. CESTER, Le tutele, in E. GRAGNOLI (a cura di), cit., 1016 ss.; P. TULLINI, I contrappunti delle riforme nella disciplina dei licenziamenti individuali, in Arg. dir. lav., 2015, 789 ss.; P. CURZIO, Il licenziamento ingiustificato, in Foro it., 2015, V, 244 ss.; D. CARBONE, Il licenziamento discriminatorio, nullo e orale nel contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti, in Foro it., 2015, V, 239 ss.

[13] Si preferisce, per il momento, mantenere una certa genericità nell’esposizione del ragionamento, finalizzata a illustrare nel modo più chiaro possibile le diverse conseguenze implicate dal rilievo officioso di una (diversa) causa di nullità del licenziamento. Tra poco, tale genericità lascerà spazio a una sicuramente maggiore analiticità e precisione d’indagine, specie sul versante processuale.

[14] E lo stesso è a dirsi per il caso di giudizio instaurato a norma dell’art. 8, della legge n. 604/1966, per difetto di giusta causa o di giustificato motivo del licenziamento.

[15] Come noto, infatti, i più marcati poteri ufficiosi riconosciuti al giudice del lavoro si estrinsecano nella possibilità di derogare al principio dispositivo c.d. formale, o di disponibilità delle prove, restando l’attività di allegazione dei fatti in causa monopolio esclusivo delle parti: per tutti, A.M. SOCCI, Il giudizio di primo grado, in P. SANDULLI, A.M. SOCCI, Il processo del lavoro, Giuffrè, Milano, 2016, 292.

[16] Nel sistema scaturito dal d.lgs. n. 23/2015, sarà il caso del giudizio instaurato per ottenere l’annullamento del licenziamento per difetto di giusta causa o giustificato motivo (per motivi diversi dalla insussistenza del fatto materiale contestato a fondamento del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa), nell’ambito del quale il giudice del lavoro rilevi d’ufficio, in quanto emergente dagli atti di causa, una causa di nullità del licenziamento stesso.

[17] Con gli opportuni adattamenti implicati dalla struttura del rito speciale: sul punto, si rinvia alle riflessioni di A.M. SOCCI, Il giudizio di primo grado, cit., 293 ss.

[18] Sulla differenza intercorrente tra eccezioni nuove, modificate e precisate, si rinvia al davvero apprezzabile contributo di M. MONTANARI, Note in merito alla precisazione e modificazione delle eccezioni in corso di lite, in Giusto proc. civ., 2016, 997 ss.

[19] F.P. LUISO, Il procedimento per l’impugnativa dei licenziamenti in regime di tutela reale: modelli di riferimento ed inquadramento sistematico, in F.P. LUISO, R. TISCINI, A. VALLEBONA, La nuova disciplina sostanziale e processuale dei licenziamenti, Giappichelli, Torino, 2013, 59 ss.; P. SANDULLI, Questioni di competenza e di rito, in P. SANDULLI, A.M. SOCCI, cit., 157.

[20] Per una ricostruzione della disciplina, si veda pure L. DE ANGELIS, Gli aspetti processuali della disciplina del d.lgs. 23/15, in Foro it., 2015, V, 256 ss.

[21] Sul punto, R. TISCINI, Il procedimento per l’impugnativa dei licenziamenti in regime di tutela reale: profili processuali, in F.P. LUISO, R. TISCINI, A. VALLEBONA, cit., 111 ss.; P. SANDULLI, Profili processuali relativi alle altre norme in materia di tutela dei rapporti di lavoro privato, in P. SANDULLI, A.M. SOCCI, cit., 649.

[22] R. TISCINI, op. cit., 156.

[23] G. TRISORIO LIUZZI, Domande nuove e modificate nel processo del lavoro, in Giusto proc. civ., 2016, 616 ss.

[24] La pronuncia, accolta con favore dai commentatori, è reperibile in Corr. giur., 2015, 961 ss., con nota di C. CONSOLO, Le S.U. aprono alle domande “complanari”: ammissibili in primo grado ancorché (chiaramente e irriducibilmente) diverse da quella originaria cui si cumuleranno; ID., in Riv. dir. proc., 2016, 807 ss., con nota di E. MERLIN, Ammissibilità della mutatio libelli da «alternatività sostanziale» nel giudizio di primo grado; ID., in Foro it., 2015, 3190 ss., con nota di A. MOTTO, Le sezioni unite sulla modificazione della domanda giudiziale (occasionato dalla rimessione alle Sezioni Unite è il lavoro di quest’ultimo autore, Domanda di esecuzione in forma specifica dell’obbligo a contrarre ex art. 2932 c.c. e domanda di accertamento dell’avvenuto trasferimento della proprietà: mutatio o emendatio libelli?, in Giusto proc. civ., 2014, 1027 ss.).

In tale pronuncia, come noto, le Sezioni Unite hanno affermato l’ammissibilità, nel giudizio di primo grado, della modificazione della domanda ex art. 2932 c.c. in domanda di accertamento dell’avvenuto trasferimento della proprietà del bene oggetto del contratto, escludendo che tale operazione debba essere riguardata come inammissibile mutatio.

Si noti, peraltro, come A. MOTTO, nello scritto da ultimo citato (1069 e 1175, nota 113) abbia escluso che, in difetto di un’esplicita richiesta di parte, il giudice possa concedere ex officio la forma di tutela che risulti più adeguata in relazione alla fattispecie concreta dedotta in giudizio: tale conclusione potrebbe forse trovare un’eccezione proprio nel caso di possibilità, per il giudice, di pronunciare d’ufficio la nullità (in motivazione, ma con efficacia di giudicato), almeno laddove si convenga nella qualificazione della domanda di nullità come domanda complanare rispetto a quella di annullamento (o altra impugnativa negoziale) originariamente proposta.

Per l’applicabilità dei principi racchiusi in tale pronuncia anche al processo del lavoro, si rinvia al recente scritto di G. TRISORIO LIUZZI, Domande nuove e modificate nel processo del lavoro, cit., 611 ss.

[25] Il termine è stato coniato da CONSOLO, nell’ambito dello scritto citato alla nota precedente.

[26] Naturalmente, laddove il lavoratore abbia proposto domanda di accertamento incidentale della nullità del licenziamento, la questione del rispetto del principio dispositivo sostanziale e del principio della domanda è risolta in maniera tranchante da tale iniziativa.

[27] Per quanto riguarda le fattispecie riconducibili alla disciplina di cui al d.lgs. n. 23/2015, regolate dal rito del lavoro, possono estendersi, mutatis mutandis, le stesse considerazioni formulate con riguardo alla fase eventuale del c.d. rito Fornero, stante l’eguale presenza di rigide barriere preclusive.

[28] Analoga facoltà è disciplinata anche all’interno del d.lgs. n. 23/2015, in particolare all’art. 4 (di cui si dirà infra).

[29] Sul punto, peraltro, si tenga presente quanto si dirà alla successiva nota 33.

[30] Cass., S.U., 11 aprile 2014, n. 8510, in Giur. it., 2014, 1619 ss., con nota di E. D’ALES­SANDRO, Le Sezioni unite si pronunciano sulla portata dell’art. 1453, 2° comma, c.c.

[31] E. D’ALESSANDRO, op. cit., 1627 ss.

[32] Le stesse considerazioni formulate con riguardo alla fase eventuale del c.d. rito Fornero varranno, mutatis mutandis, con riguardo alle fattispecie riconducibili alla disciplina di cui al d.lgs. n. 23/2015, dove, come noto, trova applicazione il rito del lavoro, egualmente connotato da rigide barriere preclusive.

[33] Qui, peraltro, è possibile cogliere una sostanziale differenza tra la ricostruzione delle Sezioni Unite (avallata da PAGNI e MENCHINI), da un lato, e quella proposta da CONSOLO e GODIO, dall’altro, e involgente l’efficacia della pronuncia che decida nel senso della nullità del licenziamento rilevata dal giudice in corso di causa. In particolare, mentre le Sezioni Unite hanno affermato che il giudicato sulla nullità del contratto si forma sempre, sia in caso di c.d. dichiarazione in dispositivo (conseguente alla proposizione, ad opera della parte, della domanda di accertamento incidentale della nullità), sia in caso di c.d. dichiarazione in motivazione, secondo gli autori da ultimo citati il giudicato sulla nullità del contratto si formerebbe solo in caso di dichiarazione in dispositivo, mentre nel caso di dichiarazione in motivazione si otterrebbe una mera preclusione extraprocessuale che impedirebbe alle parti di avanzare, in successivi processi, domande incompatibili con la nullità del contratto. Ora, poiché tale preclusione extraprocessuale parrebbe operare esclusivamente in negativo, rivelandosi conseguentemente inidonea a produrre la propria efficacia conformativa positiva su eventuali domande dipendenti che siano proposte in successivi processi, pare doversi concludere che, laddove il lavoratore scelga di non richiedere, nell’ambito dell’instaurato giudizio di impugnativa del licenziamento, la diversa tutela resa accessibile dal rilievo officioso della causa di nullità – ovvero dovesse prevalere un’interpretazione contraria alla possibilità di proporre tale nuova domanda nel corso del giudizio medesimo –, aderendo a tale ricostruzione solo la pronuncia che dichiari in dispositivo la nullità del licenziamento avrebbe allora una concreta utilità (o anche spendibilità) per il lavoratore: costringendo, di fatto, quest’ultimo, ad avanzare sempre la domanda di accertamento incidentale ex art. 34 c.p.c., e limitando notevolmente l’impatto dei principi affermati dalle Sezioni Unite.

[34] Un rapido cenno merita poi l’eventualità in cui la fase sommaria del rito Fornero si concluda con un provvedimento che dichiara (solo) la nullità del licenziamento rilevata d’ufficio: ci si potrebbe chiedere, infatti, se la parte possa proporre la nuova domanda di tutela – resa accessibile dal rilevo ufficioso – nell’ambito della fase a cognizione piena. A tal riguardo, già si è detto come tale fase non rivesta carattere impugnatorio, essendo consentita, tra l’altro, la proposizione di nova. Sul punto, la legge precisa che con il ricorso non possono essere proposte domande diverse da quelle avanzate nella fase sommaria, «salvo che siano fondate sugli identici fatti costitutivi» (sul punto, R. TISCINI, op. cit., 161 ss.; P. SANDULLI, op. ult. cit., 651). Ora, nel caso di specie il fatto costitutivo della tutela connessa, che si vuole domandare nella fase a cognizione piena, è giocoforza differente rispetto a quello posto a base dalla domanda originariamente proposta dal lavoratore, in quanto è fatto la cui efficacia giuridica è stata oggetto di rilievo ufficioso da parte del giudice; tuttavia, come già evidenziato nel testo, si tratta pur sempre di fatto allegato dalle parti e rientrante a pieno titolo nel thema decidendum della fase sommaria: è la solita esigenza di evitare di frazionare a livello processuale una situazione che appare unitaria a livello sostanziale, dunque, a consentire la proposizione della nuova domanda nell’ambito della fase a cognizione piena.

[35] Nel sistema scaturito dal d.lgs. n. 23/2015, sarà il caso del giudizio instaurato per ottenere l’annullamento del licenziamento per insussistenza del fatto materiale contestato a fondamento del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa, nell’ambito del quale il giudice del lavoro rilevi d’ufficio, esaminati gli atti di causa, una causa di nullità del licenziamento stesso (art. 2).

[36] Ovvero nel procedimento – regolato dal rito del lavoro – applicabile laddove la situazione ricada nell’ambito applicativo del d.lgs. n. 23/2015.

[37] Fa eccezione, naturalmente, il caso in cui il lavoratore richieda il riconoscimento dell’in­den­nità sostitutiva: in tal caso, valgono in toto le regole elaborate sub A).

[38] E infatti l’analisi che si sta svolgendo sub C) riguarderà solo la disciplina applicabile ai rapporti di lavoro instaurati sino al 7 marzo 2015, regolati dal rito Fornero.

[39] Sulla questione, E. VULLO, sub art. 426, in C. CONSOLO (diretto da), Codice di procedura civile, Ipsoa, Milano, 2013, II, 1577.

[40] Sul passaggio dal rito del lavoro al rito Fornero si rinvia all’analisi di P. SANDULLI, op. cit., 157 ss.

Laddove, aderendo alla seconda interpretazione riportata, si ritenesse che il giudizio debba continuare ad essere regolato dal rito del lavoro, varrebbero le conclusioni già formulate, circa l’esigenza di consentire nuove attività alle parti, nonostante la già avvenuta maturazione delle preclusioni.

[41] A tal riguardo, leggermente diversa è la disciplina di cui al d.lgs. n. 23/2015, il cui art. 4 prevede che, laddove il giudice del lavoro, nell’ambito di un giudizio di impugnativa di un licenziamento per vizi formali e procedurali, accerti che il licenziamento è discriminatorio, nullo o intimato in forma orale (art. 2) ovvero privo di giustificato motivo o giusta causa (art. 3), applichi le relative tutele: in questo caso, dunque, la facoltà di switch è estesa anche alla diversa tutela connessa al rilievo d’ufficio di una causa di nullità del licenziamento, con possibilità per il giudice di erogare direttamente la tutela reale, senza che ciò implichi violazione dei principi dispositivo sostanziale o della domanda.

[42] Nel sistema scaturito dal d.lgs. n. 23/2015, per l’identificazione delle ipotesi di nullità del licenziamento dovrà farsi riferimento al relativo art. 2.