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Il convivente more uxorio quale potenziale beneficiario del congedo straordinario per assistere un familiare disabile e l´età avanzata del titolare del diritto

Gian Piero Marcellini, Dottorando di ricerca in diritto del lavoro nell’Università di Macerata

Il saggio analizza la disciplina del congedo straordinario retribuito per assistere un familiare gravemente disabile, di cui all’art. 42, comma 5, d.lgs. n. 151/2001, al fine di evidenziare due lacune normative in essa rinvenibili. L’autore ricostruisce brevemente l’evoluzione legislativa dell’istituto, sottolineando come esso abbia progressivamente assunto, soprattutto per impulso della Corte costituzionale, una portata sempre più ampia. L’indagine mostra, peraltro, che il percorso evolutivo non sembra ancora destinato ad arrestarsi, dal momento che la finalità dell’istituto di assicurare la piena tutela della salute psico-fisica del congiunto portatore di handicap grave rischia di essere compromessa dalla mancata inclusione del convivente more uxorio tra i beneficiari del congedo straordinario (lacuna “soggettiva”) e dell’età avanzata del titolare del diritto tra le causali di subentro dei legittimati sussidiari (lacuna “oggettiva”).

PAROLE CHIAVE: congedo straordinario retribuito - disabilità grave - convivente more uxorio - età avanzata

The more uxorio partner as a potential beneficiary of the extraordinary leave to assist a disabled family member

The essay analyses the legislation concerning the extraordinary paid leave to assist a seriously disabled family member, referred to in Article 42, fifth paragraph, of the legislative decree No 151/2001, in order to highlight two regulatory gaps within it. The author briefly draws the legislative evolution of the institution, underlining how it has progressively assumed an increasingly broader scope, especially through the sentences of Corte Co­stituzionale. However, the research shows that the evolutionary path is not supposed yet to stop, because the aim of the institution, that is ensuring the full protection of the psycho-physical health of the seriously disabled family member, is likely to be compromised by the non-inclusion of the more uxorio partner among the beneficiaries of the extraordinary leave (“subjective” gap) and of the advanced age of the right holder among the reasons for the subsidiary beneficiaries to take over (“objective” gap).

Keywords: extraordinary paid leave – severe disability – more uxorio partner – advanced age.

Sommario:

1. Il modello di base, i presupposti oggettivi e i beneficiari del congedo straordinario - 2. L’evoluzione dell’istituto: le riforme legislative (cenni) e gli interventi della Corte costituzionale - 3. Due potenziali lacune normative alla luce della ratio dell’istituto: la mancata inclusione del convivente more uxorio tra i beneficiari del congedo straordinario - 4. … e dell’età avanzata del titolare del diritto tra le causali di subentro dei legittimati sussidiari - 5. Conclusioni - NOTE


1. Il modello di base, i presupposti oggettivi e i beneficiari del congedo straordinario

Il congedo c.d. “straordinario” [1] retribuito per assistere un familiare portatore di handicap grave accertato ai sensi della legge n. 104/1992 – legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate (di seguito, legge-quadro) –, disciplinato dall’art. 42, comma 5, d.lgs. n. 151/2001 – testo unico in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità (di seguito, t.u.) –, rappresenta una sottospecie del congedo per gravi e documentati motivi familiari, di cui all’art. 4, comma 2, legge n. 53/2000 [2]; è, infatti, “ovvio” [3] che tra i gravi motivi rientrino le esigenze di cura e di assistenza dei congiunti di soggetti disabili. Lo conferma il richiamo a que­st’ul­tima disposizione contenuto nell’art. 42, comma 5, t.u. Il rapporto di species a genus [4] intercorrente tra le due fattispecie, entrambe di durata massima complessiva biennale, è confermato dalla duplice circostanza che la disciplina del congedo straordinario era in origine contenuta nel medesimo art. 4, legge n. 53/2000 (comma 4-bis), e, soprattutto, che il secondo periodo del vigente comma 5-quinquies dell’art. 42, t.u. rende applicabile al congedo straordinario, per quanto non espressamente sancito dai commi precedenti, la disciplina del congedo per gravi motivi familiari, che svolge, dunque, in tal senso, una funzione suppletiva. Il regime dei due istituti, peraltro, si differenzia sotto un duplice profilo sostanziale: da un lato, mentre il lavoratore non ha diritto ad ottenere il congedo per gravi motivi familiari [5], i soggetti indicati dall’art. 42, comma 5, t.u. sono titolari di un vero e proprio diritto soggettivo potestativo [6] al congedo straordinario, per cui, in presenza delle condizioni previste dalla legge, non residua in capo al datore di lavoro alcun margine di discrezionalità in merito alla scelta se concederlo o meno; dall’altro, soltanto per il congedo straordinario sono previsti un’indennità pari all’ultima retribuzione e l’accredito dei contributi figurativi [7], non essendo, al contrario, il congedo per gravi motivi familiari né retribuito, né computato nell’anzianità di servizio, né considerato ai fini previdenziali. Il congedo straordinario è “circoscritto a ipotesi [continua ..]

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2. L’evoluzione dell’istituto: le riforme legislative (cenni) e gli interventi della Corte costituzionale

L’istituto del congedo straordinario ha subìto una profonda evoluzione prima di giungere alla sua attuale configurazione. La disciplina originaria, di cui all’art. 4, comma 4-bis, legge n. 53/2000, risultava decisamente meno garantistica, rispetto a quella attuale, nei confronti del soggetto gravemente disabile, dal momento che, tra l’altro, il congedo straordinario era stato riservato, per ragioni economiche [27], ai soli componenti della famiglia d’origine del portatore di handicap grave, la quale “godeva di maggiore attenzione sul piano protettivo” [28], a scapito della famiglia attuale del disabile [29]. Il suddetto comma 4-bis è stato abrogato dall’art. 86, comma 2, lett. t), d.lgs. n. 151/2001, e il suo contenuto trasferito nell’art. 42, comma 5, del medesimo decreto; in tal modo, la disciplina del congedo straordinario è stata ricondotta “nel suo alveo naturale – l’art. 42 t.u. – costituto dagli istituti finalizzati all’assistenza ai portatori di handicap” [30]. Nonostante i successivi interventi di riforma all’art. 42, comma 5, t.u. [31], il regime del congedo straordinario non era ancora in grado di assicurare un’a­deguata protezione alla persona gravemente handicappata; l’istanza di una più intensa tutela è stata così accolta dalla Corte costituzionale, la quale ha considerevolmente esteso, mediante un “percorso a spirale” [32], la platea dei potenziali beneficiari del congedo straordinario. La Consulta, difatti, ha dichiarato a più riprese l’illegittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, t.u.: dapprima, “nella parte in cui non prevede il diritto di uno dei fratelli o delle sorelle conviventi con soggetto con handicap in situazione di gravità a fruire del congedo ivi indicato, nell’ipotesi in cui i genitori siano impossibilitati a provvedere all’assistenza del figlio handicappato perché totalmente inabili” [33]; in seguito, “nella parte in cui non prevede, in via prioritaria rispetto agli altri congiunti indicati dalla norma, anche per il coniuge convivente con «soggetto con handicap in situazione di gravità», il diritto a fruire del congedo straordinario ivi indicato” [34]; successivamente, “nella parte in cui non include nel novero dei [continua ..]

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3. Due potenziali lacune normative alla luce della ratio dell’istituto: la mancata inclusione del convivente more uxorio tra i beneficiari del congedo straordinario

Dal quadro così delineato, emerge che la disciplina del congedo straordinario ha nel tempo subìto una sorta di metamorfosi, “dalla tutela degli aspetti legati alla famiglia nucleare ad una tutela che valorizza le «relazioni» di vita generate nel contesto della famiglia, secondo la logica della «solidarietà interpersonale»”[41]. La fungibilità, se imposta dalle circostanze, tra le diverse categorie di familiari nell’assistenza al congiunto gravemente handicappato è giustificata dal “peculiare legame giuridico e metagiuridico che le vincola” [42]; tra i membri della comunità familiare, infatti, “non sussistono solo freddi vincoli giuridici, ma legami affettivi, sentimentali, spontanei e di sangue”, tali da legittimare “obblighi di dare senza alcun corrispettivo, diritti di ricevere senza obblighi di restituzione” [43]. Il congedo straordinario, dunque, se in origine era stato “concepito come strumento di tutela rafforzata della maternità in caso di figli portatori di handicap grave” [44], ha man mano assunto una portata sempre più ampia, al fine di garantire “la cura del disabile nell’àmbito della famiglia e della comunità di vita cui appartiene”, nonché di “tutelarne nel modo più efficace la salute, di preservarne la continuità delle relazioni e di promuoverne una piena integrazione” [45]. Dal momento che l’istituto mira ad assicurare la piena tutela della salute psico-fisica del soggetto gravemente disabile e che quella tutela, per poter essere qualificata come piena, “richiede, oltre alle necessarie prestazioni sanitarie e di riabilitazione, anche la cura, l’inserimento sociale e, soprattutto, la continuità delle relazioni costitutive della personalità umana” [46], è lecito affermare che la finalità del congedo straordinario è individuabile non più nella continuità delle cure, né tantomeno nella conciliabilità tra esigenze lavorative e impegni familiari del lavoratore, bensì, piuttosto, nella continuità delle relazioni umane, a cominciare da quelle endo-familiari [47]. Appare, dunque, condivisibile la definizione di congedo straordinario quale “strumento di politica socio-assistenziale, basato sia sul [continua ..]

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4. … e dell’età avanzata del titolare del diritto tra le causali di subentro dei legittimati sussidiari

La seconda lacuna normativa, definibile in termini “oggettivi”, risiede nel difetto di considerazione, da parte dell’art. 42, comma 5, d.lgs. n. 151/2001, di uno stato soggettivo tutt’altro che meno rilevante rispetto a quelli ivi contemplati: l’età avanzata del beneficiario. Se la scelta di estendere al coniuge convivente e agli altri familiari suddetti il diritto al congedo straordinario è stata senza dubbio imposta anzitutto dal buon senso, prima ancora che dai principi evincibili dalla Carta fondamentale, sarebbe auspicabile ampliare ora il novero delle cause che consentono ad un familiare di subentrare ad un altro, che si trovi in posizione prioritaria, nel­l’assistenza al disabile. Esigenza, quest’ultima, che solo in parte è stata soddisfatta; a fronte delle cinque suesposte pronunce della Corte costituzionale in merito all’art. 42, comma 5, t.u. [58], difatti, soltanto in un’occasione la Consulta ha fondato l’illegittimità costituzionale di quella disposizione sulla mancata considerazione, da parte della stessa, di eventi altri rispetto alla “scomparsa”, al verificarsi dei quali opera lo scorrimento nell’ordine dei beneficiari individuati dal legislatore. Si fa riferimento, in particolare, alla citata sent. 16 giugno 2005, n. 233, con cui la Corte ha sancito che i fratelli o le sorelle conviventi del disabile hanno diritto ad assistere lo stesso non solo quando i genitori siano scomparsi, ma anche ove questi ultimi non siano in grado di assistere il figlio in quanto “totalmente inabili”. Tale indirizzo – si ricorda – è stato accolto dal legislatore, il quale, nel 2011, ha previsto, nel nuovo testo del comma 5 dell’art. 42, t.u., quali uniche situazioni che permettono ai beneficiari sussidiari del congedo straordinario di goderne in luogo degli altri gerarchicamente superiori, oltre che la “mancanza” e il “decesso”, appunto, le “patologie invalidanti” dei soggetti ivi elencati. Riprendendo le fila del discorso, un conto è estendere la cerchia dei potenziali beneficiari del congedo – aspetto sicuramente essenziale per “assicurare continuità nelle cure e nell’assistenza ed evitare vuoti pregiudizievoli alla salute psico-fisica del soggetto diversamente abile” [59]–, altro è ampliare il novero delle cause che [continua ..]

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5. Conclusioni

Al termine della presente analisi, è opportuno interrogarsi sul futuro evolversi della disciplina del congedo straordinario retribuito. Alla luce delle considerazioni svolte in merito alla ratio dell’istituto, sembra che il percorso da esso intrapreso non sia ancora giunto ad una conclusione. Come si è sottolineato in dottrina, a commento della sent. 18 luglio 2013, n. 203, con cui la Corte ha esteso il diritto al congedo straordinario al parente o affine entro il terzo grado convivente, infatti, “tutte le precedenti sentenze lasciavano intendere che il cammino dei giudici costituzionali non si arrestava al quel punto e che sarebbe stato necessario un nuovo allargamento o estensione della platea dei beneficiari. È lecito, perciò, chiedersi se la Corte dovrà ritornarci. La risposta è sicuramente affermativa” [71]. Tale affermazione premonitrice, considerata la recente pronuncia della Consulta (sent. 7 dicembre 2018, n. 232), si è rivelata assolutamente fondata. Essa, invero, è consona anche all’attuale stato della disciplina; nulla impedisce, infatti – e, anzi, questa appare la prospettiva più ragionevole –, che la Corte possa intervenire nuovamente sull’art. 42, comma 5, d.lgs. n. 151/2001, non solo sotto il profilo “soggettivo” dell’esten­sione della cerchia degli aventi diritto al congedo straordinario, ma anche sotto quello “oggettivo” dell’ampliamento dell’insieme delle causali di subentro dei legittimati sussidiari. L’auspicio, pertanto, è che, con l’obiettivo di garantire al soggetto gravemente disabile una più adeguata tutela, vuoi a seguito di una pronuncia della Corte costituzionale, vuoi per mano del legislatore, da un lato, il convivente more uxorio venga inserito tra i potenziali beneficiari del congedo straordinario, e, dall’altro, l’età avanzata del soggetto legittimato a fruire del congedo sia annoverata tra le causali che determinano una necessaria successione, nel diritto-dovere di assistere il congiunto portatore di handicap grave, tra i familiari di cui all’art. 42, comma 5, t.u., cui, come visto, vanno aggiunti il parente o l’affine entro il terzo grado convivente (Corte cost. 18 luglio 2013, n. 203) e, da ultimo, il figlio non convivente ex ante, ma che la convivenza instauri a seguito della presentazione della domanda di [continua ..]

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