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La gestione negoziale della flessibilità: uno sguardo critico alla recente contrattazione di prossimità ed alle deroghe alla disciplina del contratto a tempo determinato

Martina Vincieri, Ricercatrice di Diritto del lavoro dell’Università di Bologna

Il saggio si pone l’obiettivo di riflettere in senso critico sul ruolo della contrattazione collettiva di prossimità in seguito alle modifiche apportate alla disciplina del contratto a termine dal d.l. n. 87/2018, cd. decreto dignità. L’A. rimarca come l’art. 8, legge n. 148/2011 sia norma viva e vegeta, che mantiene i propri precipui spazi di intervento e rappresenta una delle possibili vie di negoziazione in deroga. Si pongono, in particolare, delicate questioni che concernono la compatibilità delle intese siglate ai sensi dell’art. 8, con i rinvii alla fonte contrattuale collettiva contenuti negli artt. 19 ss., d.lgs. n. 81/2015, nonché interrogativi intorno alla loro validità.

The negotiation management of flexibility: a critical look at the recent proximity collective agreements and the derogations to the regulation of the fixed-term employment contract

The essay aims to reflect critically on the role of proximity collective agreements following the changes made to the rules of the fixed-term employment contract by the legislative decree 87/2018, so-called dignity decree. The Author underlines how art. 8, Law 148/2011 is still an alive and well norm, which maintains its main areas of intervention and represents one of the possible negotiation routes in derogation. In particular, delicate questions arise concerning the compatibility of the agreements signed pursuant to art. 8, with the references to the collective contractual source contained in article 19 and followings, Legislative Decree 81/2015, as well as questions about their validity.

Sommario:

1. Premessa - 2. Le nuove rigidità introdotte dal c.d. decreto dignità sulla disciplina dei contratti a termine - 3. I rinvii legislativi alla contrattazione collettiva nel d.lgs. n. 81/2015 - 4. La compatibilità con l’art. 8, legge n. 148/2011 ed il precipuo ruolo e spazio d’intervento della contrattazione di prossimità - 5. Uno sguardo critico alle più recenti intese - 6. Sulla validità della negoziazione derogatoria - 7. Riflessioni conclusive: segnali di una “imminente” riforma legislativa? - NOTE


1. Premessa

All’indomani dell’entrata in vigore del noto art. 8, d.l. n. 138/2011, conv. in legge n. 148/2011, ampio e contrastato è stato il dibattito intorno a questa “deflagrante” disposizione normativa, tacciata finanche di illegittimità costituzionale [1]. La dottrina si è, in prevalenza, soffermata su alcuni aspetti problematici legati alla capacità derogatoria verso la legge e la contrattazione collettiva nazionale ed all’efficacia soggettiva erga omnes degli accordi, paventando il rischio di un sovvertimento delle fonti, nonché dei valori che governano il diritto del lavoro [2]. Quanto, poi, all’applicazione pratica della norma non si è mancato di sottolineare la contrarietà sindacale di avvalersi esplicitamente dell’art. 8 [3]. L’attenzione negli anni successivi è stata, in un certo senso, distolta da que­sti profili di criticità, anche in considerazione della scarsa diffusione di simili intese negoziali osteggiate appunto fin da subito dalle organizzazioni sindacali [4]. Il tema merita ora attenzione soprattutto in considerazione delle più recenti modifiche legislative apportate alla disciplina del contratto a termine dal cd. decreto dignità, d.l. n. 87/2018, conv. in legge n. 96/2018. Infatti, proprio in seguito a quest’ultimo intervento legislativo teso ad irrigidire la normativa del contratto a termine, dunque a limitarne le possibilità di utilizzo, la negoziazione collettiva in virtù dell’art. 8, legge n. 148/2011 ha acquisito nuovamente il ruolo di “fonte correttiva” del dato normativo; il ruolo cioè di mitigare le “asperità” e difficoltà applicative delle disposizioni di legge, se non addirittura di derogarvi al fine dichiarato della «maggiore occupazione». È, allora, quanto mai opportuno tornare a riflettere sugli spazi concessi alla contrattazione collettiva, in ispecie aziendale, nella gestione della flessibilità con riferimento alla prassi negoziale recente, tentando di delineare quale sia l’effettiva diffusione di soluzioni contrattate derogatorie. Come sarà precisato, sono piuttosto delicate le questioni che concernono la compatibilità delle intese siglate ai sensi dell’art. 8, legge n. 148/2011 con i rinvii alla stessa fonte contrattuale collettiva contenuti [continua ..]

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2. Le nuove rigidità introdotte dal c.d. decreto dignità sulla disciplina dei contratti a termine

Incessanti sono state le modifiche che hanno coinvolto la regolamentazione del contratto a tempo determinato nel corso degli anni a partire dal d.lgs. n. 368/2001. L’“accanimento” mostrato dal legislatore su tale istituto è stato motivato dal costante ed ambìto fine del perseguimento di più ampie percentuali di occupazione stabile, dunque in un certo senso del contrasto alle opportunità precarie e temporanee offerte dal mercato del lavoro. Il costante e considerevole numero di tipologie contrattuali a termine ha, cioè, indotto ad escogitare via via le modifiche più congeniali, anche se finora non risolutive, nell’intento di ribaltare il rapporto tra contratti a tempo indeterminato e contratti di durata e di evitare i possibili e facili abusi legati all’utilizzo di questi ultimi. Con peculiare riferimento al citato decreto dignità del 2018, notevole è il cambiamento di prospettiva adottato, secondo parte della dottrina quasi un ritorno alle origini ossia alla legge del 1962 [5]. Si è, infatti, passati da una logica di liberalizzazione dell’istituto, attuata con il d.l. n. 34/2014, c.d. decreto Poletti, ad una severa regolamentazione incentrata sulla necessità di precipue causali giustificatrici, destinata appunto nelle intenzioni del legislatore ad ostacolare il crescente ricorso ai contratti a termine rispetto a quelli a tempo indeterminato, che costituiscono invece «la forma comune» di rapporti di lavoro (art. 1, d.lgs. n. 81/2015) [6]. Le novità introdotte con il d.l. n. 87/2018 hanno riguardato la riduzione da trentasei a ventiquattro mesi della durata massima complessiva nonché, in particolare, l’introduzione, per i contratti la cui durata è superiore a dodici mesi, di nuove causali di stipulazione rappresentate da «esigenze temporanee e oggettive, estranee all’ordinaria attività», da «esigenze di sostituzione di altri lavoratori», oppure da «esigenze connesse a incrementi temporanei, significativi e non programmabili, dell’attività ordinaria», pena la trasformazione, in assen­za di tali condizioni, in contratti a tempo indeterminato. Causali da ritenersi, peraltro, di incerta decifrazione e conseguente attuazione, perché passibili di molteplici interpretazioni. È stata, inoltre, disposta, ad eccezione delle [continua ..]

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3. I rinvii legislativi alla contrattazione collettiva nel d.lgs. n. 81/2015

Il d.lgs. n. 81/2015 contiene diversi rinvii alla fonte collettiva, destinataria di specifici ambiti di intervento nella regolamentazione delle tipologie contrattuali flessibili e nella specie del contratto a tempo determinato. La tecnica di delegare la negoziazione collettiva in subiecta materia non è nuova ed ha assunto nel tempo diverse variabili. Espliciti rinvii alla contrattazione collettiva sono quelli contemplati nel­l’art. 19, comma 2, in ordine alla durata dei rapporti di lavoro a tempo determinato «intercorsi tra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore, per effetto di una successione di contratti, conclusi per lo svolgimento di mansioni di pari livello e categoria legale e indipendentemente dai periodi di interruzione tra un contratto e l’altro», che non può superare i ventiquattro mesi «fatte salve le diverse disposizioni dei contratti collettivi»; nell’art. 21, comma 2, che impone il rispetto di un intervallo di tempo tra un contratto e l’altro, al di fuori delle ipotesi individuate dai contratti collettivi; nell’art. 23, con riferimento alla possibilità di “modellare” la percentuale di contingentamento fissata nel 20% di lavoratori a termine rispetto al numero dei lavoratori a tempo indeterminato; nonché nell’art. 24, che prevede il diritto di precedenza del lavoratore a termine, che abbia prestato attività lavorativa per un periodo superiore a sei mesi, nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi dodici mesi, «salvo diversa disposizione dei contratti collettivi». Disposizioni analoghe erano contenute già nelle previgenti norme che regolavano l’istituto e si erano succedute nel tempo in seguito al d.lgs. n. 368/2001 [8]. Differente era, invece, il ruolo dell’autonomia collettiva nell’individua­zione di nuove e diverse ipotesi rispetto a quelle legali di apposizione del termine, attribuitole dalla risalente e discussa normativa di cui all’art. 23, legge n. 56/1987: una sorta di delega in bianco conferita dalla legge consistente nella possibilità, oggi preclusa dagli artt. 19 ss., d.lgs. n. 81, di delineare le tipologie di cause giustificatrici del contratto. Si deve comunque sottolineare che le attuali regole riviste con il d.l. n. 87/2018 mantengono ampi spazi di manovra nelle mani della negoziazione [continua ..]

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4. La compatibilità con l’art. 8, legge n. 148/2011 ed il precipuo ruolo e spazio d’intervento della contrattazione di prossimità

A fronte delle molteplici possibilità di intervento dell’autonomia collettiva nella modulazione delle regole in tema di contratto a termine, occorre valutare la compatibilità dell’art. 51, d.lgs. n. 81/2015 con l’art. 8, legge n. 148/2011, ossia interrogarsi sulla possibile convivenza delle clausole negoziali di livello aziendale oggetto di rinvio ad opera del legislatore appena descritte con quelle condivise ai sensi dell’art. 8, legge n. 148/2011. In proposito sono state evidenziate le differenze, nonché le analogie tra le disposizioni in esame; si è poi sottolineata la divergente «lettura politica» sottesa al d.lgs. n. 81/2015, considerata «più prudente» rispetto al «meccanismo più spavaldo» adottato dal legislatore del 2011 [12]. Quanto ai soggetti v’è da rimarcare come legittimati ai sensi dell’art. 51, d.lgs. n. 81/2015, in ragione dei rinvii ivi contenuti, siano sostanzialmente i medesimi soggetti sindacali già individuati ex art. 8, legge n. 148/2011 a sottoscrivere specifiche intese in deroga alla legge [13]. Condizione, invece, per la validità delle stesse intese imposta dall’art. 8 ed assente nelle previsioni del Jobs Act è il perseguimento di alcune finalità quali la «maggiore occupazione», la «qualità dei contratti di lavoro», l’«adozione di forme di partecipazione dei lavoratori», l’«emersione del lavoro irregolare», gli «incrementi di competitività e di salario», la «gestione delle crisi aziendali e occupazionali», gli «investimenti» e «l’avvio di nuove attività». Si tratta di requisito imprescindibile per la validità delle soluzioni negoziali siglate ai sensi dell’art. 8, legge n. 148/2011 che, al contrario, non compare nella legislazione del 2015, ove «la meritevolezza» delle possibilità di intervento devolute alla contrattazione collettiva è già stata verificata «a monte» [14]. In ordine alla possibile sovrapposizione delle disposizioni in esame le opinioni sostenute in dottrina sono alquanto articolate, prospettandosi il superamento di fatto dello stesso art. 8, legge n. 148/2011 e perfino la sua abrogazione tacita in seguito all’introduzione [continua ..]

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5. Uno sguardo critico alle più recenti intese

È opportuno a questo punto indagare con più precisione quali e quanti contratti collettivi aziendali di prossimità deroghino alle previsioni di legge in tema di contratto a tempo determinato. Sono, anzitutto, da precisare i limiti di una tale verifica empirica, in considerazione dell’esiguo numero di accordi reperibili, che non tralasciano però l’espresso riferimento all’art. 8, legge n. 148 [20], la cui ratio si giustifica ancora sulla base della grave crisi economica che da anni attanaglia il nostro Paese e, quale «fattispecie tipica e speciale» è volta «a rispondere al meglio ai bisogni di una singola azienda» [21]. Ciò che assume peculiare rilevanza sono le ragioni sottese alla negoziazione di prossimità, individuate essenzialmente nel favorire maggiore occupazione e perseguire incrementi di competitività in una fase contraddistinta da incertezze del mercato del lavoro che inducono le aziende, come espressamente dichiarato, ad un «progressivo aumento dei contratti a tempo determinato» [22]. Le parti, nella sottoscrizione delle specifiche intese ex art. 8, hanno spesso rimarcato di aver condiviso «l’esigenza di porre in essere un percorso virtuoso» che sia in grado di «non pregiudicare l’attuale situazione occupazionale» e di «sostenere il livello di competitività aziendale» [23]. Le modifiche apportate dal decreto dignità sono state appunto interpretate quali ostacoli alla creazione di un mercato del lavoro “attrattivo”, se non “storture” normative, che mal si conciliano con le esigenze tecnico-organizzative delle aziende. Pertanto, le limitazioni all’utilizzo degli strumenti contrattuali temporanei di lavoro introdotte dal d.lgs. n. 81/2015, così come modificato dal citato d.l. n. 87/2018, divengono «difficilmente compatibili con il business e l’organiz­zazione aziendale dell’azienda» [24]. Quanto più precisamente all’oggetto di tali accordi v’è da sottolineare l’ampio intervento condiviso dalle parti sociali, che si avvalgono delle possibilità concesse dall’art. 8 ed insieme dall’art. 51 nella revisione della normativa sul contratto a termine; come dire che attraverso l’art. 8 si può rivedere [continua ..]

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6. Sulla validità della negoziazione derogatoria

Questione particolarmente delicata è quella della validità delle clausole negoziali in deroga, ossia dei limiti alle deroghe e dei possibili spazi per il sindacato giudiziale [37]. La riflessione concerne sia le clausole derogatorie di prossimità sia quelle delegate che, come anticipato, spesso confluiscono nel medesimo contratto collettivo, pur rimanendo distinte tra di loro e sottostando a diverse regole e condizioni. Anzitutto, è lo stesso art. 8, legge n. 148/2011 che individua quale condizione di validità delle specifiche intese il rispetto della Costituzione nonché dei vincoli derivanti dalle normative comunitarie, dunque del principio di prevenzione degli abusi contemplato dalla direttiva 99/70/CE relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato (clausole 1, 3 e 5) [38]. La menzionata direttiva si premura di precisare esattamente le misure indirizzate a contrastare gli abusi realizzati attraverso la reiterazione di contratti a termine; misure consistenti nella previsione di «ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo» dei contratti, della durata massima totale dei contratti stessi e del numero dei rinnovi (clausola 5) [39]. Pertanto, la contrattazione derogatoria di prossimità che provveda a modificare la disciplina delle proroghe e dei rinnovi violerebbe i principi sanciti dalla normativa comunitaria se non rispettasse almeno una delle condizioni predette [40]. Naturalmente il rispetto dei principi posti a livello comunitario e contenuti nella direttiva 1999/70/CE vale anche per le clausole delegate dalla legge in virtù del d.lgs. n. 81/2015, che possono, ad esempio, modificare la disciplina legislativa in tema di durata dei rapporti di lavoro per effetto di una successione di contratti a termine (ai sensi dell’art. 19, comma 2, d.lgs. n. 81/2015) [41]. Spetta poi al giudice valutare la compatibilità con il diritto dell’Unione europea delle deroghe apportate dalla contrattazione aziendale, dunque il rispetto o meno delle menzionate misure preventive. Invero, il controllo giudiziale assume decisiva importanza con riguardo a tutti i requisiti di validità della contrattazione di prossimità, richiamati nell’art. 8 e di incerta delimitazione. Quanto ai vincoli di scopo tassativamente elencati, v’è da chiedersi fino a che punto può spingersi il controllo giudiziale e se [continua ..]

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7. Riflessioni conclusive: segnali di una “imminente” riforma legislativa?

A conclusione delle riflessioni che precedono, si deve rimarcare come la più recente prassi negoziale derogatoria, su impulso delle modifiche apportate dal decreto dignità avvertite come di difficile applicazione, richiami, senza esitazione (né “vergogna”), l’art. 8, legge n. 148/2011 quale strumento ad hoc di gestione della flessibilità. Il ricorso a tale tecnica negoziale, che si giustifica in virtù della regolamentazione normativa vigente e che ha faticato in passato ad emergere per le ragioni già descritte, è tuttavia probabile che esaurirà la sua carica attrattiva non appena il quadro normativo cambierà veste. In sostanza, il “momento di gloria” che sta vivendo la contrattazione collettiva di prossimità potrebbe immediatamente esaurirsi all’indomani di un nuovo intervento normativo che abbia ad oggetto, in particolare, le causali che condizionano l’apposizio­ne del termine. Diversi sono i segnali che portano a propendere per una futura, ma vicina, nuova riforma del contratto a tempo determinato. V’è da considerare come a fronte delle difficoltà applicative conseguenti alla descritta disciplina in vigore e della accidentale e problematica situazione verificatasi a seguito della pandemia tuttora in corso sono state previste delle misure che concernono i contratti di durata determinata. Si deve, infatti, ricordare che il d.l. 19 maggio 2020, n. 34, il c.d. decreto Rilancio, convertito in legge 17 luglio 2020, n. 77, all’art. 93 ha anch’esso disciplinato alcune deroghe, seppur temporanee, alle previsioni introdotte dal decreto dignità, al fine di tutelare maggiormente i lavoratori assunti a termine nella contingente fase di emergenza sanitaria e connessa crisi del mercato del lavoro. Successivamente il d.l. 14 agosto 2020, n. 104, cd. decreto Agosto, convertito in legge 13 ottobre 2020, n. 126, modificando il menzionato art. 93, d.l. n. 34/2020, ha disposto che, in deroga all’art. 21, d.lgs. n. 81/2015 e fino al 31 dicembre 2020, ferma restando la durata massima complessiva di ventiquattro mesi, è possibile rinnovare o prorogare per un periodo massimo di dodici mesi e per una sola volta i contratti di lavoro subordinato a tempo determinato, senza indicare la causale, dunque in assenza delle condizioni di cui all’art. 19, comma 1, d.lgs. n. 81 [50]. A conferma che [continua ..]

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