El Tribunal Supremo de España estableció, el 25 de septiembre de 2020, que los repartidores de la empresa Glovo eran trabajadores por cuenta ajena, unificando la doctrina española sobre el asunto. En el presente comentario se analizan, desde una perspectiva crítica, los argumentos relativos a la concurrencia de las notas de ajenidad y dependencia. Así, frente a la importancia que otorga cierto sector doctrinal a los llamados “nuevos” indicios de laboralidad, como el control por geolocalización o la llamada “reputación digital”, el Alto Tribunal insiste en la tesis de la subordinación de los riders aplicando los criterios clásicos; niega que el repartidor goce de libertad organizativa y afirma que la plataforma es el medio principal de producción. Por otra parte, consideramos que la aproximación al Derecho de la Unión Europea del pronunciamiento es incompleta y no atiende a la novedad “estructural” introducida por la Directiva 2019/1152, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles. En última instancia, la doctrina judicial española, a falta de una regulación normativa específica, refuerza por el momento el binomio de calificación basado en la subordinación/autonomía, alejándose de este modo del posible establecimiento de un catálogo de derechos común a todos los trabajadores, al margen de la naturaleza de su vínculo jurídico.

SOMMARIO:

1. Antecedentes - 2. Análisis de los fundamentos jurídicos de la sentencia - 2.1. La plataforma (o algoritmo) como medio de producción principal - 2.2. Ajenidad en sus variadas formulaciones - 2.3. Libertad organizativa y subordinación, ¿concluido el debate sobre los TRADE? - 2.4. “Nuevos” indicios de laboralidad y otras consideraciones - 2.5. Análisis desde el punto de vista del Derecho de la Unión Europea - 3. Reflexiones conclusivas - NOTE

1. Antecedentes

La sentencia que es objeto de análisis en este comentario [1] trae causa de un recurso para la unificación de doctrina interpuesto contra la resolución dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid [2], en fecha de 19 de septiembre de 2019, la cual resolvía a su vez una suplicación en la que se impugnaba la sentencia del Juzgado de lo Social número 39 de Madrid [3], dictada el día 3 de septiembre de 2018. Antes de entrar en el fondo del asunto, tal vez resulte oportuno reconstruir – aunque sea en unas pocas líneas – el itinerario procesal anterior y conectarlo con diversos pronunciamientos judiciales recaídos en procesos sustancialmente iguales, no siempre exentos de incoherencias e imprecisiones conceptuales. La parte actora (el repartidor) ejercitó en el proceso de instancia una serie de acciones de despido y de resolución indemnizada del contrato de trabajo contra Glovoapp23 S.L., una vez fue comunicada por la empresa su voluntad de rescindir el contrato de prestación de servicios. El Juzgado de lo Social falló en contra de todas las pretensiones del demandante al entender que los indicios disponibles – la libertad organizativa, la asunción de responsabilidad en cuanto al buen fin del servicio o la aportación de medios propios – conducían a afirmar la inexistencia de un vínculo laboral entre el repartidor y la empresa. Posteriormente, como ya se ha señalado, el demandante interpuso recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en septiembre de 2019. En aquella sentencia se confirmó la tesis del juzgador de instancia, arguyéndose que el repartidor “organizaba con total autonomía su propia actividad, sin sometimiento alguno al círculo rector y organicista empresarial, podía rechazar solicitudes de trabajo asignadas y disponía de la infraestructura productiva y del material propio necesario para el ejercicio de la actividad, aportando los medios necesarios para su desarrollo, siendo retribuido en virtud del resultado alcanzado en la ejecución”. El órgano judicial no apreció, por tanto, la concurrencia de las notas de ajenidad y dependencia exigidas por el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET), definitorias del ámbito de aplicación subjetivo de la [continua ..]

2. Análisis de los fundamentos jurídicos de la sentencia

A la hora de analizar pormenorizadamente el contenido de la resolución, lo primero que llama la atención es su extensión (veintitrés Fundamentos de Derecho, divididos a su vez en múltiples subapartados), así como el abundante corpus jurisprudencial citado (nada menos que treinta y cinco sentencias); es por ello que algunos autores califican la resolución de “desmedida” [5]. Ciertamente, hay un amplio margen de mejora en lo referente a la técnica de redacción jurídica y composición formal del texto. No obstante, lo que revela esta prolijidad – por lo demás, muy abundante en la literatura jurídica española – es la implícita necesidad de ofrecer razones “de más” para conservar la vigencia de los clásicos principios de ajenidad y dependencia ante el envite de formas de negocio emergentes, caso de la economía de plataformas, que parecen poner en duda las fronteras típicas del Derecho del trabajo [6]. Habrá ocasión de comprobar, al hilo del comentario de los diferentes argumentos expuestos por el Tribunal Supremo, que no es esta la única vía de actuación para la defensa del estatuto jurídico del trabajo subordinado o por cuenta ajena. Al comienzo de su labor hermenéutica, el Tribunal Supremo identifica dos problemáticas principales. Por un lado, determinar si efectivamente existió una relación laboral entre el demandante y la empresa; del otro, averiguar si la sentencia impugnada incurrió en contradicción e incongruencia al resolver el motivo de suplicación relativo a las acciones de despido y resolución del contrato de trabajo, después de haber negado el carácter laboral de la relación (FD 1º). En lo que aquí concierne, nos interesa exclusivamente la primera de ambas cuestiones. En aras de una mayor claridad expositiva, se rehúye en lo sucesivo del análisis casuístico y lineal de la sentencia. En su lugar, el comentario se estructura en cinco partes diferenciadas. Primero, se analizará la importancia de la plataforma como medio de producción principal; segundo, se sistematizarán los argumentos vertidos sobre la ajenidad en frutos, riesgos y marca; tercero, se examinará la especial relevancia [continua ..]

2.1. La plataforma (o algoritmo) como medio de producción principal

Sin ánimo de alcanzar una caracterización completa, lo cierto es que se suscita aquí un problema de mayor envergadura que afecta a la propia razón de ser del Derecho del trabajo. La organización de la actividad productiva en el marco de las economías capitalistas solo es inteligible a partir de la clásica división entre capital y trabajo, de suerte que la protección dispensada por las normas laborales vendría, en cierto modo, a cubrir las necesidades de aquellos grupos o clases sociales que no tienen acceso (por no ser propietarios) a los medios de producción. Por consiguiente, determinar con precisión cuál es el medio (o los medios) de producción principal es una tarea cuyos efectos sobrepasan la mera calificación jurídica y revisten potencial para cuestionar el propio propósito de integración social perseguido por el Derecho laboral. Teniendo presente esta idea, se entiende mejor la respuesta del Tribunal Supremo al argumento de Glovo. Según la empresa, los principales medios de producción en esta actividad (vehículo y teléfono móvil) son aportados por el repartidor, por lo que este realizaría su trabajo de forma autónoma. Ahora bien, el criterio habitual de la jurisprudencia ha venido considerando que la valoración de posibles medios de producción propios debe realizarse desde un término de comparación definido: la prestación personal. Así pues, el vehículo o el teléfono móvil constituirán indicios de autonomía siempre que su peso en el proceso de producción sea mayor que aquel proporcionado por la prestación estrictamente personal. Por eso, el Tribunal Supremo refuta el argumento utilizado por Glovo, toda vez que es el algoritmo el elemento que posibilita el correcto funcionamiento de la actividad de transporte y entrega de pedidos: “Los medios de producción esencial en esta actividad no son el teléfono móvil y la motocicleta del repartidor, sino la plataforma digital de Glovo, en la que deben darse de alta restaurantes, consumidores y repartidores, al margen de la cual no es factible la prestación del servicio” (FD 20º). Es importante el dato de que en la plataforma se dan de alta comercios, consumidores (usuarios finales) y repartidores. [continua ..]

2.2. Ajenidad en sus variadas formulaciones

El art. 1.1 ET es una rara avis en el entorno de los ordenamientos continentales al enunciar dos notas principales para definir la relación laboral [9]. Frente al criterio único y mayoritario de la subordinación, a la postre el elemento de demarcación entre la relación laboral y otras realidades iusprivatistas, la ajenidad sale a relucir – de manera casi contumaz – en las diferentes resoluciones judiciales en forma de extensa y variada tipología. A la tradicional distinción entre ajenidad en los frutos – titularidad empresarial de los resultados o la utilidad del proceso productivo – y ajenidad en los riesgos –asunción por parte del empresario del riesgo y ventura de la empresa –, se suman ahora “nuevas ajenidades” que comentaremos con detalle a continuación. Pero antes debe destacarse el evidente error dogmático de base en el que incurren tanto la sentencia de instancia como la de suplicación, afortunadamente corregido por el Tribunal Supremo. Se afirmaba en la instancia – en calidad de hecho probado – que “el demandante asumía la responsabilidad del buen fin del servicio (cobrándolo solo si lo terminaba a satisfacción del cliente), y asumía frente al usuario (cliente final) los daños o pérdidas que pudieran sufrir los productos o mercancías durante el transporte”. Lejos de ser esta una apreciación anecdótica, representa una suerte de “patrón” incomprensiblemente repetido en el razonamiento de no pocas resoluciones judiciales [10]. Son dos los motivos que, pese a todo, nos obligan a descartar de forma categórica esta opinión. En primer lugar, porque más que de una premisa fáctica, refiere a una manifestación jurídica que predetermina el sentido del fallo; y, en segundo lugar, porque confunde el hecho de cobrar el precio del servicio cuando este finaliza a satisfacción del cliente (en rigor, retribución por unidad de obra ex art. 26.3 ET) con responder del buen fin del servicio con asunción del riesgo y ventura [11]. El Tribunal Supremo reitera esta última idea: “[…] el hecho de no cobrar por el servicio que no llega a materializarse es consecuencia obligada de la retribución por unidad de obra. Pero [continua ..]

2.3. Libertad organizativa y subordinación, ¿concluido el debate sobre los TRADE?

El problema de la subordinación de los trabajadores en plataformas digitales constituye el núcleo de la discusión en torno al cual han proliferado la mayor parte de las publicaciones sobre esta cuestión [19]. Orillando momentáneamente el debate doctrinal más específico, una abstracción permite vislumbrar un consenso bastante sólido acerca de la elasticidad y el significado evolutivo del concepto mismo de subordinación. En efecto, desde la creación del Derecho del trabajo, la nota clásica de la subordinación ha ido modulándose hasta el punto de que, a diferencia de su comprensión originaria como “subordinación absoluta”, en la actualidad (sociedad post-fordista) resulta más acertado hablar en términos de inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la empresa [20]. Así, la dependencia debe ser entendida sencillamente como “la integración de los trabajadores en la organización empresarial” (FD 10º). Una vez sentado lo anterior, el Tribunal Supremo recuerda que la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otras figuras análogas del Derecho privado (civil o mercantil) no es del todo nítida. Antes, al contrario, se nutre del más puro casuismo, de ahí la necesidad de “tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia”. Sobre esta base, se construye lo que jurídicamente se conoce como “jurisprudencia de indicios”, es decir, de notas orientativas (de subordinación), tales como la asistencia al centro de trabajo y sometimiento a un horario, el desempeño personal del trabajo, o la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. No vamos a reproducir aquí la extensa lista de indicios que el Tribunal Supremo enumera en su reconstrucción jurisprudencial. Es preferible acudir a los aspectos más esenciales de su exposición. El planteamiento de referencia lo marca la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2017 [21], que recoge seis indicios (algunos ya comentados, como la ajenidad comercial o la ajenidad de tarifas y precios), de entre los cuales nos interesa particularmente la [continua ..]

2.4. “Nuevos” indicios de laboralidad y otras consideraciones

El Tribunal Supremo conecta la inexistencia de condiciones para el desempeño de la actividad como TRADE del demandante (al no concurrir las condiciones legales exigidas) con otros indicios “nuevos” de laboralidad, en principio presentes de forma diferenciada en la economía de plataformas. Nos estamos refiriendo a cosas como el sistema de puntuación o rating que, entre otros factores, se nutre de la valoración del cliente final; la geolocalización como forma de control empresarial; la existencia de instrucciones (explícitas o implícitas) en la forma de prestar el servicio [26]; la compensación económica de los tiempos de espera; o la puesta a disposición de una tarjeta de crédito al trabajador para adquirir los productos solicitados por los clientes. En lo tocante al control empresarial, ya fuere mediante sistemas de control GPS u otros, lo determinante no es cuánto control ejercita el empresario, sino el derecho que tiene este a reservarse ese poder (“control necesario”). Del mismo modo, resulta irrelevante que el rider pueda, si es que se da el caso y con las reservas que hemos comentado en el apartado anterior, decidir su jornada de trabajo y su horario. En la mayoría de ocasiones, el titular de la plataforma no tendrá necesidad de dictar instrucciones expresas. No quiere decir esto que el trabajador sea independiente; que la empresa no haga un uso constante de su poder directivo no significa que no lo posea [27]. A las ya de por sí amplias facultades de control en “tiempo real”, habría que sumar la valoración (rating) a partir de elementos de disponibilidad, productividad y satisfacción de los clientes finales. De esta “reputación online” se derivan efectos de “control indirecto”. Es decir, un control ejecutado a través del programa informático, que permite la vigilancia constante del repartidor sin importar que haya o no órdenes personales dirigidas al mismo. Es la empresa y no el repartidor, por lo tanto, la que ostenta la facultad de condicionar el desarrollo de la actividad empresarial. Además, ya hemos aludido a que, debido al amplio elenco de repartidores dispuestos a trabajar si otro repartidor no lo hace [28], el modelo organizativo de las plataformas no necesita de una distribución [continua ..]

2.5. Análisis desde el punto de vista del Derecho de la Unión Europea

En su escrito de impugnación, Glovo solicitaba al Tribunal Supremo español la elevación de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, alegando que la cuestión litigiosa constituía un tema de dimensión europea que afectaba a las libertades de establecimiento y libre prestación de servicios (art. 49 y 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), así como a los derechos fundamentales de libertad profesional y libertad de empresa (art. 15 y 16 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). El órgano judicial español niega de plano esta posibilidad. Y lo hace mencionando algunas de las resoluciones más recientes del TJUE sobre la materia, que comentaremos a continuación. En primer término, debe citarse el auto del TJUE de 22 de abril de 2020 [30]. Esta resolución ponía fin a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de Watford (Reino Unido) en el contexto de un proceso relacionado con la calificación jurídica de la relación entre un transportista y la empresa de transporte de paquetería para la trabajaba. El centro de la discusión pivotaba en torno a la interpretación del concepto de “trabajador” a efectos de la Directiva sobre tiempo de trabajo [31]. Dice el TJUE que la categoría de trabajador no resulta aplicable si el prestador de servicios retiene las siguientes facultades: i) posibilidad de utilizar contratistas y subcontratistas; ii) posibilidad de aceptar o no diversas tareas ofrecidas por el supuesto empleador, o establecer unilateralmente estas; iii) proporcionar sus servicios a cualquier tercero; iv) fijar sus propias horas de “trabajo” dentro de ciertos parámetros. En cualquier caso, el propio TJUE establece que las características enumeradas no podrán ser invocadas si la independencia del prestador de servicios resulta ser ficticia. El Supremo despliega dos argumentos al respecto. Primero, se acoge a la tesis del carácter ficticio de la independencia e incide en que el citado auto no elimina la libertad del Tribunal Nacional para decidir sobre la dependencia o autonomía de la relación de servicios. Y segundo, recupera el razonamiento contenido en la sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de enero de 2019 [32], que [continua ..]

3. Reflexiones conclusivas

Un mínimo apunte de Derecho comparado permite ver cómo los países que han optado por regular legislativamente el fenómeno del trabajo en plataformas digitales, como el caso italiano, desplazan el debate desde la clásica dicotomía de trabajo subordinado/trabajo autónomo hasta la no menos problemática colaboración hetero-organizada/hetero-dirigida. En Italia, la Corte di Cassazione [44] se pronunció sobre el tema dando una interpretación de gran alcance a la Ley vigente en 2015 (posteriormente reformada en noviembre de 2019), afirmando que esta era perfectamente válida, operativa y aplicable a los trabajadores de plataformas. En su opinión, toda la legislación laboral debe ser aplicada a los trabajadores cuyo trabajo es organizado por la otra parte (lavoratori etero-organizzati), sin importar si estos trabajadores forman parte (en términos de calificación jurídica) de una relación laboral o, en el otro extremo, una por cuenta propia. Todos los sujetos sometidos a ese poder de hetero-organización deben estar cubiertos por la totalidad de normas laborales, a menos que un convenio colectivo indique lo contrario. El caso es que la subordinación económica del trabajador autónomo, cada vez más pronunciada a causa del difícil acomodo de las categorías clásicas del Derecho del trabajo a la realidad del mercado, no resulta incompatible con la supuesta autonomía atribuible ex lege. De ahí la conveniencia, a pesar de la flexibilidad interpretativa demostrada por parte de los Tribunales, de ampliar el catálogo de derechos a todos los trabajadores. Y es que, si bien las notas definitorias que hemos comentado a lo largo del trabajo sirven todavía de instrumento adecuado para marcar esa frontera de laboralidad, persisten serias incertidumbres, máxime ante la posibilidad de que el legislador español decida introducir algún tipo de regulación especial para este colectivo de trabajadores. Así, una interpretación teleológica y expansiva podría contribuir a reforzar la protección y evitar el recurso a figuras que, en el fondo, enmascaran una falsa autonomía (o verdadera autonomía que, en realidad, es dependencia económica total). El “informe [continua ..]

NOTE